11001032800020230001000 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: DANIEL ALFONSO LINARES GONZÁLEZ Demandado: WILINTON RODRÍGUEZ BENAVIDEZ – GOBERNADOR ENCARGADO DE ARAUCA Temas: Incompatibilidades de los diputados para ejercer otros cargos públicos.

Coincidencia de períodos. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala procede a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad electoral de la referencia, tendiente a obtener la nulidad del Decreto 0077 del 23 de enero de 2023 a través del cual el ministro del Interior1 designó al señor Wilinton Rodríguez Benavidez como gobernador encargado del departamento de Arauca.

ANTECEDENTES 1. La demanda El ciudadano Daniel Alfonso Linares González instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, tendiente a obtener la nulidad del Decreto 0077 del 23 de enero de 2023 a través del cual el ministro del Interior designó al señor Wilinton Rodríguez Benavidez como gobernador encargado del departamento de Arauca. 1.1.

Pretensión Fue formulada en los siguientes términos: PRIMERA. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 0077 del 23 de enero de 2023, por medio del cual el Ministro (sic) del Interior designó como Gobernador Encargado (sic) del Departamento de Arauca, al señor WILINTON 1 Como ministro delegatario. Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 RODRÍGUEZ BENAVIDES (sic) identificado con cédula de ciudadanía número 17.596.460 expedida en Arauca – Arauca. 1.2.

Hechos Señaló el actor que el 6 de noviembre de 2019, el señor Wilinton Rodríguez Benavidez resultó elegido como diputado del departamento de Arauca para el período 2020-2023 por el Partido Cambio Radical, cargo del cual tomó posesión el 1 de enero de 2020. Indicó que el señor José Facundo Castillo Cisneros fue elegido el 27 de octubre de 2019 como gobernador del departamento de Arauca para el mismo período constitucional.

Manifestó que el señor Castillo Cisneros fue inscrito en esas elecciones por la Coalición «Unidos por Arauca», conformada por los partidos de la U, Cambio Radical, Social de Unidad Nacional, Movimiento Alternativo Indígena y Social, MAIS y Colombia Renaciente. Sostuvo que el referido gobernador fue objeto de una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario el 23 de noviembre de 2021 con lo que se generó la vacancia temporal del cargo.

Mencionó que para suplir esa vacancia se designó a la señora Indira Luz Barrios Guarnizo a través de Decreto 230 del 16 de febrero de 2022, previa conformación de terna por parte del partido Cambio Radical. Adujo que, sin embargo, esa gobernación quedó nuevamente vacante por abandono injustificado del cargo de la señora Barrios Guarnizo, situación que se declaró a través del Decreto 2593 del 23 de diciembre de 2022 confirmado mediante Decreto 033 del 12 de enero de 2023, actos todos expedidos por el ministro del Interior.

Aseveró que, en consecuencia, previa presentación de terna por parte de la coalición, se designó al ahora demandado como gobernador encargado de ese departamento. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte actora invocó como causal de nulidad electoral la consagrada en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Como fundamento de ello expuso que, con el acto acusado se desconocieron: el preámbulo y los artículos 1, 3, 4, 13, 40 numeral 7, 25, 179 numeral 8, 209, 293, 299 y 303 de la Constitución Política; así como los artículos 51, numeral 1, parágrafo 1; 52 y 53 de la Ley 2200 de 2022.

Explicó que la causal de nulidad electoral invocada se estructura por la vulneración de dos disposiciones, concretamente, la consagrada en el numeral 1 del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022 y la establecida en el artículo 179.8 de la Constitución Política. Con base en lo anterior, formuló los siguientes cargos: 1.3.1 Violación de la inhabilidad general contemplada en el numeral 1 del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022 Señaló que el Decreto 0077 del 23 de enero de 2023 es nulo por cuanto el señor Wilinton Rodríguez Benavidez se encuentra inhabilitado para ser designado gobernador de Arauca toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en la norma en cita, los diputados no pueden ejercer cargos públicos en el nivel territorial donde hayan cumplido su ejercicio, desde el momento de su elección y hasta 12 meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio.

Indicó que en este caso se configuran todos los elementos de la referida incompatibilidad la cual se traduce en una inhabilidad. Manifestó, en cuanto al elemento subjetivo que está demostrado que el demandado fue elegido y se posesionó como diputado por el departamento de Arauca para el período constitucional 2020 – 2023. Mencionó que también está acreditado el elemento espacial, por cuanto ejerció el cargo de diputado en el departamento de Arauca, entidad territorial donde después fue designado como gobernador encargado.

Adujo que el elemento temporal también se configura debido a que la renuncia presentada por el señor Rodríguez Benavidez al cargo de diputado fue aceptada el 29 de diciembre de 2022 y tan sólo 25 días después fue designado como gobernador encargado, es decir, dentro de los 12 meses posteriores a su retiro. Puso de presente que el parágrafo 2 del referido artículo 51 precisa que la incompatibilidad allí consagrada se refiere al departamento como entidad pública y no al aspecto territorial, por lo tanto, contempla todos los cargos públicos que hacen parte de la estructura orgánica del departamento, incluido el de gobernador, salvo que se acceda a él por vía democrática.

Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Aseveró que los diputados pueden reelegirse o aspirar a otros cargos de elección popular siempre y cuando, no haya coincidencia de períodos (artículo 179 numeral 8 de la Constitución Política y 53 de la Ley 2200 de 2022), razón por la cual, pueden ser elegidos como gobernadores pueden desempeñar la dignidad sin restricción alguna.

Sin embargo, ese no es el caso del demandado, por cuanto el señor Wilinton Rodríguez Benavidez no esperó el término de 12 meses fijado en la norma para ocupar la segunda representación política. Indicó que podría pensarse que en principio, emerge una antinomia entre la incompatibilidad enrostrada y el derecho que eventualmente le asiste a un diputado cuando resulta electo gobernador para desempeñar ese cargo; contradicción que se desvanece, si se armonizan estas normas a efectos de darle sentido y eficacia a la referida incompatibilidad (convertida en inhabilidad), en el entendido de que ella opera plenamente cuando se llega a desempeñar el cargo de gobernador mediante nombramiento o designación, pero, adolece de eficacia, cuando se llega al mismo mediante vía democrática.

Agregó que, al margen de que el cargo de gobernador sea de elección popular, el demandado llegó a él por nombramiento y/o designación, previa renuncia a la dignidad de diputado, es decir, se valió de su investidura y antepuso sus intereses para hacerse designar como gobernador con lo cual desconoció la prevalencia del interés general, la igualdad, transparencia y legitimidad democrática.

Aclaró que esta Sección ha trazado una línea jurisprudencial en el sentido de precisar que las incompatibilidades no afectan la validez del acto de nombramiento y/o elección, sin embargo, la incompatibilidad que se alega, en este caso, es considerada como una inhabilidad general según lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-625 de 2015.

Precisó que la incompatibilidad en cuestión se extiende en el tiempo 12 meses después del vencimiento del período constitucional o del retiro del servicio, lo que materialmente la convierte en una inhabilidad para ocupar el cargo de gobernador encargado toda vez que impide que, habiendo sido diputado pueda ocupar otros cargos públicos en la jurisdicción en la que ejerció como tal. 1.3.2 Violación de la prohibición contemplada en el artículo 179.8 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 53 de la Ley 2200 de 2022 Reiteró que el demandado fue elegido como diputado del departamento de Arauca para el período 2020 – 2023 y renunció a esa investidura con el fin de ser designado gobernador de esa misma entidad territorial.

Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Señaló que, al margen de la naturaleza jurídica de la designación, el período como diputado es objetivo e institucional y, por ende, irrenunciable, es decir, se puede renunciar al cargo, pero no al período según lo dispuso la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 7 de junio de 2016 en el caso de la exgobernadora de La Guajira Oneida Pinto Pérez.

Subrayó que el período para el cual fue elegido el demandado como diputado coincide con el tiempo para el que fue designado como gobernador encargado. Adicionalmente, solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado con base en los mismos argumentos del concepto de violación. 2. Admisión de la demanda A través de auto del 29 de junio de 2023 la Sala admitió la demanda previa verificación del cumplimiento de requisitos formales y negó el decreto de la medida cautelar solicitada2. 3.

Contestaciones de la demanda Dentro del término concedido, fueron recibidos los memoriales de intervención que se reseñan a continuación: 3.1 Demandado3 El señor Wilinton Rodríguez Benavidez, por conducto de apoderado contestó la demanda en los siguientes términos: Precisó que su desempeño como diputado del departamento de Arauca no implicó el ejercicio de autoridad política, civil o administrativa en esa entidad territorial ni en los municipios que lo integran.

Enfatizó que no fue elegido popularmente para el cargo de gobernador, sino que fue designado mediante encargo para suplir la vacancia temporal que se generó en esa dignidad. Recordó que las inhabilidades para ser gobernador se encuentran consagradas en el artículo 111 de la Ley 2200 de 2022 y en lo concerniente, sólo se hace referencia a haber ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad 2 Anotación 16 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI. 3 Anotación 23 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI.

Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 política, civil, administrativa o militar dentro del respectivo departamento en los 12 meses anteriores a la elección. Explicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Política los diputados son servidores públicos por ser miembros de una corporación pública, pero no tienen la calidad de empleados públicos.

Adujo que, si bien las asambleas departamentales ejercen autoridad civil, los diputados no están investidos de aquella, así como tampoco de autoridad política la cual se encuentra en cabeza de los alcaldes, secretarios de despacho y jefes de departamento administrativo. Agregó que las asambleas ejercen función administrativa a través de sus ordenanzas, pero no por conducto de los diputados individualmente considerados por lo que tampoco estos servidores despliegan ese tipo de autoridad.

Concluyó que no se configura la inhabilidad o incompatibilidad alegada en la demanda por cuanto los diputados no tienen la calidad de empleados públicos ni ejercen autoridad administrativa, civil ni política en los departamentos. En cuanto a la coincidencia de períodos, destacó que no fue elegido popularmente para el cargo de gobernador, sino que fue designado mediante encargo, razón por la cual no se configuran los elementos del numeral 8 del artículo 179 de la Constitución Política.

Expuso que jurisprudencialmente se ha señalado que la inhabilidad se configura si la persona es elegida para más de una corporación o cargo público en períodos coincidentes, pero ésta se elimina si el elegido renuncia antes de aspirar a otro cargo o corporación para el que también hubiere resultado elegido. Con base en lo anterior, propuso como argumentos de defensa la inexistencia de vicio de nulidad por indebida interpretación del artículo 179 numeral 8 de la Constitución Política; por desconocimiento de la postura jurisprudencial sobre la materia y por indebida interpretación de la Constitución Política, la naturaleza jurídica de los diputados y el tipo de autoridad que ejercen.

Por lo tanto, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda. 3.2 Presidencia de la República4 A través de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos: 4 Anotación 25 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI. Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Explicó las razones por las que se profirió el acto acusado las cuales resumió en la necesidad de evitar un vacío de poder en el departamento de Arauca ante la situación que conllevó a que el gobernador elegido popularmente se separara del cargo y que se declarara el abandono del mismo por parte de su reemplazo.

Recordó que el presidente de la República en su condición de máxima autoridad administrativa debe garantizar la continuidad en todos los departamentos, por lo cual debía proveer la falta mediante la figura del encargo, de la terna remitida para el efecto por el partido o movimiento ganador de la última contienda electoral. Destacó que el actor incluye en su demanda una transcripción parcial del numeral 1 del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022 la cual termina con un punto aparte que en la norma, en realidad, corresponde a dos puntos; además, deja por fuera los numerales 1.1 y 1.2.

Adujo que los postulados de los numerales 1.1 y 1.2 de la norma precisan el alcance de la inhabilidad a saber: la intervención en nombre propio o ajeno en actuaciones administrativas o contractuales en las que tenga interés en el departamento y la actuación como apoderados y gestores ante las autoridades allí enlistadas. Afirmó que ninguna de esas dos situaciones se presenta en la designación del señor Wilinton Rodríguez Benavidez como gobernador encargado del departamento de Arauca.

Puso de presente que toda regla jurídica en materia de inhabilidades e incompatibilidades es de aplicación e interpretación restrictiva. Acusó al demandante de pretender darle a la restricción consagrada en el numeral 1 del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022 un alcance que no le es propio, cuando la realidad es que la supuesta inhabilidad «general» consagrada en esa disposición se limita a dos supuestos concretos, de suerte que no es una inhabilidad general sino una específica.

Mencionó que efectuar citas inexactas o descontextualizadas que puedan desviar el recto criterio de los funcionarios judiciales constituye una falta contra la correcta y leal realización de la justicia y los fines del Estado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, Código Disciplinario del Abogado. Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Sostuvo que, en tales condiciones, la conducta del abogado demandante puede ser ilegal por lo que solicitó que se dispusiera lo que en derecho corresponda frente al punto.

En cuanto al segundo cargo, sostuvo que el demandante hace una lectura equivocada de las normas toda vez que es claro que las mismas parten del supuesto de que una persona sea elegida por votación popular para dos cargos distintos y en este caso el demandado si bien fue elegido como diputado, fue nombrado en encargo como gobernador del departamento de Arauca.

Precisó que para ser elegido gobernador basta con ser ciudadano colombiano en ejercicio y residir en alguno de los municipios del departamento. Anotó que, el nombramiento del demandado es eminentemente temporal con el fin de evitar el vacío en el gobierno del departamento, por lo que no aplican los supuestos del artículo 179.8 de la Constitución Política invocado por el actor.

En consecuencia, concluyó que la demanda carece de razones jurídicas y, por ende, debe denegarse la prosperidad de sus pretensiones. 3.3 Ministerio del Interior5 A través de la jefe de la Oficina Asesora Jurídica, contestó la demanda en los siguientes términos: Manifestó su oposición a la prosperidad de la pretensión de la demanda por cuanto, en su criterio, no se configura causa de nulidad alguna del acto censurado.

