Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., uno (1) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 (2976-2020) Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Demandado: E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 19 de marzo de 2020, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano Carlos Andrés Tumbaquí Rojas, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio 0656, de 10 de abril de 2014, expedido por el gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a través del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar la excepción de inconstitucionalidad frente al acto demandado por ser contrario a la Constitución; ii) declarar que entre el demandante y la E.S.E. Hospital Santa Mónica existió una relación laboral entre el 1 de marzo de 2004 y el 30 de enero de 2014; ii) ordenar a la parte demandada a reconocer y pagar la indemnización por el no pago oportuno de los salarios, prestaciones sociales y cesantías correspondientes; iii) ordenar el pago de la diferencia resultante entre lo pactado en los contratos y lo devengado por un empleado de planta; iv) ordenar el pago de las prestaciones sociales que dejó de percibir durante la vigencia del vinculo contractual: prima de servicios, vacaciones, primas de vacaciones y 2 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co navidad; v) compensar el pago de los aportes a la Seguridad Social; vi) ordenar el pago de la indemnización por despido injusto; vii) ordenar la indexación de los valores adeudados; y, viii) ordenar a la entidad accionada a que realice un nuevo acto administrativo en el cual se le vincule directamente como personal de planta. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Carlos Andrés Tumbaquí Rojas prestó sus servicios como médico de consulta externa, de manera ininterrumpida, en la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, desde el 1 de marzo de 2004 hasta el 30 de enero de 2014. ii) La labor ejecutada por el demandante se realizó según las instrucciones y bajo el control exclusivo del gerente y del jefe del área de Consulta Externa de la E.S.E. Hospital Santa Mónica, quienes, en tal condición, permanentemente, le impartían directrices sobre sus actividades. iii) Las obligaciones desarrolladas por el señor Tumbaquí Rojas debían ejecutarse dentro de un horario determinado, rotativo e impuesto exclusivamente por la entidad demandada, el cual, además, era de obligatorio cumplimiento, pues se le exigía laborar de forma continua y estar con plena disponibilidad cuando las circunstancias lo requerían. iv) La E.S.E. Hospital Santa Mónica buscó enmascarar la relación laboral a través de la intermediación de varias cooperativas de trabajo asociado, con las cuales suscribió distintos acuerdos cooperativos, pero que, en la práctica, solo eran «maniobras administrativas». v) El 28 de marzo de 2014, presentó derecho de petición a la E.S.E. Hospital Santa Mónica, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales. vi) El 10 de abril de 2014, el gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica, mediante el oficio 0656, negó la anterior solicitud. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se cita como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución; 8, 9, 10, 11 y 41 del Decreto 3135 de 1968; 43 al 49 y 51 del Decreto 1848; Decreto 451 de 1984; Ley 6 1945, artículo 17; Ley 65 de 1946 artículo 1; Decreto 1160 de 1947; Decreto 3118 de 1968; Ley 50 de 1990 artículos 99,102 y 104; artículos 13 y 14 de la Ley 344 de 1996;

Ley 244 de 1995; el Decreto 1252 de 2000; el Decreto 1042 de 1978; el Decreto 372 de 2006; la Ley 100 de 1993; la Ley 780 de 2002; el Código Sustantivo del Trabajo y, los artículos 2, 3, 84, 85 y 206 del CPACA. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) La E.S.E. demandada utilizó equivocadamente la figura contractual con la cooperativa de 3 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trabajo asociado para encubrir la naturaleza real de la relación laboral, configurándose en este caso el contrato realidad, dado que se presentaron los elementos propios de esta figura como son la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la remuneración. ii) Se han vulnerado las normas citadas, porque fueron utilizados los servicios personales del señor Tumbaquí Rojas para el desarrollo de una actividad misional, en el servicio público de salud prestado por la E.S.E. Hospital Santa Mónica y en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de iguales calidades. iii) Aunque el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios como médico de consulta externa, no se puede descartar la existencia de una relación laboral encubierta bajo contrato de trabajo asociado, pues no existió autonomía o independencia del demandante, las cuales son características de ese negocio jurídico.

Por ello, a pesar de ser una profesión liberal, entre las partes se presentó una relación subordinada y dependiente, pues este elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horarios, el lugar de actividad o la recepción de órdenes. iv) De igual manera, se desconoció la legislación sobre los temas de las cooperativas de trabajo asociado, dado que éstas no pueden actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros. v) Por todo lo anterior, entre el señor Tumbaquí Rojas y la demandada existió una auténtica relación laboral, la cual se extendió por un periodo continuo de casi diez años; razones suficientes para que se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Contestación de la demanda1 La E.S.E. Hospital Santa Mónica, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) Entre el demandante y la demandada no hubo ninguna situación de subordinación, sino una de simple coordinación entre las partes, para articular la forma y el tiempo en que la entidad iba a recibir el servicio contratado.

Así pues, no se pactó, de mutuo acuerdo, una subordinación que impusiera el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección sobre el contratista. Por lo tanto, no había lugar a declarar que entre la demandada y el demandante existiera una relación de carácter laboral. ii) El accionante conocía para quién prestaba sus servicios médicos, por lo que la subordinación, a la cual se hace referencia en la demanda, nunca tuvo existencia. Además, el contratista podía disponer de su tiempo según su conveniencia, siempre y cuando cumpliera con el objeto del contrato; por esta razón, a pesar de tener horarios, estos no eran convenidos con la entidad accionada, ya que estos correspondían a los que ofertaban las cooperativas de trabajo. iii) Al contratar la ejecución de procesos, a través de personas jurídicas, la E.S.E. no incurre 1 Folios 144 al 149. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la existencia de un vínculo de carácter laboral, toda vez que lo buscado con este tipo de contratación es satisfacer las necesidades existentes; por ello, la entidad contrató la ejecución de procesos en medicina a través de cooperativas de trabajo, las cuales eran las encargadas de la supervisión técnica de sus asociados. iv) Como el señor Tumbaquí Rojas no estuvo vinculado directamente con la E.S.E., sino con cooperativas de trabajo asociado, en este caso el verdadero patrono, no es posible reconocerle la relación laboral ni el pago de las prestaciones salariales y prestacionales que solicita. v) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, proposición jurídica incompleta, cobro de lo no debido y prescripción trienal. 1.3.

La sentencia apelada2 El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 19 de marzo de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) Es posible la contratación de prestación de servicios a través de personas jurídicas como las empresas temporales de trabajo, pero con los límites del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 77 de la Ley 50 de 1990. ii) Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el interesado pruebe los elementos esenciales de aquella, esto es, que su actividad en la entidad estatal haya sido personal y, que por dicha labor, hubiese devengado un pago; aunado a ello, se debe probar la subordinación y dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, lo cual debe mantenerse durante todo el vínculo. iii) A partir de los medios de prueba aportados al plenario, se evidenciaba que el señor Carlos Andrés Tumbaquí «recibió aportes pensionales de dos empleadores, lo que significa que distribuía la prestación de sus servicios, y, en este punto, el supuesto horario que cumplía de lunes a sábado, de 8 horas diarias, como se indicó en la demanda, queda en entredicho». iv) La declaración del testigo Pío Eugenio Vélez Sáenz, si bien «da fe de conocer al demandante y que dicha circunstancia fue con ocasión de compartir escenario de funciones como prestadores del servicio de salud en la E.S.E. demandada, es impreciso en las fechas y en las circunstancias de tiempo modo y lugar, pues no ofreció respuesta concreta en relación con la vinculación del demandante al hospital». v) Así las cosas, si bien es cierto que la vinculación de trabajadores a través de cooperativas de trabajo asociado o empresas de servicios temporales, si no se desarrolla en los términos 2 Folios 395 al 411. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudencial y normativamente señalados, desnaturaliza su esencia de temporalidad, también lo es que la carga probatoria resulta un elemento esencial de su configuración; por lo que no basta con afirmar que se prestó el servicio, sino que debe demostrarse que la supuesta subordinación, derivada de la relación de trabajo, se materializó en órdenes proferidas de manera concreta y detallada, sin que pueda el juzgador declarar su existencia con supuestos fácticos derivados de las declaraciones expuestas en unas pruebas testimoniales o partiendo de las presunciones. vi) Las anteriores razones constituyen causa suficiente para estimar que los argumentos expuestos por la parte demandante no encuentran respaldo probatorio en las pruebas que obran en el proceso; en consecuencia, como no se demostró la existencia de la relación laboral del señor Carlso Andrés Tumbaquí con la E.S.E. Hospital Santa Mónica, deben negarse las pretensiones de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación3 El señor Carlos Andrés Tumbaquí Rojas, a través de su apoderado judicial, formuló la alzada contra la sentencia de primer grado, al considerar inadecuada la valoración probatoria respecto del elemento de la subordinación. En ese sentido, precisó lo siguiente: i) Obra en el plenario «certificado laboral de la entidad Servitemporales o Servitemporales Empacamos S.A., en la cual, la entidad certifica que “el doctor Carlos Andrés Tumbaquí laboró en misión en nuestra empresa con contrato de obra o labor determinada como empleado en misión para la E.S.E. Hospital Santa Mónica, en el periodo 17-01-2013 hasta el 30-01-2014”». ii) De igual modo, el testimonio del señor Pío Eugenio Vélez permite evidenciar que el demandante prestó sus servicios, como médico general de Consulta Externa en la E.S.E. Hospital Santa Mónica, desde el 1 de marzo de 2004 hasta el 30 de enero de 2014. iii) La labor de médico general no puede considerarse prestada de forma autónoma, «pues [el contratista] no puede definir en qué lugar prestar sus servicios y en qué horario; es más, su labor de coordinación de turnos y de vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, [ya que] pondría en riesgo la prestación del servicio de salud; por lo tanto, existe una relación de subordinación». iv) «En cuanto a los contratos suscritos entre la E.S.E. demandada con las cooperativas, como lo ha señalado el Consejo de Estado, lo que se presenta en estos casos es que se oculta la relación laboral a través de la intermediación por parte de las cooperativas a favor de las entidades del Estado, siendo la entidad pública el tercero beneficiado». v) En razón de lo anterior, solicitó «( ) sea revocada la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedan las súplicas de la demanda del señor Carlos Andrés Tumbaquí (…)». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 3 Folios 414 al 417. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.1. Del demandante4 El señor Carlos Andrés Tumbabquí Rojas, a través de su apoderada, reiteró los argumentos expuestos con la demanda y en el recurso de apelación. Asimismo, destacó la reciente jurisprudencia de esta corporación en la SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, la cual entiende aplicable al caso concreto.

Finalmente, insistió en la valoración de la prueba testimonial para determinar el elemento de la subordinación, y en los certificados de las cooperativas de trabajo asociado para establecer el tiempo de la prestación del servicio. 1.5.2. De la demandada5 La E.S.E. Hospital Santa Mónica, a través de su apoderado, replicó las razones de defensa propuestas en la contestación de la demanda, de forma que insistió en que la contratación con las cooperativas de trabajo asociado «tienen pleno amparo legal en las leyes y decretos»; por lo que la E.S.E., en cumplimiento de la normativa, «suscribió un contrato de compraventa de servicios, en el que la empresa le asignó varios puestos de trabajo», ocupado uno de ellos por el señor Tumbaquí, «de quien se presume que de manera voluntaria y por su propia cuenta y riesgo, suscribió contrato de trabajo con dicha empresa»; por consiguiente, no se configura ninguna relación laboral con la demandada. 1.6.

El ministerio público No rindió concepto.6 2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, salvo que ambas partes hayan recurrido, caso en el cual decidirá sin limitaciones. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en la apelación, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre el señor Carlos Andrés Tumbaquí Rojas y la parte demandada existió una relación laboral encubierta o subyacente. De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que solicita; y, ii) en caso de comprobarse la relación laboral, determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación del demandante. 4 Índices 18, 19, 22 y 23 del Samai. 5 Índice 24 del Samai. 6 Según constancia secretarial visible en folio 454. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos 9 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 10 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado publico a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 11 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.4.

Sobre las cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 198820 y el Decreto 4588 de 200621 las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes, a su vez, son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Respecto de la naturaleza de tipo de organizaciones, la Corte Constitucional,22 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.

Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: […] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso 20 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa». 21 «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general». 22 C-211 de 2000. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo.

Respecto de esta modalidad, esta Subsección, en sentencia del 15 de julio de 201923 sostuvo que «( ) la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «( ) el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación». [Negrillas fuera del texto] Por su parte, la OIT, en la Recomendación 198 de 2006 (numeral II), sobre los indicios de relaciones de trabajo encubiertas, indicó lo siguiente: 13.

Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: (a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y (b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador. [Negrillas propias] Asimismo, por su cercana relación con la figura de las cooperativas de trabajo asociado, cabe señalar lo establecido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 sobre la figura de los simples intermediarios.

Así, en la citada providencia, se estableció lo siguiente: ( ) [L]a figura del simple intermediario está regulada en el articulo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: 1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 23 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. 198. Sobre el contenido del artículo 35 del CST, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha pronunciado de la siguiente manera: Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador.

En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá́ la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vinculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador.

En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la Ley colombiana (artículo 1o del decreto 2351 de 1965) considere al intermediario «representante» del empleador.

La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista.

Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (R. 11843) y 13 de mayo de 1997 (R. 9500).

Empero, si a pesar de la apariencia formal de un «contratista», quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será́ éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.24 [Negrillas fuera del texto] 199.

La misma Corte Suprema, en sentencia de 26 de septiembre 2018, sobre la figura del simple intermediario, sostuvo lo siguiente: (…) son simples intermediarias las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan como empresarias independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.25 [Negrillas propias] 200.

Por su parte, empleando un criterio análogo al de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Segunda de esta corporación, en un caso similar al presente, luego de analizar el elemento de la remuneración cuando el pago lo realiza el contratante, pero el beneficiario de los servicios no es él, sino un tercero ajeno a la relación contractual, concluyó lo siguiente: (…) no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realiza por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se beneficio de la labor, así, concluye la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica pagada por un tercero a la labor que desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecuta el servicio asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y, en tales condiciones, la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia 12187, de 27 de octubre de 1999.

M.P. José Roberto Herrera Vergara. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de Descongestión; sentencia SL-43382018 (59020), de 26 de septiembre de 2018. M. P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratista está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trabajo.26 [Negrillas fuera del texto].

En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores. 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación que alega el demandante i) En fecha indeterminada del año 2007, entre el señor Carlos Andrés Tumbaquí Rojas y la Cooperativa de Servicios Profesionales CTA «Coomultiserpo» se celebró «Acto Cooperativo»,27 cuyo objeto fue el siguiente: (…) la vinculación del asociado trabajador, a partir de la fecha y por el tiempo que pueda garantizarle la prestación de servicios en un centro de trabajo asignado por la Cooperativa o tenga disponibilidad inmediata para realizar dicha actividad, ya fuere por cuenta propia o por cuenta de un tercero, a través de la administración de funciones o ejecución de un programa o actividad específicos, cuando se tenga disponibilidad del asociado para cubrir el evento.

Asimismo, en la cláusula décima, respecto su duración, se consignó lo siguiente: Décima: La duración del presente acto cooperativo es la vigencia, incluyendo sus prórrogas, que la cooperativa tiene para ejecutar el contrato 021-2007 con la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. ii) El 21 de agosto de 2007, mediante la Circular 37 dirigida a «médicos generales, secretarios clínicos», entre otros, la gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica dispuso varias «acciones» encaminadas a «optimizar la consulta para mejorar su oportunidad».28 iii) El 1 de enero de 2009, el señor Carlos Andrés Tumbaquí Rojas suscribió un «contrato individual de trabajo a término indefinido» con la empresa «Sersalud UT», para prestar sus servicios como «médico general» en la «E.S.E. Santa Mónica», a partir del «1 de enero de 2009», y con las siguientes obligaciones: (…) el trabajador se obliga a: a) a poner al servicio del empleador toda su capacidad normal de trabajo, en forma exclusiva en el desempeño de las funciones propias del oficio mencionado y en las labores anexas y complementarias del mismo, de conformidad con las órdenes e instrucciones que le imparta el empleador o sus representantes, y b) a no prestar directa ni indirectamente servicios laborales a otros empleadores, ni a trabajar por cuenta propia en el mismo oficio, durante la vigencia de este contrato. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 27 de noviembre de 2014; radicado 012-00275-01 (3222-2013);

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 27 Folios 4 al 7 del cuaderno 1. 28 Folios 29 y 30 del cuaderno 1. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) En el año 2009, la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la Unión Temporal de Servicios Profesionales en Salud, «Sersalud», celebraron los siguientes contratos de compraventa de servicios de salud: Contrato núm. Duración Objeto Folio 003 de 2009 Del 01/01/09 al 31/01/09 «El contratista con su personal se compromete a realizar la administración y apoyo de procesos hospitalarios integrados como servicios temporales en las áreas de consulta ambulatoria, internación, urgencias y administrativa» CD F.180 008 de 2009 Del 01/02/09 al 28/02/09 Ibídem CD F.180 012 de 2009 Del 01/03/09 al 31/03/09 Ibídem CD F.180 014 de 2009 Del 01/04/09 al 30/04/09 Ibídem CD F.180 017 de 2009 Del 01/05/09 al 31/05/09 Ibídem CD F.180 021 de 2009 + P Del 01/06/09 al 31/12/09 Ibídem CD F.180 v) El 5 de febrero de 2014, la jefe de Nómina de la empresa de servicios temporales «Servitemporales» certificó que el señor Carlos Andrés Tumbaquí Rojas «laboró en nuestra empresa con contrato de obra o labor determinada, como empleado en misión para la E.S.E. Hospital Santa Mónica, en el «cargo» de «médico», entre el «17/01/2013 y el «15/01/2014» y entre el «16/01/2014» hasta el «30/01/2014».29 vi) El 6 de junio de 2019, en la celebración de la audiencia de pruebas, se recibieron los testimonios de los señores Pío Eugenio Vélez Sáenz, por la parte demandante, y Sanery Toro Restrepo y Luz Adriana Ordóñez López, por la demandada, quienes, en lo relevante para el caso, declararon lo siguiente:30 a) Pío Eugenio Vélez Sáenz.

Médico. Preguntado: Declare todo lo que le conste al respecto: ¿desde hace cuánto conoce al demandante, en razón de qué, qué sabe de sus contratos, si cumplía horarios, turnos, si tenía unos jefes que le dieran ordenes? Contestado: «Conocí al Dr. Carlos Andrés Tumbaquí en el puesto de salud de Santa Teresita de Dosquebradas. Yo ingresé en el 2009, y el doctor ya llevaba un tiempo.

Trabajamos tiempo completo, recibíamos órdenes que se tramitaban a través de una enfermera jefe; el doctor era el que llevaba varios programas especiales: hipertensos, diabéticos hipotiroidismo. Igualmente, nos programaban algunos fines de semana salidas a algunas veredas del municipio de Dosquebradas; la E.S.E. nos facilitaba el transporte.

El doctor tenía su horario por la mañana, por la tarde, tiempo completo. La contratación que le hacían a él era igual que a mi, a través de empresas de servicios temporales o cooperativas; la sede de algunas cooperativas quedaba en el propio sitio del Hospital Santa Mónica. Recibía un listado, por computador, de citas previas de pacientes que habían pedido en días anteriores.

Esos listados se le entregaban a cada médico para ir desarrollando su labor». Preguntado: ¿Sabe o le consta que hubiera médicos de planta prestando la misma labor? Contestado: «Sí, (…) desempeñaban la misma labor en iguales condiciones». Preguntado: ¿Sabe o le consta si el demandante siempre tuvo la vinculación a través de cooperativas o directamente con el Hospital? Contestado: «Durante el tiempo en que trabajé con el Dr. Tumbaquí, fue igual a la vinculación que yo tuve, es decir, mediante cooperativas de trabajo».

Preguntado: ¿Nos podría informar si estas cooperativas realizaban algún tipo de reunión o foro donde les informaran cómo funcionaban o realizaban el reparto de utilidades? Contestado: Nunca tuvimos una reunión 29 Folio 3 ibídem. 30 CD obrante en el folio 362. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tipo informativo, educativo o promocional o de capacitaciones profesionales».

Preguntado: ¿Alguna vez le entregó alguna de las cooperativas al señor Carlos Andrés algún tipo de retribución? Contestado: «Lo desconozco, pero creo que no». Preguntado: Indíquele al despacho si al señor Tumbaquí, las cooperativas le pagaron prestaciones sociales. Contestado: «Desconozco si exactamente al señor Tumbaquí le pagaron esas prestaciones, pero supongo que no».

Preguntado: ¿Quiere decir que sus manifestaciones son basadas en supuestos, y no que hubiera estado presente? Contestado: «Desconozco el contrato que el firmó, pero si fue con las mismas cooperativas, como Ud. dice, es una suposición». Preguntado: Indíquele al despacho si sabe y le consta que el Dr. Tumbaquí, en algún momento de su relación contractual, ¿realizó alguna reclamación ante la E.S.E. Hospital Santa Mónica? Contestado: «Desconozco si presentó una prueba (sic) formal frente a alguna de las cooperativas».

Preguntado: Indique ¿si al momento de cada ofrecimiento del contrato, si Ud. o el Dr. Tumbaquí fueron obligados a suscribir esos contratos? Contestado: «(…) a mi nadie me colocó un arma, pero si no aceptaba, se quedaba uno sin contrato». Preguntado: Indique, por favor, si dependiendo de la vinculación con la cooperativa, se hacían pagos diferentes a la Seguridad Social? Contestado: «(…) se pagaba en base al 40%».

Preguntado: Indíquele al despacho ¿si durante la vigencia de la vinculación contractual del Dr. Tumbaquí con las diferentes cooperativas, estas le pagaron correctamente lo que se obligaron? Contestado: «No sé si a él le pagaron correctamente, porque cada uno tenía su cuenta, desconozco las cuentas bancarias del señor Tumbaquí». En este punto de la diligencia, la apoderada de la parte demandada solicitó «tachar de falso» a señor Vélez Sáenz, porque, al tener una demanda en curso con similares pretensiones, posee interés directo. b) Sanery Toro Restrepo.

Abogada, contratista del Hospital Santa Mónica. Preguntado: Indíquele al despacho todo lo que le conste sobre el señor Carlos Andrés Tumbaquí y su vinculación con la E.S.E. Hospital Santa Mónica. Contestado: «No conozco al doctor Carlos Andrés Tumbaquí. Yo entré a trabajar en agosto del año 2012 en el Hospital Santa Mónica, como asesora jurídica, y era la encargada de adelantar los procesos de selección para la contratación de las empresas temporales que suministraban personal.

En esos procesos, pues, se describía la necesidad y se nombraba un interventor que era el encargado de verificar el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos a los trabajadores de las empresas temporales». Preguntado: Durante el tiempo en que Ud. estuvo como asesora jurídica, ¿recibió quejas o reclamos acerca de la insatisfacción de los médicos por el no pago de prestaciones sociales? Contestado: «Cuando yo salí de la oficina jurídica, en el 2017, se estaba iniciando un proceso por el pago retardado de las prestaciones sociales, pero luego, ese asunto lo tomó otro abogado».

Preguntado: Indíquele al despacho si durante el tiempo en que Ud. estuvo vinculada, recibió alguna queja en general por el Dr. Tumbaquí por el no pago de las acreencias laborales? Contestado: «Fueron muchos los trabajadores que presentaron quejas, pero nombres concretos y en qué fechas, no me acuerdo». c) Luz Adriana Ordóñez López.

Enfermera. Actualmente vinculada con la E.S.E. Hospital Santa Mónica. No tiene ninguna relación familiar o de parentesco con el demandante. Preguntado: Narre al despacho todo lo que sabe o le conste sobre el señor Carlos Andrés Tumbaquí y su vinculación con la E.S.E. Hospital Santa Mónica. Contestado: «El Hospital 20 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta con un recurso humano de planta, pero cuando se supera la demanda, debe requerir un recurso adicional con un proveedor externo. La institución, lógicamente, tiene unos horarios y unos consultorios disponibles para que, en esos horarios, sean cubiertos con el personal externo. El Dr. Tumbaquí fue uno de los médicos que, en algún momento, a través del proveedor externo, llegó a la institución a prestar el servicio en misión. Las agendas, pues el hospital las abre en los horarios que requiera la prestación del servicio a la comunidad en general, independiente del médico; solo que a través de la temporal, pues es el médico que aportan, que puede ser cualquier doctor que envíen a cubrir esas agendas.

En los centros de atención ambulatoria, que es donde estaba el Dr. Tumbaquí, igual hay recurso humano vinculado del proveedor externo, con quien coordinan las agendas, el horario o cualquier problema que se presente». Preguntado: ¿Podría informar al despacho durante qué tiempo trabajó en el cargo que ocupa? Contestado: «Pues yo trabajo en el Hospital desde 1993, y en consulta externa, desde el 96 (sic)».

Preguntado: En la documental, aparece que Ud. trabaja desde el 2007 como coordinadora, ¿desde esa fecha, recuerda Ud. al señor Carlos Tumbaquí como médico de la entidad? Contestado: «Si, era unos de los médicos que nos llegaba a través de la empresa proveedora de recursos». 2.4.2. En relación con la solicitud en sede administrativa i) El 28 de marzo de 2014, el señor Carlos Andrés Tumbaquí, mediante apoderado, presentó derecho de petición ante la E.S.E. Hospital Santa Mónica, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales.31 ii) El 10 de abril de 2014, el gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica, a través del oficio 0656, negó las anteriores solicitudes.32 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 19 de marzo de 2020, que no accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Carlos Andrés Tumbaquí Rojas contra el oficio 0656 de 10 de abril de 2014, por el cual, el gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Teniendo en cuenta que los motivos de inconformidad del apelante se circunscriben a solicitar una nueva valoración de la prueba testimonial para determinar el elemento de la subordinación continuada, y un análisis de los certificados de las cooperativas de trabajo asociado para establecer el tiempo de la prestación del servicio, la Sala, en primer lugar, responderá el siguiente interrogante: 2.5.1.

Primero: ¿Existió entre el demandante y la E.S.E. Hospital Santa Mónica una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? 31 Folios 31 al 33. 32 Folio 33. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, para el análisis del mencionado elemento de la subordinación o dependencia continuada, se tiene lo siguiente: 2.5.1.1.

Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. De acuerdo con el testimonio del señor Pío Eugenio Vélez Sáenz y la documental relacionada en los hechos probados uno, tres y cinco, habitualmente, era las instalaciones físicas de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. ii) El horario de labores.

Según la declaración del testigo señor Pío Eugenio Vélez Sáenz, este era «por la mañana, por la tarde, tiempo completo», por lo que puede inferirse que oscilaba entre las ocho horas diarias de lunes a viernes, y, eventualmente, «algunos fines de semana». No obstante lo anterior, tal afirmación no puede considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la imposición de un horario laboral al contratista, pues al no haberse aportado ningún otro soporte probatorio (p.ej. cuadros de turnos, de reuniones, etc.) que corrobore esa estricta exigencia, debe tenerse como un indicio, pero no necesariamente unívoco, concluyente y determinante de la subordinación, ya que también puede inferirse, razonablemente, que el señor Tumbaquí Rojas cumplía ese horario motu proprio,33 pues al no presentarse prueba fehaciente del inicio y terminación de la presunta jornada, cabe igualmente considerar que, una vez terminadas sus labores, aquel podía dar por finalizada la prestación de su servicio profesional.

En este sentido, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto del contrato de prestación de servicios. Sobre todo, en los casos de los contratistas asignados para la atención profesional de los usuarios en las entidades médicas, donde la marcha diaria de pacientes requiere de armonizar las horas contratadas con los turnos de relevo necesarios para atender este tipo de servicios sanitarios. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

A partir de la lectura del objeto de los distintos contratos de «compraventa de servicios de salud» celebrados entre la E.S.E. demandada y «Sersalud»; el objeto del contrato individual de trabajo suscrito por el actor con la empresa «Sersalud UT», así como del contenido de las declaraciones de los señores Pío Eugenio Vélez Sáenz, Sanery Toro Restrepo y Luz Adriana Ordóñez López, se encuentra probado que el señor Carlos Andrés Tumbaquí, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, sí disponía de plena autonomía profesional para el desarrollo de sus actividades como médico. 33 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 22 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, aunque el elemento de la subordinación continuada se pretende demostrar con la declaración del señor Vélez Sáenz, en cuanto compañero y observador directo de las labores ejecutadas por el demandante en la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, lo cierto es que este testigo, lejos de representar las circunstancias que dieron lugar a la presunta existencia aquel elemento, se limitó a realizar una narración memorística de las situaciones que él percibió como configurativas de la relación laboral, dentro de las cuales primó una comparativa de sus propias condiciones de vinculación con las del señor Tumbaquí Rojas.

De hecho, obsérvese que, en ningún momento, el testigo llegó a afirmar que la entidad sanitaria o la cooperativa de trabajo asociado hubiesen influido en la forma en que el actor desarrollaba su actividad médica; pues solo indicó que «recibíamos órdenes que se tramitaban a través de una enfermera jefe», lo cual, tratándose de otro profesional de la medicina, no constituye una prueba fehaciente de tales presuntas órdenes, en tanto correspondería, por su calidad, que al menos indicara las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que aquellas se daban.

De igual manera, frente el hecho de que la E.S.E. les asignara unos «listados, por computador, de citas previas de pacientes», es necesario aclarar que este tipo de condiciones pueden enmarcarse dentro del objeto contractual convenido, ya que, si las obligaciones del contrato abarcan la prestación de servicios médicos al grupo poblacional que atiende la entidad pública, lo lógico es que esta última organice, bajo un criterio de coordinación con los contratistas, las citas (fechas) de la atención sanitaria según las solicitudes de los pacientes.

A este respecto, resulta relevante que el deponente (se itera, en su calidad de médico) no hubiese siquiera manifestado que al señor Tumbaquí Rojas se le hubiesen impuesto reglamentos, guías o maneras limitantes para el desarrollo de su profesión; por lo cual, razonablemente cabe inferir que gozaba de independencia para efectuar los diagnósticos, los procedimientos y la prescripción de los medicamentos que recibían los pacientes a su cargo.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el señor Vélez Sáenz, al momento de responder sobre su conocimiento de las condiciones contractuales del señor Tumbaquí, no tuvo duda en señalar que, como las desconocía, sus manifestaciones podrían considerarse como una «suposición»: Preguntado: ¿Quiere decir que sus manifestaciones son basadas en supuestos, y no que hubiera estado presente? Contestado: «Desconozco el contrato que el firmó, pero si fue con las mismas cooperativas, como Ud. dice, es una suposición».

Asimismo, nótese que en la declaración del señor Vélez Sáenz ni siquiera se mencionó una posible supervisión de la E.S.E. sobre la ejecución de las labores contratadas al señor Tumbaquí Rojas, y únicamente se limitó a indicar que «desconocía» el contenido de los contratos celebrados por el demandante. Por lo tanto, puede inferirse que no hubo un solo llamado de atención, menos un memorando o advertencia por parte de la E.S.E., relacionados con el incumplimiento de las obligaciones del contratista; lo cual encuentra respaldo en la inexistencia, dentro del plenario, de, al menos, un documento contentivo de tales circunstancias. 23 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se observa, el anterior testimonio no supone una afirmación clara, correspondiente y precisa respecto de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que, presuntamente, se le daban órdenes, impartían directrices o correctivos al demandante, o de si, al menos, estaba sometido a los parámetros establecidos por la entidad.

En cambio, su escasa información se traduce en una representación subjetiva de los hechos, como se infiere de la mayoría de las respuestas que ofrece, donde prevalece su «desconocimiento» frente a la realidad que intenta demostrar. Por su parte, comoquiera que los testimonios de las señoras Sanery Toro Restrepo y Luz Adriana Ordóñez responden a preguntas relacionadas con la forma de vinculación del demandante con la E.S.E., y de esta con las cooperativas de trabajo asociado, el contenido de sus declaraciones no ofrece interés para la determinación del elemento de la subordinación o dependencia continuada y, por lo tanto, su análisis no resulta conducente ni necesario para el esclarecimiento de este punto.

Así las cosas, en su conjunto, las anteriores declaraciones, lejos de representar la existencia de la subordinación o dependencia continuada, solo demuestran una actividad de coordinación entre la entidad hospitalaria y el señor Tumbaquí Rojas, ya que es razonable que si su labor (objeto de los contratos) era la de médico de Consulta Externa, este recibiera, al menos, indicaciones respecto de los horarios y los pacientes a los debía atender.

Por ello, y como en el proceso no obra prueba documental que corrobore la exigencia o imposición de un horario al demandante, ni ningún otro elemento que demuestre que la E.S.E. ejerció sobre él un poder disciplinante (como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del correctivo laboral) la Sala encuentra las pruebas testimoniales imprecisas e insuficientes para determinar que el señor Carlos Andrés Tumbaquí laboró al servicio de la E.S.E. Hospital Santa Mónica en condiciones de subordinación o dependencia continuada.

En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos34 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».35 En definitiva, en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar que la prestación del servicio se hubiera realizado con ausencia de autonomía, pues, se itera, el cumplimiento de un horario y la obligación de llevar a cabo ciertas instrucciones son condiciones válidas para el desarrollo de las funciones asignadas al contratista. 34 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 14 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01;

C.P. William Hernández Gómez 35 Ibídem. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, se insiste que dentro del plenario no reposan memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes que permitieran inferir la falta de la independencia del señor Tumbaquí, o que esta, de haberse presentado, hubiese sido continua.

Como se señaló en la sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021, que resaltó la necesidad de probar la continuidad de la subordinación; es decir, que esta se hubiera mantenido a lo largo de la vinculación contractual, mediante actuaciones habituales de la entidad respecto del contratista. Siendo así las cosas, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar los demás. En consecuencia, no le asiste razón a la parte demandante en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 19 de marzo de 2020, que negó las pretensiones de la demanda, deberá ser confirmada. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,36 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,37 la Sala considera que en este caso debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que la parte demandante resultó vencida en la apelación y, además, la demandada intervino en la segunda instancia. Las costas serán liquidadas por el a quo.38 3.

Conclusión 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 37 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 38 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:( )» 25 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00445-01 Demandante: Carlos Andrés Tumbaquí Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral subyacente, razón por la cual hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Se condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 19 de marzo de 2020, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Carlos Andrés Tumbaquí Rojas contra la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deben ser liquidadas por el a quo.

Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT