CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: Édgar González López Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca); departamento de Cundinamarca;
Ministerio de Hacienda y Crédito Público; Ministerio de Salud; Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Salud y Protección Social y Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones Asunto: Competencia para determinar la autoridad a la cual le corresponde expedir un certificado laboral de tiempo y estudiar el reconocimiento y pago de un bono pensional.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 112, numeral 10, de la Ley 1437 de 20111, modificados por los artículos 2º y 19 de la Ley 2080 de 20212, respectivamente, procede a resolver el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.
ANTECEDENTES De acuerdo con la información que reposa en el expediente, los antecedentes del presunto conflicto de competencias son los siguientes: 1.1. La señora María Luz Correa Ordóñez, quien a la fecha tiene 69 años de edad3, laboró para el E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca), como Medico S.M.O. Nivel Profesional Grupo 04, durante su año rural, en los períodos comprendidos entre el 9 de septiembre de 1977 y el 9 de septiembre de 1978. 1.2.
Skandia Pensiones y Cesantías S.A. (en adelante Skandia)4 inició el trámite de bono pensional de la señora María Luz Correa Ordóñez, para lo cual, generó una 1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 3 Expediente digital, cédula de ciudadanía. 4 Skandia tiene el deber legal de gestionar los bonos pensionales de sus afiliados ante la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 liquidación provisional ante la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 1.3. El 9 de marzo de 2021, Skandia efectuó la solicitud de emisión, redención y pago del bono pensional ante la Nación a través de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y ante el departamento de Cundinamarca, dado que de la historia laboral se evidenciaba que la señora María Luz había trabajado como médica rural en la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá del 9 de 1977 al 8 de septiembre de1978. 1.4.
El 16 de marzo de 2021, el departamento de Cundinamarca informa: De manera atenta le comunico que su solicitud con número de radicado del asunto, en donde informa la redención normal de la cuota parte del bono pensional tipo «A», de la afiliada MARÍA LUZ CORREA ORDOÑEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 21.067.533, se encuentra en desarrollo de la etapa de verificación de la información laboral (de la cual es de obligatorio cumplimiento).
Por tal motivo, esta Unidad solicitó a la Secretaría de Salud de Cundinamarca para que certifique respecto si la mencionada es o no beneficiaria del Fondo Pasivo Prestacional Sector Salud, en calidad de funcionaria de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGA en el Departamento de Cundinamarca, indicado en caso de ser negativa la respuesta cuál o cuáles son las entidades que deben responder y pagar este bono pensional. 1.5.
El 29 de abril de 2021, el departamento de Cundinamarca, a través de la Unidad de Pensiones, objeta el reconocimiento y pago de la cuota parte del bono pensional, por las siguientes razones: La señora MARÍA LUZ CORREA ORDOÑEZ, identificada con cédula de ciudadanía 21.067.533, NO es beneficiaria del Fondo Pasivo Prestacional Sector Salud, por cuanto NO se encontró registrada en los formularios 10, 11 y 18 del Cálculo Actuarial del Ministerio de Salud.
En este orden de ideas, se hace necesario OBJETAR el reconocimiento y pago de la cuota parte del bono pensional que nos ocupa, en virtud de que los tiempos laborados en la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGA CUNDINAMARCA-, son responsabilidad de la mencionada E.S.E. y deben realizar los cambios necesarios en la página web del Sistema del Interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público conforme lo establece el Decreto 1513 de 1998. 1.6.
El 12 de mayo de 2021, el departamento de Cundinamarca le informa a Skandia que la responsabilidad de reconocer y pagar el bono pensional de la señora Correa Ordóñez es de la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá. Con base en esta información, Skandia solicitó la modificación de la certificación laboral mediante el sistema de Certificación Electrónica de Tiempos Laborados, CETIL, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el cual el Hospital se hace responsable de la cuota parte.
La solicitud se radicó bajo el número 20210000096203. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 1.7. El 22 de junio de 2021, Skandia radica solicitud ante la E.S.E Hospital San Rafael de Fusagasugá, para que asuma los tiempos laborados por la señora María Luz en esa entidad del 9 de septiembre de 1977 al 8 de septiembre de 1978. 1.8.
El 14 de julio de 2021, la E.S.E Hospital San Rafael de Fusagasugá contestó que «[…]quien debe certificar el tiempo laborado y factores salariales para lograr la certificación laboral a través del cetil es la SECCIONAL DE PERSONAL DE LA SECRETARIA DE SALUD PUBLICA DE CUNDINAMARCA como entidad Certificadora». 1.9. El 27 de julio 2021, Skandia le solicita a la Secretaría de Salud de Cundinamarca, la correspondiente certificación de tiempo laborado.
La Secretaría de Salud de Cundinamarca informa que no es responsable de emitir la certificación laboral de los tiempos que la señora María Luz correa laboró con el hospital. 1.10. El 28 de octubre de 2021, Skandia solicita, ante el sistema de certificación electrónica CETIL, al Hospital certifique los tiempos correspondientes y se registre como responsable de los mismos.
El 16 de noviembre de 2021, el hospital allegada solicitud remitida por esa entidad a la Secretaría de Salud de Cundinamarca, para que expida la certificación electrónica CETIL, con los respectivos factores salariales por el tiempo laborado por la señora María Luz. 1.11. Skandia presentó una acción de tutela contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, por vulneración al derecho de petición, dado que la entidad accionada no dio respuesta a las solicitudes y derechos de petición en los que solicitó la correcta certificación para bono pensional del tiempo laborado por la señora María Luz Correa Ordóñez, a fin de poder continuar con el trámite ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (OBP) para el reconocimiento de un bono pensional y a su vez la definición de su situación pensional. 1.12.
El 18 de noviembre de 2021, el Juzgado Quinto Penal Municipal resolvió tutelar el derecho de petición y ordenó:
SEGUNDO. ORDENAR, A LA E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGA ENTIDAD EN CABEZA DE SU REPRESENTANTE LEGAL, QUE EN EL TÉRMINO PERENTORIO E IMPRORROGABLE DE CUARENTA Y OCHO (48) HORAS HÁBILES, CONTADAS A PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN DE ESTE FALLO, SI NO LO HA HECHO YA, PROCEDA A DAR RESPUESTA CLARA, CONGRUENTE, DE FONDO Y POR ESCRITO, EMITIENDO LA CERTIFICACIÓN DE TIEMPO LABORADO DE LA SEÑORA MARIA LUZ CORREA ORDOÑEZ ANTE DICHO HOSPITAL DE ACUERDO CON LA PETICIÓN ELEVADA, A TRAVÉS DEL CORREO ELECTRÓNICO HCALDAS@SKANDIA.COM.CO.
(se resalta) Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 1.13. El 22 de noviembre de 2021, mediante comunicado 2021-086 dirigido a Skandia, el E.S.E Hospital San Rafael de Fusagasugá considera que no debe expedir la certificación porque no canceló ninguna nómina a nombre de la señora María Luz, de igual forma indica que dio traslado de la solicitud de certificación de tiempos CETIL a la Secretaría de Salud de Cundinamarca y además, afirma que el trámite de reconocimiento y pago del bono está a cargo del departamento de Cundinamarca, en vista de que los aportes se efectuaron a la Caja de Previsión Social de esta última5. 1.14.
El 20 de diciembre de 2021, Skandia envió derechos de petición al departamento de Cundinamarca y a la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá, solicitando nuevamente expedir la certificación laboral CETIL, teniendo en cuenta los argumentos que han presentado las dos entidades6. 1.15. El 27 de diciembre de 2021, Skandia presenta ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, incidente de desacato, al considerar que el Hospital no ha dado cumplimiento al fallo de tutela del 18 de noviembre del mismo año. 1.16.
El 11 de febrero de 2022, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá declaró infundado el incidente de desacato iniciado por Skandia, por considerar que el ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá cumplió con lo dispuesto en el fallo del 18 de noviembre de 2021, dado que expidió la Certificación Electrónica de Tiempo laborado de la señora María Luz desde el 9 de septiembre de 1977 al 8 de septiembre de 1978 a través de la Plataforma CETIL.