Acusó al demandante de realizar una lectura aislada del numeral 1 del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022 toda vez que del análisis integral del mismo se evidencia que la incompatibilidad de los diputados en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción desde el momento de su elección y hasta 12 meses después del vencimiento de su período, aplica únicamente para intervenir en los asuntos descritos en los numerales 1.1 y 1.2 de la misma norma.

Afirmó que la interpretación del actor resulta errada y fragmentada por cuanto es claro que la incompatibilidad en comento sólo opera para intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o contractuales en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio de la respectiva entidad territorial o sus organismos; asimismo, para actuar como apoderado o gestor ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales, 5 Anotación 26 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI.

Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de donde, sin mayores esfuerzos, se evidencia que no está la de desempeñar cargos públicos de manera general como lo pretende hacer ver el demandante.

Recordó que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, las inhabilidades son de aplicación estricta y restrictiva y corresponden a circunstancias previas a la elección que impiden a un ciudadano postularse válidamente para ser elegido a un cargo o corporación, mientras que las incompatibilidades son situaciones que surgen en ejercicio de la función pública, es decir, con posterioridad a su elección o designación. Agregó que las incompatibilidades no constituyen causal de nulidad electoral a diferencia de lo que ocurre con las inhabilidades.

Sostuvo que no existe incompatibilidad en el nombramiento del señor Wilinton Rodríguez Benavidez como gobernador encargado del departamento de Arauca y, si en gracia de discusión, se llega a aceptar la configuración de alguna, esta no constituye nulidad del acto de elección. Frente al segundo cargo de la demanda, destacó que el demandado renunció al cargo de diputado del departamento de Arauca el 28 de diciembre de 2022, renuncia que fue aceptada por la Mesa Directiva de la asamblea de esa entidad territorial el 29 de diciembre siguiente.

Aseveró que para el momento en que el señor Rodríguez Benavidez tomó posesión como gobernador encargado de Arauca, esto es, el 24 de enero de 2023 ya no era diputado. Afirmó que, además, se debe tener en cuenta que la designación del demandado para ocupar el cargo de gobernador encargado obedece a la declaratoria de vacancia temporal y no a una elección popular. 3.4 Juan Manuel Garcés Castañeda6 En su calidad de impugnador reconocido dentro del proceso, se pronunció frente a la demanda en los siguientes términos: Puso de presente que el demandante no trascribe la norma invocada como desconocida fielmente, por cuanto cambia su redacción adicionando un punto que en realidad corresponde a dos puntos y omite la trascripción de los dos numerales que siguen a ese signo de puntación y que la complementan. 6 Anotación 27 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI.

Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Adujo que en el aparte trascrito por el actor no hay prohibición ni inhabilidad alguna y de la lectura de la norma completa, tampoco se deduce ninguna limitación que pueda cobijar al demandado quien renunció al cargo de diputado y fue nombrado, no elegido, como gobernador encargado del departamento de Arauca.

Explicó que las conductas descritas en los numerales 1.1 y 1.2 del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022 son las «otras incompatibilidades» que consagra la norma para diputados y que el actor ni siquiera alega que se configuraron en la demanda, por lo que evidentemente tampoco se encuentran demostradas. Expuso que la norma se refiere a dos situaciones específicas que no tienen nada que ver con nombramientos en cargos, por lo que, la disposición prohibitiva tiene un fin teleológico concreto no permitir que quienes ostente una investidura a nivel departamental puedan beneficiarse en asuntos relaciones con las autoridades departamentales donde han intervenido como diputado.

Señaló que en este caso no se puede predicar ventaja alguna respecto de decisiones que por mandato de la ley deba adoptar el propio Gobierno Nacional en cabeza del presidente de la República y el ministro del Interior. Comentó que la norma invocada como desconocida en la demanda es idéntica al artículo 43 de la Ley 1952 de 2019 (que reprodujo el artículo 39 de la Ley 734 de 2002) que consagra la misma incompatibilidad en materia disciplinaria y frente a la cual el Consejo de Estado ya ha manifestado que no se refiere a temas de elección o designación en cargos públicos.7 Indicó que el supuesto del artículo 179 numeral 8 de la Constitución Política tampoco se configura en este caso toda vez que el demandado no fue elegido, sino nombrado como gobernador encargado.

Manifestó que la referida disposición no impide nombrar a un diputado en un cargo público si renuncia antes de terminar el período para el cual fue elegido. Refirió las inhabilidades para desempeñar el cargo de gobernador encargado consagradas en el parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 que, a su vez, remite a los artículos 30 y 37 de la Ley 617 de 2000, con el fin de demostrar que dentro de aquellas no está la consagrada en el numeral 8 del artículo 179 de la Carta Política. 7 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 29 de julio de 2004. Expediente 2003-042333. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 23 de abril de 2019. Expediente 11001-03-06-000- 2019-00049-00. Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Sostuvo que conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado el supuesto normativo de coincidencia de períodos invocado en la demanda no resulta aplicable al caso concreto por cuanto el demandado no fue elegido como gobernador encargado, simplemente fue nombrado.

Precisó que la Ley 2200 de 2022 consagra las inhabilidades para aspirar al cargo de gobernador por elección popular, pero no dice nada respecto del nombramiento de esos funcionarios por faltas absolutas o transitorias del titular situación regida por el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011. 4. Trámite de sentencia anticipada8 En proveído del 5 de septiembre de 2023, el magistrado ponente de este asunto resolvió aplicar la figura de la sentencia anticipada, conforme con las causales previstas en los literales b) y d) del numeral 1 del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.

Igualmente, de conformidad con la citada norma, en el auto en referencia se fijó el litigio. También se dispuso tener como pruebas los documentos allegados por las partes y negar las solicitadas por el impugnador. Así mismo, se ordenó correr traslado para alegar y con el fin de recibir el concepto del Ministerio Público. 5. Alegatos de conclusión 5.1 Demandante9 Señaló que resulta incorrecta la interpretación que hacen tanto la Presidencia de la República como el Ministerio del Interior de la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022, toda vez que son 3 los supuestos descritos en la norma y no sólo dos.

Explicó que, en su entender, la inhabilidad general allí contemplada tiene 3 eventos, el fijado en el numeral 1 antes de los dos puntos, y los dos siguientes a ese signo de puntuación. Expuso que en tales condiciones está prohibido para los diputados: i) desempeñar cargos públicos en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción; ii) intervenir a nombre propio o de un tercero en actuaciones administrativas o contractuales en las que tenga interés el departamento y iii) actuar como apoderado o gestor ante la entidad. 8 Anotación 32 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI. 9 Anotación 44 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI.

Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Adujo que de la lectura integral de la norma se deriva que consagra una inhabilidad general y no, una específica como lo pretenden hacer los apoderados de las entidades vinculadas al proceso.

Aseveró que el parágrafo 1 de la disposición confirma su interpretación toda vez que hace referencia al desempeño de cargo público en general. Agregó que la referida incompatibilidad indefectiblemente se convierte en una inhabilidad general que afecta la validez del Decreto 0077 del 23 de enero de 2023 aquí demandado. Explicó que la inhabilidad se extiende en el tiempo, concretamente, 12 meses después del vencimiento del período constitucional o del retiro del servicio.

Afirmó que se reúnen los elementos para su configuración, el subjetivo: haber sido diputado; el espacial: haber ejercido el cargo de diputado en el departamento de Arauca; y, por último, el temporal: 12 meses después de su renuncia, toda vez que su renuncia al cargo de diputado fue aceptada el 29 de diciembre de 2022 y 25 días después fue designado como gobernador encargado.

Anotó que también se configura la inhabilidad de coincidencia de períodos consagrada en el artículo 179-8 de la Constitución Política, razón por la cual se debe declarar la nulidad del acto acusado. 5.2 Demandado10 Aseveró que no se encuentran configuradas las inhabilidades endilgadas en la demanda. Reafirmó en su integridad las razones esbozadas en el escrito de contestación de la demanda. 5.3 Presidencia de la República11 Reiteró íntegramente los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación de demanda. 5.4 Impugnador - Juan Manuel Garcés Castañeda12 10 Anotación 43 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI. 11 Anotación 41 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI. 12 Anotación 42 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI.

Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En su calidad de tercero impugnador, reafirmó lo esbozado en el escrito de contestación de la demanda.

Agregó que está demostrado que la incompatibilidad descrita en el numeral 1 del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022 no se predica para el desempeño de otro cargo público, pues esta se limita a la intervención en asuntos de interés de la entidad territorial correspondiente o a actuar como apoderado ante entidades públicas y es claro que el demandado fue designado como gobernador encargado que no implica ninguno de esos supuestos.

Afirmó que el señor Rodríguez Benavidez, en su condición de diputado no ejerció jurisdicción, sino funciones administrativas y de control político sobre la administración territorial. Reiteró que al momento de su designación como gobernador encargado el demandado no estaba incurso en la inhabilidad consagrada en el artículo 179 numeral 8 de la Constitución Política en concordancia con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 2200 de 2022, toda vez que él no fue elegido para un nuevo cargo, sino que fue designado para suplir la vacancia temporal del gobernador, además, renunció al cargo de diputado y su renuncia fue aceptada por la Asamblea Departamental de Arauca antes de que fuera nombrado en el referido cargo, de hecho, antes de conformar la terna para su designación. 5.5 Ministerio del Interior13 Reiteró íntegramente los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda. 6.

Concepto del Ministerio Público14 La señora procuradora séptima delegada ante esta Corporación rindió concepto dentro del presente asunto en los siguientes términos: Señaló que, contrario a lo manifestado por el actor, la incompatibilidad para desempeñar cargos públicos contenida en el numeral 1 del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022 se relaciona únicamente con la intervención «en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuaciones contractuales en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio de la respectiva entidad territorial, o sus organismos» y con la actuación «como apoderados o gestores 13 Anotación 45 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI. 14 Anotación 40 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI.

Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.» Precisó que en dicha norma no se establece una incompatibilidad para desempeñar cargos públicos de forma genérica donde los diputados hayan ejercido jurisdicción, mucho menos, para desempeñar el cargo de gobernador, pues dichas incompatibilidades, sólo se refieren a los supuestos antes expuestos.

Adujo que la interpretación y aplicación restrictiva es una regla que rige tratándose de normas prohibitivas, dado que consagran limitaciones al ejercicio de un derecho o de competencias señaladas en la ley, criterio hermenéutico que responde al principio de taxatividad, de acuerdo con el cual solo operan las prohibiciones que en forma precisa establece el legislador.

Aclaró que, por lo tanto, en este caso no es posible hacer una interpretación extensiva del mencionado artículo para aplicarlo a la designación como gobernador encargado de Arauca. Sostuvo que la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 179-8 de la Constitución Política debe ser interpretada a la luz de lo establecido por la Corte Constitucional en Sentencia C-093 de 1994 y la jurisprudencia actual de la Sección Quinta del Consejo de Estado15.

Manifestó que en este caso se debe tener en cuenta que el demandado renunció al cargo de diputado con anterioridad a su designación como gobernador encargado del departamento de Arauca. Destacó que el señor Rodríguez Benavidez como diputado no ejerció cargo uninominal del cual se desprendiera un compromiso de cumplir con el mandato otorgado por lo que, con su renuncia, no defraudó el querer popular.

Recordó que, además, el demandado no fue elegido como gobernador encargado, sino que fue designado mediante nombramiento en ese cargo por lo que no se configura el elemento modal de la inhabilidad. Solicitó negar la nulidad del acto de designación del señor Wilinton Rodríguez Benavidez como gobernador encargado del departamento de Arauca.

Surtidos los trámites legales pertinentes, el proceso se adelantó con la observancia de las ritualidades previstas en la ley procesal y, por lo tanto, sin que 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 28 de marzo de 2019. Expediente 11001-03-28-000-2018-00090-00. M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro.

Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 obre causal de nulidad que afecte la actuación, procede la Sección Quinta del Consejo de Estado a resolver previas las siguientes II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para decidir sobre la demanda del caso concreto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019, por el cual se expide el reglamento interno de la corporación. 2.

Problema jurídico De acuerdo con la fijación del litigio, el debate en este asunto consiste en: «[D]eterminar si es nulo o no el acto mediante el cual se designó al señor Wilinton Rodríguez Benavidez como gobernador encargado del departamento de Arauca, contenido en el Decreto 077 del 23 de enero de 2023, expedido por el ministro del Interior delegatario de funciones presidenciales.

Para el efecto, se debe determinar si: 1. La incompatibilidad establecida en el numeral 1° del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022 se torna en inhabilidad, de encontrar que la respuesta es afirmativa, se deberá analizar si: 1.1 El demandado incurrió en el supuesto fáctico señalado en el numeral 1° del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022, pues como diputado no podía, en el departamento de Arauca, desde el momento de su elección y hasta doce meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio, desempeñar cargos públicos. 2.

Se configura la inhabilidad de coincidencia de periodos contemplada en los artículos 179.8 de la Constitución y 53 de la Ley 2200 de 2022, en tanto se alega que el demandado fue elegido como diputado para el período 2020-2023; cargo al que renunció con la finalidad de ser designado como gobernador encargado del departamento de Arauca, a efecto de suplir la falta temporal del titular, por lo que se configura dicha prohibición, pues el período por el cual fue elegido como diputado, es concomitante con el periodo para el cargo de gobernador para el cual fue designado.» 3.

Caso concreto Según se tiene, en este evento, son dos los cargos planteados por el actor: el hecho de que el demandado se encuentra incurso en la inhabilidad derivada de la incompatibilidad consagrada en el numeral 1 del artículo 51 de la Ley 2200 de Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 2022 y en la establecida en el numeral 8 del artículo 179 de la Constitución Política. 3.1 Del alcance de la incompatibilidad consagrada en el numeral 1 del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022 De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo constituye causal de nulidad electoral que «se elijan candidatos o se nombren personas (…) que se hallen incursas en causales de inhabilidad».

Con base en esa disposición se ha precisado por la jurisprudencia de la Sección Quinta que son las inhabilidades y no, las incompatibilidades las que generan nulidad de los actos de elección, nombramiento o llamamiento16: En punto a esta censura, recuerda la Sala que las incompatibilidades, no constituyen causal de nulidad del acto de elección, por cuanto estas se predican de quien ocupa el cargo y no de situaciones previas o anteriores a la vinculación, que son las que tienen la virtualidad de afectar el acto de elección o un nombramiento.

Como se indicó, en algunos casos, la jurisprudencia ha reconocido que ciertas situaciones, a pesar de que se califican como incompatibilidad, pueden tener la categoría de una prohibición inhabilitante, caso en el cual, sí constituye causal de nulidad de la elección17 Sin embargo, también se ha aceptado el hecho de que algunas incompatibilidades se tornen en inhabilidades, por lo que pueden ser analizadas en el marco de la nulidad electoral18: No obstante, la prohibición objeto de examen, consistente en no ocupar un empleo público o privado durante los doce (12) meses posteriores al vencimiento del período del cargo de personero, describe una conducta prohibitiva constitutiva de una incompatibilidad a la luz del precepto antes mencionado, pero que se torna en inhabilidad para asumir un nuevo empleo público, durante dicho lapso19 lo que faculta su análisis dentro del medio de control de nulidad electoral bajo estas consideraciones… 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 4 de noviembre de 2021. Expediente: 11001032800020190005900. M.P. Dr. Luis Alberto Álvarez Parra. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 6 de diciembre de 2012, Radicado No. 54001-23-31-000-2011-00552-01, M.P. Susana Buitrago Valencia;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 12 de agosto de 2021, Radicado No. 54001-23-33-000-2020- 00506-02. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 12 de agosto de 2021. Expediente: 54001233300020200050602. M.P. Dr. Luis Alberto Álvarez Parra. 19 “Así las cosas, la prohibición dirigida al gobernador o a quien sea designado en su reemplazo –sin importar el título–, de inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular dentro de los doce (12) meses siguientes al vencimiento del período para el cual fue elegido o designado, pese a la impropiedad de los artículos 31 y 32 de la Ley 617 de 2000 que la reducen a una causal de incompatibilidad, materialmente, constituye una inhabilidad genérica para acceder a otros cargos o empleos públicos.

En tal virtud, quien habiendo ejercido como gobernador, se inscriba como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular, como es el caso de la Asamblea Departamental, dentro de los doce (12) meses siguientes a la cesación de sus funciones, incurre en causal de inhabilidad para ser elegido diputado.” (Corte Constitucional, Sentencia SU 625 de 2015).

ARTÍCULO 51. OTRAS INCOMPATIBILIDADES. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes: 1. Los diputados en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta doce meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio: 1.1. Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuaciones contractuales en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio de la respectiva entidad territorial, o sus organismos; 1.2.

Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales. 2. Adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta incompatibilidad se extiende desde el momento de su vinculación y hasta doce (12) meses después del retiro del servicio. 3.

Contratar con el Estado, salvo las excepciones constitucionales o legales.

PARÁGRAFO 1 o. El funcionario público departamental que nombre a un diputado para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta y será objeto de proceso disciplinario de conformidad con las disposiciones vigentes.

PARÁGRAFO 2 o. Interprétese para todos sus efectos, que la incompatibilidad descrita en este artículo, se refiere al departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, no al aspecto territorio. Del análisis de la norma en cuestión se desprende que hace parte del Capítulo II destinado a regular todo lo referente a diputados, del Título I denominado «del objeto, definición, principios rectores de la administración departamental y las competencias» de la Ley 2200 de 2022 a través de cual «se dictan normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los departamentos».

Así, es claro y no se discute en este proceso que se refiere a otras incompatibilidades de los diputados. Ahora, si bien la disposición tiene un enunciado general que introduce algunas incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, lo cierto es que trae 3 apartados de lo que se desprende que son esos y no otros, los supuestos en que los diputados no pueden desempeñar.

Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 En tales condiciones, es claro que la referida incompatibilidad también torna en inhabilidad por cuanto se convierte en un impedimento para que quienes reúnan esas características puedan desempeñar ciertas actividades dentro de un territorio y tiempo determinados.

Por lo tanto, puede afirmarse que tal como ocurrió en el caso citado como antecedente20, la norma consagrada en el artículo 51 de la Ley 2200 de 2022 como incompatibilidad se convierte en inhabilidad para quienes hayan sido diputados en el territorio en el cual ejercieron como tal, dentro del término establecido en dicha disposición. Precisado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si dicha inhabilidad es general para ocupar cualquier cargo público; o específica, para los precisos supuestos allí señalados.

Frente al punto, las partes plantean dos posibles interpretaciones: la del actor, según la cual el numeral primero debe leerse de manera aislada, por cuanto constituye una incompatibilidad - inhabilidad por sí misma, mientras que las disposiciones consagradas en los numerales 1.1 y 1.2 son otras dos diferentes e independientes a aquella; y la formulada por el Ministerio del Interior, la Presidencia de la República y el tercero impugnador, conforme con la que los 3 apartados constituyen una única proposición con dos situaciones concretas de configuración. Para dilucidar el punto, resulta del caso acudir al principio de interpretación restrictiva que rige en materia electoral, según el cual las inhabilidades e incompatibilidades no pueden aplicarse de manera genérica por extensión ni analogía, toda vez que implican la restricción de derechos fundamentales y políticos.

Sobre la materia, la Sección Quinta de manera reiterada ha sostenido21: Por lo anterior, la Sala considera que, en atención con las limitaciones a los derechos políticos que se derivan de las inhabilidades e incompatibilidades, se ha establecido que, respecto de su aplicación, es necesario observar los criterios de interpretación restrictiva y no la analógica o extensiva. 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 12 de agosto de 2021. Expediente: 54001233300020200050602. M.P. Dr. Luis Alberto Álvarez Parra. 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 30 de septiembre de 2021. Expediente: 66001233300020200049903. M.P. Dra. Rocío Araújo Oñate.

Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Este criterio fue reiterado, en la sentencia del 11 de julio del 201922 y retomado, entre otros, en los fallos de 22 de abril y 5 de agosto de 202123, al indicar que “[l]a Sección Quinta ha sido constante en reiterar que en la medida en que las inhabilidades implican la afectación del derecho fundamental a la participación política, en sus modalidades de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, la interpretación de su alcance es restrictiva24”.

Así, entendiendo el criterio de interpretación restrictiva como aquel que busca la aplicación de la norma a casos concretos25, los jueces, al momento de determinar la ocurrencia de una inhabilidad o incompatibilidad respecto de quien pretende ocupar un cargo público, deben limitarse al alcance de los verbos rectores empleados por el legislador “-por ejemplo, la gestión de negocios-, a las situaciones de orden jurídico que la originan y su prueba plena -v. gr. el parentesco-, así como a los límites de orden temporal -ejemplo, durante el año anterior a la elección-, espacial -v.gr. a la jurisdicción donde se llevará a cabo la elección- y a las calidades respecto de quienes se predican”26.

Esta línea de interpretación conlleva a que dichos condicionamientos se apliquen de forma concreta a las situaciones o eventos que el constituyente y en su desarrollo el legislador, según el caso, determinaron como circunstancias de inelegibilidad, sin que para el efecto puedan considerarse otros distintos. Así entonces, al momento de establecer la configuración de una inhabilidad, prima el criterio interpretativo restrictivo, entendido en la forma como se señaló en precedencia y, de ninguna manera, el estudio que emprenda el operador judicial puede conllevar extensiones, analogías o interpretaciones amplias, que conlleven a la aplicación del presupuesto normativo a situaciones diversas a las previstas por el constituyente y/o el legislador, o a vaciar de contenido las mismas en detrimento de su eficacia. Criterio de interpretación que se predica respecto de inhabilidades e incompatibilidades y que busca entonces, aumentar la eficacia y vigencia de las garantías constitucionales respecto de quienes aspiran a ocupar cargos públicos, pues solamente en los eventos y bajo las condiciones que ellas consagran, es procedente predicar su configuración, máxime si se tiene en cuenta que, en todo 22 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 11 de julio de 2019. radicación número 54001-23-33-000-2018-00220-02. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia del 22 de abril de 2021. Radicación Número 15001-23-33-000-2020-00120-01 y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 5 de agosto de 2021.

Rad. 70001-23-33-000-2020-00035-02, M.P. Rocío Araújo Oñate. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 18001-23-33-000-2018-00194-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 14 de marzo de 2019, Radicación 11001 - 03-28-000-2018-00603-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.

En cuanto a las condiciones que se deben verificar cuando una persona pretenda el acceso a un cargo o empleo y su relación con las causales de inhabilidad, consultar: Consejo De Estado, Sección Quinta, sentencia Del 29 de Septiembre de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00001-00 (Acumulado), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. con respecto a la distinción entre las calidades para acceder a un cargo y las causas de inhabilidad, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 11 de Marzo de 1999, Radicado 1847, M.P. Mario Alario Méndez.

Acerca del otorgamiento del aval como requisito formal para la inscripción de candidatos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 9 de diciembre de 2013, Radicación 11001-03-28-000-2013-00037-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto al principio democrático, Ver: Corte Constitucional, Sentencia de 3 de marzo de 1994, Exp.

C-089, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. acerca de la triple finalidad que cumple el requisito del aval, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 11 de Julio de 2013, Rad. 60001-23-31-000-2012-00004-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto al otorgamiento del aval y el responsable de ello, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 13 de Agosto de 2009, Radicación 11001-03-28-000-2006-00011-00(3944-3957), M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 25 Criterio acogido por la sala plena de lo contencioso administrativo en: sentencia del 29 de enero del 2019.

M.P. Rocío Araújo Oñate. radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00(su). 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicación número 15001-23-33-000-2020-00120-01, sentencia de 22 de abril de 2021. Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 caso, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ha sido concebido como un límite legítimo y válido a los derechos políticos, conforme al cual, si se advierte la configuración de alguna causal, ello no conlleva a que de allí se predique la vulneración de estas prerrogativas superiores, sino que, por el contrario, evita el desconocimiento de los intereses superiores respecto de quienes ocupan cargos públicos.

Así las cosas, es claro que no resulta conforme con el ordenamiento jurídico electoral dejar abierta y general una limitación de acceso a cargos públicos. Para el caso del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022, se tiene que la premisa del numeral primero se limita a mencionar que los diputados desde el momento de su elección hasta 12 meses después al vencimiento de su período o retiro del servicio, en el nivel territorial donde ejercieron jurisdicción, sin decir, nada más, por lo que de su simple lectura no se advierte cuáles son las conductas que no pueden adelantar los diputados en ese territorio, durante ese espacio temporal.

Es decir, la proposición por sí sola únicamente introduce los elementos territorial y temporal de algunos supuestos, que no describe, por lo que no es posible leerla de manera aislada, sino que se requiere hacerlo en forma íntegra con el resto de la norma. Además, se advierte que la disposición introductoria en comento termina con dos puntos, de lo que claramente deduce que se complementa con algo más, para el caso concreto, los presupuestos señalados en los numerales 1.1 y 1.2 que disponen: i) intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuaciones contractuales en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio de la respectiva entidad territorial, o sus organismos; y ii) actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

Así, se tiene que la totalidad de los elementos de la referida incompatibilidad se encuentran entre la proposición introductoria del numeral primero, antes de los dos puntos y los supuestos de los numerales 1.1 y 1.2. Bajo ese entendido se advierte que la incompatibilidad bajo análisis se compone de los siguientes elementos: Elemento subjetivo: el diputado.

Elemento territorial: el lugar donde hayan ejercido «jurisdicción». Sin embargo, resulta del caso precisar que conforme con el parágrafo primero de la norma, se debe entender el departamento como entidad pública y no como entidad territorial. Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Elemento temporal: desde el momento de su elección y hasta doce meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio.

Elemento modal: intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuaciones contractuales en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio de la respectiva entidad territorial, o sus organismos; y actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

Sólo así, encuentra la Sala el efecto útil de la disposición, por cuanto, de aceptarse la interpretación planteada por el demandante, no quedaría claro qué es lo que no pueden hacer los diputados en el territorio en el cual ejercieron como tal, desde el momento de su elección hasta 12 meses después a su retiro. Ahora bien, de aceptarse la lectura que sugiere que la norma consagra una prohibición general para ejercer cualquier cargo público que se desprende del enunciado de aquella y que se configura de manera independiente en los 3 supuestos del numeral primero y, además, en los consagrados en los numerales 2 y 3, es decir, que la norma contiene 5 conductas «prohibidas» para los diputados, no tendría ningún efecto práctico que el legislador la hubiera desagregado en numerales, por cuanto hubiese bastado con establecer que los diputados no pueden ejercer ningún cargo público, sin describir conductas concretas, como lo hace la disposición. En otras palabras, si bien es cierto la redacción del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022 no resulta del todo clara, corresponde al juez electoral interpretarla de manera tal que resulte conforme con la Constitución Política, la ley y, en general, el ordenamiento jurídico en esta temática.

Bajo esos parámetros, es claro que la lectura que se acompasa con el principio de interpretación restrictiva que rige en materia electoral y que le otorga un efecto útil a la norma, es aquella según la cual el numeral primero de la disposición consagra un solo evento, con dos variables descritas en los numerales desagregados. Precisado lo anterior, si en gracia de discusión se aceptara la tesis de la parte actora y se leyera la norma con base en lo dispuesto en su parágrafo primero, según el cual «el funcionario público departamental que nombre a un diputado para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta y será objeto de proceso disciplinario de conformidad con las disposiciones vigentes» debe tenerse en cuenta que dicho apartado, se refiere a la conducta de un individuo diferente al Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 destinatario de la incompatibilidad que torna en inhabilidad y, además, limita la proposición normativa a lo consagrado en ese artículo, es decir, a la configuración de los presupuestos allí consagrados.

Y es que, se insiste, la interpretación no puede ser diferente, so pena de atentar contra el principio de restrictividad tantas veces mencionado. Aclarado lo anterior, corresponde ahora establecer si los hechos que fundamentan la demanda encuadran o no en los elementos de la referida norma, con base en los argumentos esgrimidos por el actor.

Según se tiene, está demostrado en el expediente con la copia del Acta Parcial de Escrutinio General Asamblea E-26 ASA del 27 de octubre de 2019 del Consejo Nacional Electoral que el señor Wilinton Rodríguez Benavidez fue elegido como diputado por el departamento de Arauca para el período 2020 – 2023. Además, que tomó posesión de dicho cargo el 1 de enero de 202027.

De igual forma, está acreditado que el señor Rodríguez Benavidez presentó su renuncia irrevocable a dicho cargo el 28 de diciembre de 2022 y que aquella, fue aceptada por la Mesa Directiva de la Asamblea General de Arauca a través de Resolución 060 del 29 de diciembre de 202228. Adicionalmente, que a través del Decreto 0077 del 23 de enero de 2023 fue designado como gobernador encargado del departamento de Arauca, cargo del cual tomó posesión el 24 de enero siguiente29.

En ese orden de ideas, está acreditado que el demandado fue diputado del departamento de Arauca (elemento subjetivo de la inhabilidad) y que en un lapso inferior a los 12 meses contados a partir de su retiro del servicio fue designado como gobernador encargado de esa entidad territorial (elementos temporal y territorial). Sin embargo, respecto del elemento modal, se advierte que en la demanda no se incluyó referencia alguna a los numerales 1.1 y 1.2 de la disposición bajo análisis y, por tanto, tampoco quedó incluido en la fijación del litigio, razón por la cual el demandado no pudo ejercer su derecho de defensa respecto de aquellos y, por lo tanto, no es posible, so pena de afectar el debido proceso, extender el análisis en el caso concreto a su configuración. 27 Anotación 3 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI. 28 Ibídem 29 Ibídem Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Es decir, como el problema jurídico en este punto, se contrajo a determinar si el dispuesto normativo consagrado en el artículo 51 de la Ley 2200 de 2022 como incompatibilidad tornaba en inhabilidad y si en caso afirmativo se trataba de una inhabilidad general, como lo planteaba el demandante o en una específica como lo expuso la defensa, no es viable para esta Sala de Decisión abordar asuntos ajenos a los expuestos y por tanto, no es posible determinar si el demandado estuvo incurso en el elemento modal de las causales consagradas en los precitados 1.1 y 1.2 de la disposición bajo estudio.

Basta entonces, con concluir que la inhabilidad invocada en la demanda no tiene el alcance otorgado por el actor y, por ende, no tiene vocación de prosperidad en esos precisos términos, sin que haya lugar a analizar lo referente a los numerales 1.1 y 1.2 frente a los cuales no se hizo manifestación alguna en la demanda y por ende, respecto de los que no se ejerció defensa alguna.

Es decir, no es posible estudiar en este caso la estructuración del elemento modal de la inhabilidad endilgada por cuanto no hizo parte de la fijación del litigio en este asunto. Con todo, si en aplicación de la facultad interpretativa del juez electoral se estudia el elemento modal, bajo el entendido de que el numeral 1 del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022 comprende los numerales 1.1 y el 1.2, debe advertirse que no existe prueba alguna en el expediente de que los supuestos allí consagrados se hayan materializado, es decir, que el señor Rodríguez Benavidez haya intervenido en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuaciones contractuales en los que tenga interés el departamento, distrito o municipio de la respectiva entidad territorial, o sus organismos; ni de que haya actuado como apoderado o gestor ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

Es decir, tampoco hay evidencia alguna de la estructuración del elemento modal de la inhabilidad endilgada. Conforme con lo anterior, es claro que el cargo relacionado con el hecho de que el demandado fue designado gobernador encargado de Arauca estando incurso en la inhabilidad consagrada en el artículo 51 numeral 1 de la Ley 2200 de 2022 no tiene vocación de prosperidad. 3.2 De la coincidencia de períodos El segundo cargo planteado por la parte actora dentro del asunto de la referencia se relaciona con el presunto desconocimiento del artículo 179.8 de la Constitución Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Política en concordancia con lo normado por el artículo 53 de la Ley 2200 de 2022 que disponen: Constitución Política.

Artículo 179. No podrán ser congresistas: (…) 8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. Ley 2200 de 2022. Artículo 53. Inelegibilidad simultánea. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

Parágrafo. El diputado que decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce meses antes del día de inscripciones. De la lectura de las disposiciones en cita, pueden extraerse los siguientes elementos para su configuración30: Elemento subjetivo: una persona elegida popularmente para desempeñar un cargo o para ser miembro de una corporación pública, estando en ejercicio del mismo.

Elemento modal: que la persona elegida para ser miembro de una corporación pública o para desempeñar un cargo de elección popular, en ejercicio de aquel, aspire a ocupar otro de la misma naturaleza. Elemento temporal: que los períodos de los dos cargos coincidan así sea parcialmente. Además, debe precisarse que para que se configure la causal de inhabilidad bajo análisis, igual que en cualquier inhabilidad, se deben reunir la totalidad de requisitos anteriormente descritos y, por ende, en caso de que uno de ellos no se acredite, no se puede entender materializada la causal; por lo tanto, tampoco es viable derivar las consecuencias jurídicas establecidas en el ordenamiento jurídico para ese efecto31.

En este punto, resulta del caso precisar que la misma disposición constitucional reproducida por el legislador se refiere a que nadie podrá ser elegido para más 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 28 de marzo de 2019. Expediente 11001032800020180009000. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 31 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 1 de diciembre de 2022 Expediente 11001032800020220005800. M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 de una corporación o cargo público en períodos coincidentes, es decir, hace referencia a una particular forma de provisión de una dignidad pública: la elección popular, por lo que en aplicación del precitado principio de interpretación restrictiva no es posible ampliar la configuración de la inhabilidad a otras alternativas, tales como la designación por nombramiento.

Al respecto, resulta del caso reiterar que en materia de inhabilidades no es viable para el juzgador realizar una interpretación ni aplicación extensiva de la normativa que las contiene, toda vez que están de por medio nada más y nada menos que los derechos políticos y los principios democráticos que constituyen un pilar fundamental de todo Estado Social de Derecho.

Además, debe tenerse en cuenta el principio general del derecho según el cual cuando el legislador -para el caso también el constituyente- no diferencia, no le es posible al intérprete hacerlo. Por lo tanto, se insiste, como tanto el constituyente de 1991 como el legislador en el caso concreto circunscribieron la inhabilidad en comento a la figura de la elección no es posible para el intérprete ampliarla a otras formas de provisión de cargos, tales como el nombramiento.

Entonces, como las normas se refieren a ser elegido -lo cual difiere de ser nombrado- como elemento modal de la inhabilidad no es posible mutar las disposiciones para ampliar su alcance a todas las formas de provisión de cargos de elección popular. Es decir, la inhabilidad no está dada para desempeñar cargos de elección popular de manera genérica, sino únicamente para ser elegido en los precisos términos señalados en el numeral 8 del artículo 179 de la Constitución Política y 53 de la Ley 2200 de 2022.

Ahora, si bien, la Corte Constitucional en la Sentencia SU – 625 de 2015 invocada por el demandante mencionó que la inhabilidad consagrada en el numeral 31.7 de la Ley 617 de 200032 impide al elegido o encargado postularse a otro cargo, debe tenerse en cuenta que dicho pronunciamiento se refiere a ese evento en específico y no puede ser aplicado de manera extensiva al postulado normativo consagrado en el numeral 8 del artículo 179 de la Constitución Política, que es claro al precisar el verbo rector: ser elegido. 32 ARTICULO

31. DE LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS GOBERNADORES. <Derogado por el artículo 154 (ver sobre el tema el Art. 112) de la Ley 2200 de 2022> Los Gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo no podrán: (…) 7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Es decir, la referida providencia no se relaciona con el asunto objeto de controversia en este caso por lo que no resulta aplicable.

Preciso lo anterior, también debe tenerse en cuenta que según lo ha señalado la Sala la finalidad de la inhabilidad de coincidencia de períodos es33: i) Conminar a los elegidos por voto popular a cumplir con los compromisos adquiridos con los votantes, esto es, a respetar el mandato que el elector depositó en sus manos; ii) evitar que se confundan los intereses del cargo que se desempeña con los intereses personales de una nueva postulación y, finalmente, iii) hacer efectiva la restricción establecida en el artículo 12834 constitucional.

Ahora bien, en lo que se refiere a la sentencia de unificación del 7 de junio de 2016 se advierte que tal como lo señaló el demandante esta Sección definió el extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista, para alcaldes y gobernadores, en los artículos 31.7, 32 y 39 de la Ley 617 de 200035; el alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem en materia electoral y los efectos de la declaratoria de nulidades electorales por vicios subjetivos en el sentido de indicar que «si bien es cierto el elegido tiene derecho a renunciar a un cargo que ha obtenido por mandato popular, ese mismo mandato, le impone que, mientras dure el período para el cual fue electo, no puede buscar el favor del electorado para acceder a otros de mayor jerarquía en la estructura estatal» no puede dejarse de lado, que se ha indicado que36: [D]ebe tenerse en cuenta que, la aplicación se hace aún más precisa cuando se menciona, que el mandato se origina para quienes resulten favorecidos en una contienda electoral para un cargo uninominal y no plurinominal.

En ese orden de ideas, es claro que en los cargos uninominales (alcaldes y gobernadores), la elección obliga a quien resulta favorecido al acatamiento del mandato popular otorgado, más específicamente, a cumplir su programa de gobierno en el tiempo constitucional para el cual resultó elegido, conforme a los principios que regulan el asunto, esto con fundamento en que con ello se busca evitar anteponer derechos personales del elegido sobre la voluntad popular (pro electoratem).

Por contera, esto no ocurre en los cargos plurinominales, dando que por una parte, a estos se les aplica un régimen jurídico distinto, y por otra, sin lugar a dubitaciones, los miembros de una corporación pública de elección popular, no resultan elegidos con fundamento en el voto programático que les genere una obligación de cumplimiento de un programa y en un tiempo determinado. 33 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 28 de marzo de 2019. Expediente 11001032800020180009000. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 34 Dispone el artículo 128 de la Constitución Nacional que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.” 35 Derogada parcialmente por la Ley 2200 de 2022. 36 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 15 de noviembre de 2018 Expediente 11001032800020180007500. M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 No obstante, debe tenerse en cuenta que la precitada unificación opera respecto de la renuncia a cargos uninominales y no, plurinominales, por lo que la dimisión de una persona a cargos de elección popular en corporaciones públicas sí tiene la capacidad de enervar la configuración de la inhabilidad bajo estudio.

Explicado lo anterior, resulta del caso analizar si en el presente evento se configuran o no los elementos para entender materializada la inhabilidad en comento. Según se tiene, tal como se expuso en el acápite anterior, está acreditado en el expediente que el señor Wilinton Rodríguez Benavidez fue elegido popularmente como diputado por el departamento de Arauca para el período 2020 – 2023.

Además, que tomó posesión de dicho cargo el 1 de enero de 202037. De igual forma, está acreditado que el demandado renunció al cargo de diputado el 28 de diciembre de 2022 y dicha renuncia, fue aceptada por la Mesa Directiva de la Asamblea General de Arauca a través de Resolución 060 del 29 de diciembre de 202238. Además, que a través del Decreto 0077 del 23 de enero de 2023, cuestionado dentro de este proceso, fue nombrado como gobernador encargado del departamento de Arauca, cargo del cual tomó posesión el 24 de enero siguiente39.

En ese orden de ideas, es claro que, aunque el señor Wilinton Rodríguez Benavidez efectivamente fue elegido como diputado en las condiciones antes señaladas, no fue elegido popularmente para el cargo ahora cuestionado, toda vez que, para aquel, fue nombrado por el ministro del Interior. Asimismo, tal como se mencionó, está demostrado que el demandado renunció a su curul como diputado desde el 28 de diciembre de 2022, por lo que es claro que no se configuran los elementos subjetivo y modal de la inhabilidad, razón suficiente para entender que aquella no se materializa.

En tales condiciones, es claro que el cargo relacionado con la inhabilidad de coincidencia de períodos formulado en la demanda, tampoco tiene vocación de prosperidad. 37 Anotación 3 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI donde consta el Acta Parcial de Escrutinio General Asamblea E-26 ASA del 27 de octubre de 2019 del Consejo Nacional Electoral y el acta de posesión en dicho cargo. 38 Ibídem 39 Ibídem Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 4.

Otras decisiones En este punto, resulta del caso poner de presente que, tal como lo manifestaron los señores apoderados del Ministerio del Interior y de la Presidencia de la República en sus escritos, el actor quien se identificó como abogado, trascribió la norma en cuestión de manera parcial e incluso cambió la puntación original de la disposición. En tales condiciones, hay lugar a llamar su atención con el fin de que en lo sucesivo se abstenga de hacer ese tipo de citas de manera parcial y modificada.

No obstante, en relación con la solicitud elevada por la Presidencia de la República se advierte que no hay lugar a remitir directamente copias de las presentes diligencias a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Norte de Santander y Arauca, sin que ello sea óbice para que la referida entidad presente la queja directamente lo haga, en caso de considerarlo necesario.

Con base en lo discurrido, llega la Sala a la convicción de que no se configura en el caso concreto las causales de nulidad alegadas, lo que conduce a negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la nulidad del acto de nombramiento del señor Wilinton Rodríguez Benavidez como gobernador encargado de Arauca, contenido en el Decreto 0077 de 2023 del Ministerio del Interior.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de la Presidencia de la República de remisión de copias de las presentes diligencias a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Norte de Santander y Arauca de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme este proveído, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081»