Respecto al reconocimiento y pago de las cuotas partes del Bono pensional, el Juzgado consideró que «es una situación que no es de resorte de esta acción tutelar y escapa a la competencia del Juez de Tutela, pues dicha situación debe dirimirse ante la jurisdicción ordinaria correspondiente, a través del mecanismo judicial prescrito para ello como seria ante la Jurisdicción administrativa, para que mediante el procedimiento establecido para ello se diriman quien debe asumir dicha situación meramente económica». 1.17.
Skandia plantea ante la Sala de Consulta y Servicio Civil conflicto negativo de competencias para que se determine cuál de las entidades involucradas, debe 5 Para la misma fecha, la entidad hospitalaria emite una nueva certificación a través del sistema CETIL, en la cual registra como responsable del periodo laborado por la afiliada, al Departamento de Cundinamarca. 6 Esta comunicación fue contestada por el Departamento, el 18 de enero de 2022, en el sentido de no acceder a certificar y hacerse cargo de los periodos laborados por la afiliada.
Y el hospital el 14 de febrero de 2022, el Hospital no accedió a las peticiones de modificar la certificación y hacerse responsable de los tiempos laborados en su entidad por la señora María Luz. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 estudiar el reconocimiento y pago del bono pensional de María Luz Correa Ordóñez, para poder continuar con la definición de su bono pensional7.
II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado, en su inciso 3.°, por el artículo 2.° de la Ley 2080 de 2021, se fijó el edicto 069, el 19 de mayo de 2022, en la Secretaría de esta Sala, por el término de cinco días hábiles, con el fin de que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite del presente conflicto8.
En el expediente, consta que se comunicó el edicto a la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca), al departamento de Cundinamarca, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, al representante legal de Skandia Pensiones y Cesantías S.A., Javier Abraham León Valencia, a la señora María Luz Correa Ordóñez, al Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá como particulares interesados9.
Dentro del término de fijación, presentaron alegatos: i) el Juzgado Quinto Penal Municipal de Bogotá; ii) la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Salud de Cundinamarca; iii) la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca; iv) el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; v) el Hospital San Rafael de Fusagasugá E.S.E. Las demás autoridades involucradas y particulares interesados guardaron silencio.10 III.
ARGUMENTOS DE LAS PARTES 3.1. E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá11 Afirmó que la señora María Luz Correa Ordóñez estuvo vinculada laboralmente al Hospital San Rafael de Fusagasugá, desde el 9 de septiembre de 1977 hasta el 9 de septiembre de 1978. 7 En la petición del escrito de conflicto, Skandia solicita: «… establecer la entidad que debe asumir la responsabilidad de los tiempos laborados en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGA, por la señora María Luz Correa Ordoñez, y por tanto, de ser necesario se modifique la certificación laboral y se determine el responsable del reconocimiento y pago del Bono Pensional». 8 Expediente digital, de comunicaciones. 9 Expediente digital. 10 Expediente digital. 11 Expediente digital, carpeta de alegatos.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 Señaló que las entidades del sector salud del nivel territorial frente al reconocimiento y pago de cuotas partes pensionales causadas hasta el año 1993, recae en la concurrencia existente entre la Nación y el respectivo departamento. Manifestó que el reconocimiento y pago de todo el pasivo prestacional del sector salud, en especial, el correspondiente a aquellas personas que se retiraron antes del 31 de diciembre de 1993, corresponde a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público en concurrencia con el departamento de Cundinamarca (entidad territorial a la que pertenecía el Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá).
Afirmó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el departamento de Cundinamarca, son los encargados de hacer efectivo el reconocimiento y pago del bono pensional por la vinculación laboral que haya existido con el E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, teniendo en cuenta que la señora María Luz Correa Ordóñez no se encuentra en el contrato de concurrencia, por lo que son estas, a quienes les asiste la obligación de disponer lo pertinente para el pago del bono pensional pretendido a través de la acción de tutela.
Reseñó que el Decreto 117 de 2017, artículo 2.12.4.2.12. determina las concurrencias entre la Nación y las entidades territoriales frente al pasivo prestacional de las instituciones de salud beneficiaria y que el artículo 78 de la Ley 1438 de 2011 establece que, el Ministerio de Hacienda y el ente territorial (la Gobernación de Cundinamarca), son los que deben hacerse cargo de esta prestación. Concluyó que el Consejo de Estado, en Sentencia del 21 de octubre de 2010, decretó la nulidad parcial de la expresión «y las instituciones hospitalarias concurrentes» contenida en el literal d) artículo 3°, en los incisos 3° y 4° del numeral 1 del artículo 7° y en los artículos 10 y 11 del Decreto número 306 de 2004, al considerar que el gobierno excedió sus facultades reglamentarias argumentando que la expresión demandada modificó la voluntad del legislador al incluir a las instituciones hospitalarias como sujeto obligado al pago del pasivo prestacional en forma concurrente. 3.2.
Gobernación de Cundinamarca La jefe asesora de la Oficina Jurídica de la Gobernación, presentó alegatos en los que solicitó se declarara competente a la entidad empleadora, es decir, a la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca) y no a la Secretaría de Salud de Cundinamarca, ni al departamento de Cundinamarca12. 3.3.
Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones 12 Expediente digital, carpeta de alegatos. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, presentó alegatos e informó que, certificó, lo siguiente: […] se procedió con la respectiva revisión del estado de la señora MARÍA LUZ CORREA ORDOÑEZ dentro del presente Fondo, encontrando que figura como que “estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por COLPENSIONES y su estado es TRASLADADO A OTRO FONDO”. 3.4 Juzgado Quinto Penal Municipal El oficial mayor del Juzgado Penal Municipal informó el trámite adelantado en la acción de tutela promovida por Skandia contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá. Mencionó que ese despacho no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, y solicitó despachar «desfavorablemente las pretensiones en lo que tiene que ver con este Despacho.» 3.5 Ministerio de Hacienda y Crédito Publico Afirmó que el pasivo es objeto de financiación por parte de la Nación y las entidades territoriales mediante la suscripción de contratos de concurrencia; por eso los pasivos originados con posterioridad al 31 de diciembre de 1993 deben ser financiados por el empleador, «el cual no podrá excusarse en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, argumentando que tenía plazo hasta el 30 de junio de 1995 para afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, debido a que el plazo otorgado por la Ley no puede usarse como excusa para no efectuar el pago correspondiente a ese periodo».
Señaló que las normas respecto del pasivo prestacional del sector salud, «NO LE ES APLICABLE a MARIA LUZ CORREA ORDOÑEZ, debido a que no es beneficiaria del Pasivo Prestacional del Sector Salud, por cuanto el HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGA omitió su deber de reportarla». Mencionó que la señora María Luz Correa Ordónez «NO quedó inscrita en calidad de beneficiario en la Certificación de Beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud expedida por la Dirección General de Descentralización y Desarrollo Territorial del entonces Ministerio de Salud, ya que el hospital no la reportó en el formulario 2 (empleados vinculados), ni en el formularios 11 (empleados vinculados NO afiliado para pensión), ambos suscritos por el Gerente y el Asistente Administrativo del Hospital».
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 Por lo anterior, consideró que la señora María Luz Correa Ordóñez no es beneficiaria del Fondo y, en consecuencia, su pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 por concepto de pensiones y cesantías no puede ser financiado a través de los Contratos de Concurrencia, por lo que es el E.S.E. Hospital San Rafel de Fusagasugá, en su calidad de empleador, el responsable de la certificación y de la expedición del bono pensional.
Concluyó, que la razón del Hospital de no tener vida jurídica antes de 1993, induce en error pues la Corte Constitucional en Sentencia C-314 de 2004, reiterada en la T-748 de 2013, dejó claro que cuando opera la transformación de una entidad pública en una E.S.E, no se puede hablar de sustitución patronal, pues la entidad, que ya existía, lo que hace es cambiar su naturaleza jurídica, por lo cual no se libra de las obligaciones previamente constituidas, razón por la que, es el hospital el responsable del bono pensional. 3.6 Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca Solicitó decretar que la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá es la competente para el reconocimiento y pago del bono pensional de la señora María Luz Correa Ordóñez, dado que la señora laboró en dicha entidad.
Señaló que el departamento de Cundinamarca no es responsable de la emisión y pago del bono pensional, por no encontrarse registrado en el Cálculo Actuarial del Ministerio de Salud “CAMISA” del contrato de concurrencia (formulario 18). Afirmó que de conformidad con el considerando 11 del Decreto 586 del 5 de abril de 2017, «las instituciones hospitalarias no son sujetos obligados al pago en forma concurrente, de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010, pero deben cumplir con sus obligaciones de carácter presupuestal y de pago en calidad de empleadores, con respecto de los empleados certificados como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, hasta que se efectué el corte de cuentas que permita la suscripción del contrato de concurrencia conforme con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993».
Concluyó que « Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993 (hoy artículo 61 de la Ley 715 de 2001) ».
Por tanto, no se puede deducir que los recursos para el pago de la deuda prestacional del personal retirado a 31 de diciembre de 1.993 no fueron calculados ni aportados por las entidades concurrentes, y de acuerdo a lo establecido en el parágrafo 5.°, del artículo 242 de la Ley 100 de 1.993 y el Decreto 586 de 2017, el compromiso de pago Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 deberá ser presupuestado, reconocido y pagado por el Hospital, en calidad de empleador.
IV. CONSIDERACIONES 4.1 La competencia general del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en los conflictos de competencias administrativas La primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) regula el «procedimiento administrativo». Su título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales» se contienen en el capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, que dispone: Artículo 39.
Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] En el mismo sentido, el artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil es: […] 10.
Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. […] Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 Con base en las normas transcritas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) Que el conflicto planteado se origine en desarrollo o en ejercicio de la función administrativa y que se trate de un asunto o actuación de carácter particular y concreto.
En el presente caso, el conflicto surge de una actuación administrativa, en virtud de la solicitud de Skandia para que se determine el responsable del reconocimiento y pago del bono pensional. El asunto administrativo que se discute es particular y concreto, ya que se trata del estudio de la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional de la señora María Luz Correa Ordóñez, que trabajó en el Hospital San Rafael de Fusagasugá. ii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen la competencia para conocer del asunto o la actuación administrativa particular.
La E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca); y el departamento de Cundinamarca, niegan tener competencia para reconocer y pagar el bono pensional de la señora María Luz Correa Ordóñez. iii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional; o, si se trata de autoridades del nivel territorial, que no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
En el presente caso, la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca) y el departamento de Cundinamarca son de carácter territorial, mientras que el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y Colpensiones son entidades del orden nacional. Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para conocer del presente conflicto negativo de competencias administrativas. 4.2 Suspensión de los términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena que: «[m]ientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»13. 13 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 En consecuencia, el procedimiento consagrado en dicha norma, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, para el examen y la decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.
Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 4.3 Aclaración previa El artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, decisión que adopta la Sala con fundamento en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto.
Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente. 4.4 Síntesis del conflicto y problema jurídico De conformidad con los antecedentes relacionados, en el presente asunto le corresponde a la Sala determinar cuál autoridad debe: Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 i) Certificar los tiempos laborados de la señora María Luz Correa Ordóñez en la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca). ii) Estudiar la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional de la señora María Luz Correa Ordóñez, quien laboró para el Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca), desde el 9 de septiembre de 1977 hasta el 9 de septiembre de 197814.
Respecto al primer asunto, la Sala evidencia que, mediante fallo de tutela del 18 de noviembre de 2021, el Juzgado Quinto Penal Municipal determinó que le correspondía a la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá emitir la certificación de tiempo laboral de la señora María Luz Correa Ordóñez. Por tanto, sobre esta solicitud la Sala se abstendrá de pronunciarse por existir una decisión judicial que definió este objeto de conflicto.15 En cuanto al estudio sobre el reconocimiento y pago del bono pensional de la señora María Luz Correa Ordóñez, la Sala abordará los siguientes temas: i) antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud.
Reiteración; ii) el proceso de descentralización del sector salud. Reiteración; iii) las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud. Reiteración; iv) los bonos pensionales; y v) el caso concreto. 4.5 Consideraciones de fondo 4.5.1 Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud.
Reiteración16 14 El bono pensional puede ser redimido cuando la persona ha cumplido los requisitos exigidos en la legislación para obtener su pensión de vejez, solicita a la entidad a la cual se encentra afiliado, entre otros casos, la devolución de los aportes efectuados, según el régimen elegido. 15 La tutela resolvió tutelar el derecho de petición y ordenó:
SEGUNDO. ORDENAR, A LA E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGA ENTIDAD EN CABEZA DE SU REPRESENTANTE LEGAL, QUE EN EL TÉRMINO PERENTORIO E IMPRORROGABLE DE CUARENTA Y OCHO (48) HORAS HÁBILES, CONTADAS A PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN DE ESTE FALLO, SI NO LO HA HECHO YA, PROCEDA A DAR RESPUESTA CLARA, CONGRUENTE, DE FONDO Y POR ESCRITO, EMITIENDO LA CERTIFICACIÓN DE TIEMPO LABORADO DE LA SEÑORA MARIA LUZ CORREA ORDOÑEZ ANTE DICHO HOSPITAL DE ACUERDO CON LA PETICIÓN ELEVADA, A TRAVÉS DEL CORREO ELECTRÓNICO (se resalta) Asimismo, consta en el expediente Certificación Electrónica de Tiempos Laborados, CETIL, en la que el E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca) certifica los tiempos laborados de la señora María Luz Correa Ordoñez en esa entidad.
Expediente digital, carpeta de anexos. 16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 27 de agosto de 2019, con radicado 11001-03-06-000-2019-00041-00 y decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001-03- 06-000-2019-00213-00. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 Decreto Ley 2470 de 196817 Este decreto reorganizó el Ministerio de Salud Pública y definió el Sistema Nacional de Salud como el conjunto de organismos con la finalidad específica de procurar la salud de la comunidad (artículo 1º).
Dicho sistema quedó organizado en los niveles nacional, seccional y territorial (artículo 2°). Al definir los niveles del sistema18, el legislador extraordinario dejó la dirección del sistema, su organización y sus funciones administrativas en los niveles nacional y seccional, en tanto que integró el nivel local (i) con las instituciones y dependencias que directamente prestan el servicio de salud, entre ellas, los hospitales, y (ii) con la asignación de los recursos y la función de ejecución de los programas de salud.
La Ley 9ª de 197319 La Ley 9ª de 1973 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública, con la finalidad de determinar la organización y el régimen de funcionamiento de los servicios seccionales de salud que funcionaban en las capitales de departamentos, intendencias, comisarías y en el Distrito Especial de Bogotá. También dispuso elaborar el Estatuto de Personal y escala salarial para los empleados oficiales que prestaban sus servicios en el Sistema Nacional de Salud, con base en la política general fijada y dentro de las posibilidades presupuestales.
Asimismo, en ejercicio de tales facultades fueron expedidos, entre otros, los Decretos Ley 056, 350 y 694 de 1975, que se sintetizan a continuación: Decreto Ley 056 de 197520 17 Decreto Ley 2470 de 1968 (25 de septiembre), «Por el cual se reorganiza el Ministerio de Salud Pública». 18 Decreto Ley 2470 de 1968. Artículo 3º. El nivel nacional está constituido por el Ministerio de Salud Pública y los organismos adscritos y vinculados a él. // Artículo 4º.
El nivel seccional está constituido por los servicios seccionales de salud a los cuáles compete las siguientes funciones: a) Adecuar los planes y programas de salud a las condiciones regionales y locales y adelantar su ejecución; b) Supervisar, asesorar, coordinar y evaluar el desarrollo de los programas de salud en su territorio.//Artículo 5º.
El nivel local está constituido por los recursos ejecutivos del Sistema de Salud Pública, tales como hospitales, centros y puestos de salud, y demás instituciones de salud existentes y las que en el futuro se creen. A este nivel corresponde ejecutar los programas de salud pública en su jurisdicción. 19 Ley 9ª de 1973 (14 de abril), «Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública y se dictan otras disposiciones pertinentes». 20 Decreto Ley 056 de 1975 (15 de enero) «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones».
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 El artículo 1° de este decreto definió nuevamente el Sistema Nacional de Salud como el «conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tengan como finalidad especifica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación». Además, determinó una organización básica al sistema para su dirección en los niveles nacional, seccional y local, y dispuso la adscripción a la misma de las entidades creadas por ley, ordenanza departamental, acuerdo municipal, intendencial o comisarial y otras entidades del sector público que prestaban servicios de atención médica, con la sola excepción de las que formaban parte del sector de la Defensa Nacional.
También señaló que los servicios seccionales de salud funcionarían como dependencias técnicas del Ministerio de Salud Pública al que, entre otros asuntos, le correspondía aprobar los planes seccionales de salud. Además, incorporó intendencias, las comisarías y las secretarías de salud de los departamentos y del Distrito Especial de Bogotá al respectivo servicio seccional de salud.
Respecto del nivel seccional21, ordenó dividirlo en Unidades Regionales de Salud, que correspondían a determinadas áreas geográficas, y dispuso que, en cada unidad regional, las instituciones ejecutoras de los programas de salud tendrían una organización homogénea en el aspecto técnico y administrativo (artículo 19). A esas unidades les asignó las siguientes funciones: (i) formular los planes y programas regionales de acuerdo con la política nacional de salud;
(ii) supervisar y coordinar las actividades de los organismos locales de salud; (iii) realizar las actividades que les delegara el servicio seccional y (iv) aplicar a los organismos locales de salud el régimen de adscripción o de vinculación que estableciera la ley (artículo 21). Por su parte, el artículo 22 del citado decreto dispuso que el Ministerio de Salud, de acuerdo con el servicio seccional de salud, determinaría el hospital de la región que tendría la dirección del Sistema Nacional de Salud en la respectiva Unidad, el cual se denominaría Hospital Sede de la Unidad Regional.
Decreto Ley 694 de 197522 Por medio de este decreto se estableció «el estatuto de personal para el Sistema Nacional de Salud», y se unificó el régimen de personal aplicable a los empleados oficiales vinculados a los organismos, dependencias e instituciones que integraban el 21 El Decreto Ley 350 de 1975 (4 de marzo), «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud y de las Unidades Regionales». 22 Decreto Ley 694 de 1975 (14 de abril) «Por el cual se establece el Estatuto de Personal para el Sistema Nacional de Salud».
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 Sistema Nacional de Salud en todos sus niveles -creados por ley, ordenanza o acuerdo-, y remitió a las disposiciones nacionales para llenar los vacíos que la reglamentación del sector salud tuviera en la materia. 4.5.2 El proceso de descentralización del sector salud. Reiteración23 Como lo señaló la Sala en otra oportunidad24, antes de la Constitución Política de 1991 se inició el proceso de trasformación y descentralización del sector.
Con la expedición de la Ley 10 de 1990 se reorganizó el Sistema Nacional de Salud. Ley 10 de 199025 Esta ley dispuso que: (i) La salud seguía siendo un servicio a cargo de la Nación administrado en asocio de las entidades territoriales, sus entes descentralizados y las personas privadas autorizadas (artículo 1º); (ii) Definió el sistema en torno a los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación;
(iii) Señaló que lo conformaban «el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como, también, en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud»; (iv) Sujetó las organizaciones locales y seccionales de salud, que autónomamente establecieran las entidades territoriales, «a las normas científicas para el control de los factores de riesgo para la salud» que dictara el Ministerio de Salud;
(v) Ordenó la pertenencia «al nivel administrativo nacional o de la entidad territorial correspondiente», de las entidades descentralizadas creadas o que se crearan para prestar servicios de salud, conforme al acto de creación (artículo 4º). 23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001-03-06-000-2019-00213-00. 24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 11001-03-06-000-2018-00132-00. 25 Ley 10 de 1990 (enero 10) «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». // Artículo 52.
Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación. Deroga expresamente los Decretos Extraordinarios 350, 356 y 526 de 1975 y todas las disposiciones legales que le sean contrarias. Reforma, en lo pertinente, las disposiciones legales sobre situado fiscal. El Decreto Extraordinario 694 de 1975 queda igualmente modificado, por cuanto sus disposiciones se aplicarán al Ministerio de Salud y a las entidades descentralizadas del orden nacional que prestan servicios de salud, excepto las adscritas al Ministerio de Defensa y sus normas referentes a la Carrera Administrativa se continuarán aplicando en los términos del artículo 27 de esta ley.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 También asignó a las entidades territoriales y a sus descentralizadas la dirección y prestación de los servicios de salud; y precisó que (i) el primer nivel de atención en el orden municipal comprendía los hospitales locales, los centros y puestos de salud y (ii) los niveles segundo y tercero de atención, en los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos y las áreas metropolitanas comprendía los hospitales regionales, universitarios y especializados.
De igual forma, previó la prestación de servicios de atención médica por la Nación. Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 199326, que consolidó el proceso de descentralización del sector salud, para lo cual: (i) Definió los servicios y las competencias en temas de salud a cargo de las entidades territoriales y de la Nación; (ii) Estableció las reglas para que los departamentos, los distritos y los municipios asumieran las funciones de dirección y administración del servicio de salud, así como su prestación directa;
(iii) Adoptó una serie de disposiciones tendientes a precisar las responsabilidades del nivel nacional y del nivel territorial en materia salarial y prestacional; (iv) En especial, estableció un mecanismo para identificar el pasivo prestacional del sector salud y definir las responsabilidades que asumirían la Nación y las entidades territoriales para garantizar su pago. 4.5.3 Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud.
Reiteración27 Ley 60 de 199328 Esta disposición también creó el Fondo Nacional para el Pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con el fin de garantizar el pago del pasivo prestacional de los empleados de ese sector, por concepto de cesantías, reserva de pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el 31 de diciembre de 1993. 26 Ley 60 de 1993 (agosto 12) «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 27 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001-03-06-000-2019-00041-00. 28 Ley 60 de 1993 (12 de agosto), «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», artículo 33.
Fondo Prestacional del Sector Salud. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 De acuerdo con el artículo 33 de esta ley, el Fondo Prestacional del Sector Salud se creó para garantizar el pago del pasivo prestacional de ese sector con las siguientes características: i) El pasivo prestacional de los servidores del sector salud era el causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación. ii) Los beneficiarios eran los servidores públicos del sector salud, que estuvieron vinculados a las instituciones o dependencias del subsector oficial; y también de los subsectores privado, y de naturaleza jurídica indefinida, siempre que las respectivas instituciones hubieran sido administradas y sostenidas por el Estado o que, siendo solamente privadas, al liquidar sus bienes se destinarían a una entidad pública.
Finalmente, el artículo 33 ibídem dispuso que el gobierno Nacional, por medio de reglamento, establecería la forma en que la Nación y las entidades territoriales concurrirían al pago del pasivo pensional. Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 creó el Sistema Integral de Seguridad Social para «garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios» y se refirió al sector salud y al Fondo del Pasivo, en el artículo 242, en los siguientes términos: Artículo 242.
Fondo prestacional del sector salud. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley.
A partir de la vigencia de la presente Ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto del exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad provisional, en la proporción que a cada cual le corresponda.
Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.
Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndase por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993. [Subraya la Sala] Advierte la Sala que el inciso final del artículo 242 de la Ley 100 impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y pagando» las cesantías y las pensiones, hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el Fondo del Pasivo.
Decreto reglamentario 530 de 199429 Este decreto, que reglamentó la Ley 60 de 1993, reiteró la naturaleza y características del Fondo Nacional del Pasivo Pensional del Sector Salud (artículo 1º) y precisó el objeto del fondo así: Artículo 2o. Objeto del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud. El Fondo tiene por objeto garantizar el pago de la deuda prestacional del sector salud, causada o acumulada a diciembre 31 de 1993 por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, cuya obligación se atribuya a la Nación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley 60 de 1993, 242 de la Ley 100 de 1993 el presente Decreto.
Parágrafo. Para los efectos del presente Decreto, el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, se denominará en adelante Fondo del Pasivo. [Énfasis agregado] De la disposición reproducida se observa que, de acuerdo con el reglamento, la deuda garantizada con el Fondo del Pasivo sería la atribuida a la Nación. El artículo 8.º del decreto citado reiteró el contenido de los numerales 1.° y 2.° del artículo 33 de la Ley 60 para precisar los sujetos beneficiarios de ese Fondo del Pasivo. 29 Decreto reglamentario 530 de 1994 (8 de marzo), «Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993».
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 Por su parte, el artículo 10.º estableció el procedimiento que debían adelantar «las entidades y dependencias del sector salud» que consideraran estar en los subsectores oficial, privado y de naturaleza indefinida relacionados en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. Ese procedimiento impuso una obligación expresa a las dependencias o entidades de salud de enviar la información de las personas vinculadas o que estuvieron vinculadas al 31 de diciembre de 1993, para incluirlas como beneficiarias en el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud.
También señaló que estas entidades debían solicitar al Ministerio de Salud, por intermedio de la Dirección Seccional de Salud o la Dirección Distrital, el reconocimiento de «personal activo, pensionado o retirado» de la entidad o dependencia, que no tuviera totalmente garantizado el pago del pasivo prestacional. Además, estableció el deber de darle suficiente publicidad, mediante medios de amplia circulación, a esa convocatoria, para que los trabajadores de dicho sector que creían ser beneficiarios del Fondo del Pasivo se identificaran y suministraran la información laboral necesaria y así determinar el estado de la deuda prestacional.
Ahora bien, el artículo 11 prescribió que vencido el término de nueve meses a partir de la fecha de entrada en vigencia del citado decreto (8 de marzo de 1994), no se podrían presentar más solicitudes para el reconocimiento de la calidad de beneficiario del Fondo del Pasivo, pero advirtió que tal consecuencia no significaba la pérdida de los derechos prestacionales de los servidores.
El citado decreto en el Capítulo IV reglamentó el «régimen de concurrencia» o responsabilidad de la Nación, de los entes territoriales y las instituciones privadas en el pago de la deuda prestacional del sector salud, y dispuso que tratándose de instituciones públicas: i) La Nación respondería por la totalidad de la deuda de las instituciones del orden nacional; y ii) La Nación respondería por la deuda de las instituciones de salud que no pertenecieran al orden nacional, en proporción a su participación en el situado fiscal; los departamentos, municipios y el distrito capital participarían en la proporción que en el mismo situado tuviera cada uno. Por lo anterior, para cubrir la deuda relacionó las fuentes de recursos, y estableció los criterios y reglas a seguir.
De igual forma, ordenó la celebración de los contratos de concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales, en los cuales se establecieran, por lo menos, el monto de la deuda, las fuentes de financiación de las entidades territoriales, la periodicidad de Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 los compromisos de la Nación y las garantías para el cumplimiento efectivo de las obligaciones de las entidades territoriales y las entidades a las que debían hacerse los giros.
Posteriormente, el artículo 9° del Decreto 3061 de 199730 adicionó un artículo al Decreto 530 de 1994, así: ARTICULO 9o. Se adiciona un artículo al Decreto 530 de 1994, así: "Artículo 31. En los cálculos actuariales no se incluirá el pasivo pensional correspondiente a las cuotas partes del personal que se hubiese retirado con anterioridad a la fecha del cálculo y no hubiere solicitado la emisión de su bono pensional.
En la fecha en que dichos afiliados soliciten la emisión de su bono, se incluirá en la actualización anual del cálculo del pasivo prestacional el valor correspondiente a las cuotas partes que debe la institución de salud de conformidad con las normas aplicables y sólo será necesario reajustar los convenios de concurrencia cuando esta inclusión exceda el valor total incluido en éste.
Se autoriza a las partes concurrentes para realizar los ajustes necesarios entre los diferentes conceptos prestacionales. [Subraya la Sala] Ley 715 de 200131 En virtud de esta ley, se ordenó la supresión del Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud, creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y se asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la atención del pago de las cesantías y las pensiones de los beneficiarios del mencionado Fondo del Pasivo.
Además, el artículo 61 estableció que, de acuerdo con los convenios de concurrencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. Esta obligación se cumpliría mediante la suscripción de los contratos de concurrencia por medio de los que se pactan las responsabilidades compartidas entre la Nación y las entidades territoriales, para el pago del pasivo.
Por su parte, el artículo 62 ibídem conservó los convenios de concurrencia y ordenó que se continuaran aplicando los procedimientos del Fondo suprimido, para que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asumiera el pago de las obligaciones de la Nación. Respecto de estos actos jurídicos señaló: 30 Decreto 3061 del 23 de diciembre de 1997, «Por el cual se adiciona y modifica parcialmente el Decreto 530 de 1994 y se dictan otras disposiciones». 31 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 Artículo 62. Convenios de Concurrencia. Para efectos de los convenios de concurrencia, los cuales deberán ser suscritos a partir de la vigencia de la presente ley por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se continuarán aplicando los procedimientos del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, la forma en que concurren las diferentes entidades para cubrir el pasivo prestacional, la forma de cálculo del mismo, su actualización financiera y actuarial, las obligaciones de los convenios de concurrencia y los requisitos que deben acreditarse. […] El Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá revisar y actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo la responsabilidad de cada uno de los entes que suscribe el convenio de concurrencia. Parágrafo.
Para efectos de lo ordenado en el presente artículo, el Gobierno Nacional definirá la información, condiciones y términos que considere necesarios. [Énfasis de la Sala] Este decreto igualmente dispuso que los recursos existentes en el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud fueran trasladados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como los demás recursos que por ley se encontraban destinados al Fondo, para que, con cargo a dichos recursos, se efectuaran los pagos correspondientes y se financiara el pago de los pasivos prestacionales del sector salud (artículo 63).
Decreto Reglamentario 306 de 200432 Este decreto reglamentó específicamente los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y señaló que su objeto era reglamentar el procedimiento general para el reconocimiento y pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud. También dispuso que el pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 estaba constituido por las cesantías, las pensiones, la reserva pensional de activos y retirados.
Respecto de esta última reserva, indicó que comprendía el pago de bonos o cuotas partes de bonos de servidores públicos «de las instituciones hospitalarias» retirados antes del 31 de diciembre de 1993. Así, el artículo 2º dispuso lo siguiente: Artículo 2°. Pasivo prestacional. El pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 está constituido por: […] d) Reserva pensional de retirados.
Las reservas requeridas para el pago de bonos o las cuotas partes de bonos de los servidores públicos que prestaron sus servicios en las instituciones hospitalarias beneficiarias y se encontraban retirados a dicha fecha. 32 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001.» Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 […] [Subraya la Sala] Por su parte, el artículo 8.° reiteró que los beneficiarios del pasivo prestacional del sector salud eran los servidores públicos y trabajadores privados que fueron reconocidos, en esa calidad, por el entonces Ministerio de Salud.
Sin embargo, ese reconocimiento debía ser revisado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que determinaría si debía hacerse o no alguna modificación. Ahora bien, vale la pena mencionar que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante Sentencia del 21 de octubre de 201033, decretó la nulidad parcial de la expresión «y las instituciones hospitalarias concurrentes» contenida en el literal d), artículo 3.°, incisos 3.° y 4.° del numeral 1.° del artículo 7.° y en los artículos 10.° y 11 del Decreto 306 de 2004, por considerar que el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria, habida cuenta que la Ley 715 de 2001 había dispuesto la obligación de concurrir al pago del pasivo pensional solamente a la Nación y las entidades territoriales.
Respecto de esta decisión, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público elevó consulta, a esta Sala, para aclarar la situación descrita en la sentencia sobre la manera de distribuir dicho pasivo pensional y revisar la posibilidad de que el Gobierno Nacional expidiera reglas para la distribución del remanente del pasivo prestacional. En relación con este tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil34 señaló: Encuentra la Sala que la expresión declarada nula -y las instituciones hospitalarias concurrentes- sólo aparece textualmente en el literal d) del artículo 3° del decreto objeto del control, más no en los demás apartes y artículos enunciados en la parte resolutiva de la sentencia, razón por la cual corresponde desentrañar las razones que ésta pudo tener para incluir dichas disposiciones en su decisión de nulidad.
“Dicen los mencionados textos del decreto 306 del 2004: […] El análisis de estos tres artículos permite a la Sala concluir que a pesar de que no contienen literalmente la expresión declarada nula, sí imponían a las instituciones de salud la obligación de concurrir al pago del pasivo prestacional, carga que el Consejo de Estado consideró ilegal por contrariar la norma reglamentada, al imponer a las entidades hospitalarias una obligación que la ley 715 radicó sólo en cabeza de la Nación y las entidades territoriales.
Para la Sala son entidades hospitalarias para efectos del fallo analizado, las instituciones públicas y privadas de acuerdo a la naturaleza jurídica que tenían a 31 de diciembre de 1993. 33 Consejo de Estado- Sección Segunda-. Sentencia del 21 de octubre de 2010. Radicado 11001032500020050012500 (5242-2005). 34 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto n.º 2089 del 21 de marzo de 2012.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 […] En tal medida, según la providencia, las instituciones hospitalarias públicas y privadas no son responsables financieras como concurrentes frente al pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993. [Subraya la Sala] Ley 1438 de 201135 Esta ley que reformó el sistema general de salud, en el artículo 78 prevé que:
ARTÍCULO
78. PASIVO PRESTACIONAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO E INSTITUCIONES DEL SECTOR SALUD. En concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas causadas al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crea en el Proyecto de Ley de Regalías.
PARÁGRAFO. Concédase el plazo mínimo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia y emitan los bonos de valor constante respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el Gobierno Nacional y el ente territorial departamental.
El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo será sancionado como falta gravísima. Con esto se cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. En ese entonces eran financiados y administrados por los departamentos y el Gobierno Nacional.
El parágrafo consagra la obligación de las entidades territoriales y los hospitales públicos de entregar la información sobre el pasivo prestacional, de las vigencias anteriores a 1993, al Ministerio de Hacienda, a efectos de que éste pueda suscribir el contrato de concurrencia con el ente territorial. Decreto 700 de 201336 35 Decreto 700 de 2013 (abril 12)«Por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones» 36 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001».
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 Este decreto reglamentó, nuevamente, los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y estableció la distribución de la concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales para la financiación de las entidades del sector salud. El artículo 1.º dispuso que la responsabilidad de asumir la financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieran sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional, es de la Nación y las entidades territoriales.
Además, el artículo 2.º determinó el procedimiento mediante el cual la Nación, por medio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales, debía asumir la proporción de pago de la concurrencia y excluyó de la concurrencia en el pago del pasivo pensional del Fondo del Pasivo Prestacional de Salud causado hasta el 31 de diciembre de 1993, a las instituciones hospitalarias.
En efecto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2.° Ibidem, en la financiación del pasivo prestacional del sector salud causado al 31 de diciembre de 1993, concurrirán: • La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público «en una suma equivalente a la proporción de la participación del situado fiscal en la financiación de las instituciones de salud, en los cinco (5) años anteriores al 1o de enero de 1994». • Las entidades territoriales por intermedio de los departamentos, municipios y distritos «en una proporción equivalente al porcentaje en que participan las rentas de destinación especial para salud incluyendo las cedidas, en la financiación de las instituciones de salud en los cinco años anteriores al 1o de enero de 1994». • La Nación y las entidades territoriales, para el porcentaje restante, esto es, el derivado de los recursos propios de cada entidad hospitalaria, «a prorrata de la participación de cada entidad en la concurrencia».
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 715 de 2001 que, como se señaló en líneas anteriores, le asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la competencia para fijar las condiciones para celebrar nuevos convenios de concurrencia con las entidades territoriales para cubrir el pasivo prestacional no cubierto por el extinto Fondo.
Decreto Único Reglamentario 1068 de 201537 Este decreto compiló y racionalizó las normas de carácter reglamentario vigentes al momento de su expedición, que regían el sector de Hacienda y Crédito Público. En 37Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 (mayo 26) «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público».
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 virtud de lo establecido en el artículo 1º del Decreto 586 de 2017, se adicionó la parte 12, Libro 2, Titulo 4 de este decreto, en el sentido de establecer el «procedimiento para el cálculo y pago del pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993, del personal certificado como retirado de las instituciones de salud beneficiarias del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud».
Decreto 586 de 201738 El 5 de abril de 2017, el Gobierno Nacional expidió este decreto con el objeto de establecer el procedimiento para el cálculo del pasivo pensional del sector salud, generado por el personal retirado a 31 de diciembre de 1993, que haya sido certificado por el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, así como el procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo y establecer los presupuestos para la suscripción de los contratos de concurrencia, la administración, el giro de esos recursos y la responsabilidad de las instituciones hospitalarias y los entes territoriales (artículo 2.12.4.4.1.).
Entre las consideraciones para la expedición del Decreto se tuvieron las siguientes: Que las instituciones hospitalarias no son sujetos obligados al pago en forma concurrente, de acuerdo a la sentencia del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010, pero deben cumplir con sus obligaciones de carácter presupuestal y de pago en calidad de empleadores, con respecto de los empleados certificados como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, hasta que se efectúe el corte de cuentas que permita la suscripción del contrato de concurrencia, conforme con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, […] Que acorde con lo expuesto en el considerando anterior, para que a las instituciones hospitalarias se les giren los recursos pagados conforme lo previsto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, deberán agotar el procedimiento de que trata el presente decreto.
Que se requiere regular la administración, giro de los recursos, y responsabilidad de las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, por el incumplimiento de los deberes de enviar información a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público […] [Subraya la Sala] En esa línea, el artículo 2.12.4.4.2 estableció dicho procedimiento.
Este inicia con el diseño de formato de información por parte del Ministerio, el cual debía ser diligenciado por las entidades hospitalarias para la entrega de la información «que detalle la relación de las personas por las cuales las instituciones hospitalarias han 38Decreto 586 de 2017 (abril 5) «Por el cual se adiciona el Capítulo 4 al Título 4 Parte 12 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda y Crédito Público».
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 recibido solicitudes de pago de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales, títulos pensionales, o cuotas partes pensionales; así como los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que han reconocido pensiones». Luego de diligenciar dicho formato, las instituciones hospitalarias deberán anexar los soportes y enviarlo a la Dirección General de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, dentro de los 6 meses posteriores a la solicitud del formato.
Una vez recibida la información, el Ministerio procederá a la revisión de la información para su validación o devolución, según el caso. Una vez validada la información recibida, el Ministerio expedirá el acto administrativo que corresponda para determinar el monto total del pasivo a concurrir por parte de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y las entidades territoriales.
El Ministerio reconocerá a las instituciones hospitalarias el valor cobrado, conforme con el tiempo y montos contenidos en el cálculo actuarial. De otra parte, el artículo 2.12.4.4.3 estableció la obligación, para los representantes legales de las instituciones hospitalarias y de las entidades territoriales, de entregar, a más tardar a 31 de marzo de cada año, la información de las personas que han realizado solicitudes de pago de bonos pensionales, ante las instituciones hospitalarias, y los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que hayan reconocido pensiones.
El decreto también indicó que efectuada la verificación del valor de la reserva pensional de retirados y determinado el valor del pasivo, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público procedería a la suscripción o adición de los contratos de concurrencia (artículo 2.12.4.4.4.).
A la par, el parágrafo 2° de este artículo dispuso que «en aquellos casos en que no se haya efectuado el corte de cuentas, ni suscrito el contrato de concurrencia o sus adiciones o modificaciones, se deberá dar aplicación a lo consagrado en el inciso 5° del artículo 242 de la Ley 100 de 1993». Además, dispuso que en el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, las entidades territoriales podrían efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), siempre que se hubiera realizado el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 199339. 39 Artículo 2.12.4.4.5 del Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público (artículo 1 del Decreto 586 de 2017).
En el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, el Departamento, Municipio o Distrito, podrá efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), abonados en el sector salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 1753 de 2015, el artículo 2.12.3.8.2.6 del presente decreto y demás normas reglamentarias vigentes.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 Igualmente, determinó la forma como se administrarían y girarían los recursos al suscribirse los contratos de concurrencia y determinó la responsabilidad de las entidades territoriales y hospitalarias frente a los recursos (artículos 2.12.4.4.5., 2.12.4.4.6. y 2.12.4.4.7.). Ahora bien, recuerda la Sala que la circunstancia de que las entidades obligadas a reportar al Fondo del Pasivo creado por la Ley 60 de 1993, su personal retirado antes del 31 de diciembre de 1993, para el reconocimiento de eventuales derechos por concepto de cesantías y pensiones dentro del mencionado fondo y que no hubieran cumplido oportunamente con los trámites reglamentados en el Decreto 530 de 1994, no puede tener como consecuencia la pérdida de tales derechos.
En esa medida, el Decreto 586 de 2017 ratifica la posibilidad de que las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, reporten al Ministerio de Hacienda y Crédito Público los cobros que les sean hechos por concepto de bonos pensionales y cuotas partes pensionales y, de ser procedente, puedan celebrarse nuevos contratos de concurrencia o adicionarse los iniciales, así como obtener el reembolso de lo pagado en exceso de sus obligaciones, de manera que se cumpla con la exigencia de que el beneficiario del pasivo prestacional quede certificado para que la Nación y la entidad territorial asuman el pasivo correspondiente.
No obstante, se estipula claramente que mientras no se realice el corte de cuentas, la entidad del sector salud continúa con la obligación establecida en el inciso final del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, que le es aplicable a la institución hospitalaria con la cual se tuvo el vínculo laboral. 4.5.4 Los bonos pensionales. Reiteración40 Como lo señaló la Sala en otra oportunidad41, el bono pensional es un documento de contenido crediticio que representa, en dinero, el tiempo de afiliación o de servicios de una persona.
Se emite en los casos que establece la ley, y se redime cuando el individuo que ha cumplido los requisitos exigidos en la legislación para obtener su pensión de vejez, solicita a la entidad a la cual se encuentra afiliado el reconocimiento y pago de esta prestación o, en su defecto, el pago de una indemnización sustitutiva de la pensión o la devolución de los aportes efectuados, según el régimen elegido.
Para tal efecto es necesario que se efectúe el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 1993. 40 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001-03-06-000-2019-00041-00. 41 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 110010306000201800132 00.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 El artículo 115 de la Ley 100 de 1993 se ocupa de definir en forma expresa los bonos pensionales, así: Artículo 115. Bonos Pensionales. Reglamentado por el Decreto Nacional 1748 de 1995. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.
Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; […].
La Ley 100 señala los casos en que los bonos pensionales deben ser expedidos por la Nación (artículos 118 y 119) y, especialmente, en el artículo 121 que es del siguiente tenor: Artículo 121. Bonos pensionales y cuotas partes a cargo de la Nación. La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.
Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha. Conforme a lo anterior, los bonos pensionales representan el pasivo que debe ser objeto de atención por las entidades que concurren al pago de la pensión de un determinado trabajador y deben ser emitidos por el empleador o entidad pagadora de pensiones responsable directo de su pago, entre ellos, la Nación, cuando deba emitirlos conforme a las disposiciones analizadas, especialmente cuando se den los supuestos normativos del artículo 121 de la Ley 100 de 1993.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 En efecto, la persona que, a partir del 1.° de enero de 1993, se traslade del Régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) genera a su favor un bono pensional. En este último caso, lo que sucede es que, el bono pensional que el afiliado tuviera en su cuenta individual debe entregarse a la entidad administradora del Régimen de Prima Media (Colpensiones), junto con el saldo total que tuviera dicha persona en su cuenta, pero sin que haya lugar a la emisión de un nuevo bono. No debe olvidarse que el bono pensional es una especie de «capital de garantía» que solo se hace exigible cuando el afiliado beneficiario cumple los requisitos para su redención. 4.5.5.
Conclusiones del recuento normativo i) El Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud se creó como consecuencia del proceso de descentralización del servicio de salud, iniciado por la Ley 60 de 1993, en respuesta a la falta de sostenimiento de la deuda prestacional de los funcionarios y ex funcionarios de las instituciones hospitalarias.
A través de la mencionada ley se estableció un mecanismo para colaborar con el pasivo causado a 31 de diciembre de 1993, por concepto de pensiones y cesantías. ii) El inciso final del artículo 242 de la Ley 100 impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y pagando» las pensiones, hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el Fondo del Pasivo. iii) Posteriormente, la Ley 715 de 2001 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud.
Adicionalmente el artículo 61 estableció que, de acuerdo con los convenios de concurrencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. Se observa que en la Ley 715 de 2001 se habla de concurrencia entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales para financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. iv) La Ley 1438 de 2011 consagra la obligación de las entidades territoriales de entregar la información sobre el pasivo prestacional, de las vigencias anteriores a 1993, al Ministerio de Hacienda, a efectos de que éste pueda suscribir el contrato de concurrencia. Adicionalmente, indicó que el pago del pasivo pensional no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 v) Finalmente, el Decreto 586 de 2017, dispuso que «en aquellos casos en que no se haya efectuado el corte de cuentas, ni suscrito el contrato de concurrencia o sus adiciones o modificaciones, se deberá dar aplicación a lo consagrado en el inciso 5.° del artículo 242 de la Ley 100 de 1993». Es decir, que las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas. 5.
Análisis del caso concreto Con base en la documentación que obra en el expediente, la Sala observa que: La señora María Luz Correa Ordóñez trabajó en el Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca), en los períodos comprendidos entre el 9 de septiembre de 1977 al 9 de septiembre de 197842. De lo anterior, se concluye que, por el tiempo trabajado en el hospital, la señora María Luz Correa Ordóñez podría tener derecho a un bono pensional, el cual estaría pendiente de pago.
Procede la Sala a determinar cuál es la autoridad competente para resolver la solicitud de la señora María Luz Correa Ordóñez, a partir de dos argumentos: i) el Hospital San Rafael de Fusagasugá antes de 1993 no tenía personería jurídica y ii) las funciones de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca. 1. El Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca) solo existió como persona jurídica a partir de la Ordenanza del 5 de noviembre de 1993.
Durante el tiempo que la señora María Luz Correa Ordoñez estuvo vinculada al Hospital San Rafael de Fusagasugá, esto es, entre el 9 de septiembre de 1977 al 9 de septiembre de 1978, dicho hospital era una dependencia del extinto Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca y no tenía personería jurídica; en consecuencia, no podría estar obligado al reconocimiento del bono pensional y tampoco a su actualización anual, pues para la citada época, no contaba con capacidad legal para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Es de señalar, que el Decreto 056 de 197543, el cual creó el Sistema Nacional de Salud, dispuso que la dirección del sistema, a nivel seccional, quedaría a cargo de los Servicios Seccionales de Salud que funcionaran en las capitales de los Departamentos. En el presente caso, el Hospital San Rafael de Fusagasugá (sin 42 Esta relación laboral, así como el derecho al bono pensional por este periodo no se ha discutido dentro del presente conflicto de competencias. 43 Decreto 056 de 1975 (enero 15) «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones».
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 personería jurídica) hacía parte del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca que era administrado y dirigido por el departamento de Cundinamarca. Por tal razón, mal podría afirmarse que el hospital tiene las obligaciones establecidas en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, pues, para esa fecha, solo existía como una dependencia de la Gobernación de Cundinamarca.
Cuando la Ley 100 señala que las entidades de salud deben seguir presupuestando y pagando pensiones hasta tanto no se realice el corte de cuentas, la única posibilidad es entender que es la Gobernación la que está prestando los servicios de salud directamente. En consecuencia, esta entidad es la obligada a seguir presupuestando y pagando pensiones.
Igualmente, consta en el expediente acta de posesión número 2602 del 9 de septiembre de 1977 y una certificación laboral expedidas por la Gobernación de Cundinamarca, Secretaría de Salud, en la que consta que la señora María Luz prestó sus servicios a la Secretaría de Salud Pública como médico y en la cual la declara insubsistente por culminar su año rural44.
Asimismo, la Ley 715 de 2001, que modifica en lo pertinente el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, en su artículo 61 establece que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales deben financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional del sector salud. Esta obligación se cumple mediante la suscripción de los contratos de concurrencia por medio de los que se pactan las responsabilidades compartidas entre la Nación y las entidades territoriales, para el pago del pasivo.
De igual forma, el artículo 78 de la Ley 1438 de 2011, que se refiere expresamente al pasivo prestacional de las ESE y las instituciones del sector salud, prevé que ARTÍCULO
78. PASIVO PRESTACIONAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO E INSTITUCIONES DEL SECTOR SALUD. En concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas causadas al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crea en el Proyecto de Ley de Regalías.
PARÁGRAFO. Concédase el plazo mínimo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia y emitan los bonos 44 Constancia del 19 de septiembre de 1978.
Expediente digital, carpeta de anexos. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 de valor constante respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el Gobierno Nacional y el ente territorial departamental. El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo será sancionado como falta gravísima. Con esto se cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993.
En ese entonces eran financiados y administrados por los departamentos y el Gobierno Nacional. (se resalta). Esta norma es clara en indicar que el pago del pasivo pensional generado en instituciones públicas del sector salud hasta finalizar 1993 se encuentra a cargo de las entidades territoriales y del Ministerio de Hacienda, las cuales deben suscribir un contrato de concurrencia. Adicionalmente, el parágrafo del citado artículo indica que, en todo caso, el pago de la deuda no es responsabilidad de las E.S.E., pues estas no contaban con personería jurídica con anterioridad a diciembre de 1993.
Igualmente, cuando la disposición jurídica se refiere a ente territorial y hospitales públicos lo hace bajo el presupuesto que antes de 1993 existían hospitales que carecían de personería jurídica y por ende deben concurrir al cumplimiento de la obligación de remitir información, a través de la entidad territorial a la cual se encuentran adscritas, dado que su administración estaba a cargo de los departamentos y el gobierno nacional.
En efecto, para el caso, el Hospital San Rafael de Fusagasugá, no era una ESE; por el contrario, hacía parte del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca, administrado por el departamento45. De acuerdo con lo anterior, en este caso, el Departamento de Cundinamarca, es el que debe entregar la información al Ministerio de Hacienda y ambas entidades deberán celebrar el contrato de concurrencia para realizar el pago a la señora María Luz Correa Ordóñez. 2.
Funciones de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca La Unidad Administrativa Especial de Cundinamarca es una entidad descentralizada de la gobernación de Cundinamarca, con personería jurídica, de carácter técnico y especializado, creada mediante Ordenanza 261 de 2012 que tiene como fin atender las obligaciones pensionales, prestaciones económicas, reconocimiento y pago de bonos pensionales, pago y cobro de cuotas partes dentro del Departamento de Cundinamarca. 45 Desde el punto de vista jurídico, es clara la diferencia entre los conceptos de entidad estatal con autonomía administrativa y sujeto de derechos y obligaciones, con la de una organización y dependencia que por sí misma no cuenta con personería jurídica y no puede ser objeto de imputación. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 Tiene como funciones relacionadas con los pasivos pensionales, las siguientes: 10.
Expedir los actos administrativos relacionados con la liquidación, reconocimiento y orden de pago del pasivo pensional a quienes tienen derecho, de las entidades sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. […] 12. Ejercer y coordinar las actividades para la emisión, reconocimiento, cobro y pago de bonos pensionales, cuotas partes, así como la compensación y cruce de obligaciones por cuotas partes pensionales de los recursos disponibles en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales – FONPET y las demás que se autoricen de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. 13.
Realizar los trámites y gestiones necesarias para la emisión, reconocimiento, cobro y pago de bonos pensionales, cuotas partes así como la compensación y cruce de obligaciones por cuotas partes pensionales de los recursos de las entidades sustituidas y las demás, que se autoricen de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. […] 17.
Ejercer como autoridad delegada por el Gobernador de Cundinamarca para el retiro de recursos de la cuenta del Departamento, exclusivo al pago de obligaciones pensionales tales como bonos pensionales, cuotas parte, cuotas parte de bonos pensionales y mesadas, eventualmente. (Se resalta). De la anterior transcripción, se evidencia que la Unidad, como autoridad delegada de la Gobernación de Cundinamarca, tiene la competencia para reconocer, emitir y pagar el bono pensional que se encontraba a cargo de dicha Gobernación y, por tanto, sería la competente para estudiar la solicitud de la señora María Luz Correa Ordóñez, y además, para realizar el cálculo actuarial.
En consecuencia, por las razones anteriores la Sala considera que la entidad competente para estudiar la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional de la señora María Luz Correa Ordóñez es la Gobernación de Cundinamarca, a través de la Unidad Administrativa Especial de Cundinamarca, que tiene personería jurídica. Por último, y en consideración a que la señora María Luz Correa Ordóñez es persona de especial protección, por su condición actual de adulto mayor, al tener 69 años de edad, la Sala exhorta al departamento de Cundinamarca, a través de la Unidad Administrativa Especial de Cundinamarca para que le resuelva, de manera prioritaria, el estudio de la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 RESUELVE:
PRIMERO: ABSTENERSE de resolver por inexistencia del conflicto negativo de competencias en lo que respecta a la solicitud de determinar la entidad que debe certificar los tiempos laborados de la señora María Luz Correa Ordóñez, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.
SEGUNDO: DECLARAR competente al departamento de Cundinamarca, a través de la Unidad Administrativa Especial de Cundinamarca, para estudiar la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional de la señora María Luz Correa Ordóñez, del período comprendido entre el 9 de septiembre de 1977 al 9 de septiembre de 1978.
TERCERO: REMITIR el expediente de la referencia a la Gobernación de Cundinamarca y a la Unidad Administrativa Especial de Cundinamarca para lo de su competencia.
CUARTO: COMUNICAR esta decisión a la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca) y a su apoderado, Daniel Arturo Bobadilla; a la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del departamento de Cundinamarca y a su apoderado, Pablo Enrique Murcia Barón; al departamento de Cundinamarca a través de la Secretaría de Salud; al Ministerio de Salud y Protección Social; al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; a Skandia Pensiones y Cesantías S.A a través de su representante legal y a su apoderado Javier Abraham León Veloza; a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); al Juzgado Quinto Penal Municipal y a la señora María Luz Correa Ordóñez.
QUINTO: EXHORTAR a la Gobernación de Cundinamarca, a la Unidad Administrativa Especial de Cundinamarca y a las demás entidades que resulten involucradas en el trámite de la petición elevada por la señora María Luz Correa Ordóñez, para que la atiendan con prioridad, por las razones expuestas en las consideraciones de esta decisión.
SEXTO: RECONOCER personería jurídica a los abogados Javier Abraham León Veloza, como apoderado Skandia Pensiones y Cesantías S.A.; Daniel Arturo Bobadilla apoderado de la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca) y al doctor Pablo Enrique Murcia Barón, como apoderado de Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, en los términos de los poderes conferidos.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00297-00 SEPTIMO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
OCTAVO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera de Estado Consejera de Estado (Ausente con permiso) REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala