REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-02876-00 Demandantes: WILSON GERARDO GARCÍA FRANCO Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.
CUANDO SE PRETENDE USAR ESTE MECANISMO COMO UNA TERCERA INSTANCIA EL ASUNTO CARECE DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Síntesis del caso: el actor cuestionó la providencia en la que se negaron las pretensiones en contra del acto que ordenó su retiro del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios. Se declara improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por cuanto el interés de la demandante es someter la controversia a una instancia adicional.
La Sala decide la acción de tutela presentada1 por el señor Wilson Gerardo García Franco en contra del Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para la protección de los derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con ocasión de las sentencias del 26 de septiembre de 2023 y 6 de marzo de 2024 proferidas por esas autoridades judiciales en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 11001- 33-35-029-2022-00034-00/01. 1 Mediante escrito del 6 de junio de 2024. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02876-00 Actor: Wilson Gerardo García Franco Acción de tutela I.
ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción de tutela, el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El señor Wilson Gerardo García Franco inició su carrera militar en el Ejército Nacional el 16 de septiembre de 2000 y durante su carrera fue ascendiendo y desempeñando diversos cargos, siendo el último como Sargento Viceprimero en la Escuela de Armas combinadas del Ejército Nacional en Bogotá. 2) En 2021, su esposa fue diagnosticada con carcinoma micropapilar de tiroides y otras condiciones de salud graves, por lo cual el actor solicitó un traslado a una unidad militar en Bucaramanga para estar cerca de su familia, solicitud que no fue respondida favorablemente. 3) El 17 de junio de 2021 el Ejército Nacional ordenó su baja del servicio activo mediante la Resolución no. 00004100 de 2021, el demandante presentó un recurso de apelación contra este acto administrativo, el cual se desestimó por lo cual se ratificó la legalidad de la baja. 4) El actor presentó una demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional para que se declarara la nulidad de los actos administrativos que lo retiraron del servicio activo en ejercicio de la facultad discrecional por llamamiento a calificar servicios2 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara su reintegro a 2 El actor reclamó que el acto que ordenó su retiro no fue debidamente motivado porque se limitó a citar artículos legales sin explicar las razones específicas que llevaron a su desvinculación lo cual constituyó una vulneración de su derecho fundamental del debido proceso.
Se alegó que el proceso de retiro no consideró adecuadamente las pruebas y evaluaciones que demostraban su buen desempeño y su clasificación en listas de nivel “Muy Bueno”. Además, no se tuvieron en cuenta las recomendaciones positivas de su comandante directo y de la Junta Clasificadora, quienes no solicitaron su baja. García Franco afirmó que su retiro fue una represalia por haber solicitado un traslado a Bucaramanga debido a las graves enfermedades padecidas por su esposa (carcinoma micropapilar de tiroides, fibroadenomas de mamas e hipotiroidismo) y sostuvo que hubo una persecución por razones de discriminación y abuso de poder por parte del Comandante del Ejército, quien ignoró su situación familiar y su solicitud de traslado por calamidad familiar. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02876-00 Actor: Wilson Gerardo García Franco Acción de tutela la institución sin solución de continuidad en el cargo que ocupaba u otro de superior jerarquía. 5) El Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 26 de septiembre de 2023 en la cual negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se probó que los actos administrativos fueron el resultado de un acto viciado por falsa motivación o desviación de poder y la simple alegación de discriminación y arbitrariedad no fue respaldada con pruebas suficientes que desvirtuaran la presunción de legalidad de los actos administrativos3. 6) El señor García Franco apeló la decisión4 y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 6 de marzo de 2024, mediante la cual confirmó la sentencia de primera instancia con razones similares a las del juzgado, según las cuales la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios es una facultad discrecional del mando militar, de conformidad con el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 y permite la renovación del personal militar sin que requiera una motivación adicional más allá de la que se indica en la norma vigente. 7) El tribunal concluyó que dicha facultad fue ejercida dentro de los límites legales y que la decisión de retiro cumplió con los requisitos formales y sustanciales establecidos por la ley.
El demandante señaló que no se le entregaron los documentos y soportes que justificaban su retiro, y que solo se le notificó mediante un radiograma sin proporcionar una explicación clara y detallada y que la decisión de retiro no cumplió con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, debido a que no se proporcionaron razones justificadas y equilibradas para su desvinculación. 3 Para el Juzgado la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios es una facultad discrecional del mando militar, que, aunque no es absoluta, permite la renovación del personal militar y no requiere motivación adicional siempre que se cumplan los requisitos de tiempo de servicio y derecho a asignación de retiro, como en el caso del actor quien pudo acceder a ese beneficio.
La autoridad judicial reconoció que el demandante solicitó un traslado a Bucaramanga para estar cerca de su esposa y poder acompañarla en sus tratamientos médicos, sin embargo, no hubo evidencia suficiente de que la solicitud de traslado fuera el motivo del retiro. Aunque se reconoció el buen desempeño laboral del demandante y su historial intachable, el Juzgado determinó que esto no era suficiente para mantenerlo en el servicio activo. 4 El demandante insistió en los cargos de la demanda, según los cuales el acto administrativo cuestionado se limitó a citar normas sin justificar las razones del retiro, en que no se tuvo en cuenta pruebas que demostraban el buen desempeño del actor y su trayectoria laboral, en la supuesta represalia por la solicitud de traslado a Bucaramanga y la falta de motivación de los actos administrativos demandados. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02876-00 Actor: Wilson Gerardo García Franco Acción de tutela Fundamentos de la vulneración El demandante alegó que las sentencias cuestionadas adolecen de los defectos fáctico y sustantivo con los mismos planteamientos que invocó en el curso del proceso ordinario referentes a que las decisiones judiciales desconocieron las pruebas aportadas durante el proceso que demostraban su buen desempeño y la situación de salud de su esposa y no observaron los principios de moralidad y eficacia que deben regir la función pública.
Se insistió en que la resolución de retiro no fue debidamente motivada y no se proporcionaron razones suficientes que justificaran el acto administrativo y en que su retiro fue una represalia por haber solicitado un traslado a Bucaramanga debido al grave estado de salud de su esposa. Pretensiones Con fundamento en lo anterior, en la acción de tutela el demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: “SEGUNDO: QUE SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia del 06 de marzo de 2024, proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento de[l] Derecho, con el número de radicado 11001333502920220003401.
TERCERO: ORDENAR al honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA que profiera una nueva sentencia ( ) teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la ley y la jurisprudencia que versa sobre la presente Litis.”. (mayúsculas y negrillas del original - archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto del 11 de junio de 2024, se admitió la acción de tutela, se notificó al presidente y a los magistrados integrantes de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al titular del Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá entregándoles copia de la demanda y los anexos, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02876-00 Actor: Wilson Gerardo García Franco Acción de tutela Intervenciones de las autoridades judiciales demandadas La magistrada ponente de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca afirmó que la decisión cuestionada no vulneró los derechos fundamentales del actor, en atención a que se basó en un análisis fáctico y jurídico adecuado e indicó que no se configuró un defecto que justifique la intervención del juez constitucional.
El titular del Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá no presentó un informe de respuesta a la acción de tutela pese a estar debidamente notificado. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, 2) delimitación del asunto y 3) el caso concreto. 1.
Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este instrumento no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02876-00 Actor: Wilson Gerardo García Franco Acción de tutela 2.
Delimitación del asunto. La Sala aclara que, si bien la acción de tutela se dirigió contra las sentencias proferidas en las dos instancias del proceso ordinario, lo cierto es que los argumentos de reproche de la parte actora se dirigieron a controvertir el contenido de la providencia de segunda instancia, siendo aquella la que definió el marco de decisión de la presente providencia. Lo anterior, aunado a que esa sentencia fue la que finalizó el proceso y ante la eventualidad de que deba accederse al amparo pretendido la autoridad judicial encargada de cumplir la orden y dictar una sentencia de reemplazo sería la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En suma, el análisis de la Sala se circunscribirá a lo decidido en segunda instancia. 3. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia del 6 de marzo de 2023 proferida por esa autoridad judicial en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 11001-33-35-029-2022-00034-01.
En los términos en que fue propuesta la controversia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de relevancia constitucional con fundamento en lo siguiente: 1) Para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró necesario examinar varios elementos, siendo uno de ellos que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional a las del proceso ordinario en que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional fue diseñado para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 2) Para el actor en la providencia judicial atacada se incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, no obstante, para esta Sala resulta claro que los fundamentos que soportaron 7 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02876-00 Actor: Wilson Gerardo García Franco Acción de tutela la acción de tutela se dirigieron de manera exclusiva a discutir argumentos que ya fueron expuestos en la apelación que presentó en el proceso ordinario, los cuales fueron debatidos y decididos en el trámite procesal correspondiente. 3) Los planteamientos de la demanda de tutela para invocar la configuración de tales defectos son una insistencia de aquellos expuestos en el curso del proceso ordinario, según los cuales la decisión cuestionada valoró indebidamente las pruebas que daban cuenta que el acto administrativo de retiro del servicio estuvo indebidamente motivado porque no tuvo en cuenta su buen desempeño en el servicio y se profirió como retaliación a la solicitud de traslado presentada por el actor para atender la grave situación de salud de su esposa. 4) En efecto, la parte demandante apeló la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y expuso así las razones de contradicción que sirvieron de fundamento a la acción de tutela: “Frente a dicha sentencia dictada por su despacho consideramos, que si se logró demostrar la ilegalidad del acto administrativo y demostramos también que su expedición del acto estaba viciada por falta de motivación y desviación de poder.
Que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta que (sic) lo[s] siguientes factores probatorios que permiten tener como demostrados los siguientes hechos:
PRIMERO: Téngase de presente, que dicho acto administrativo no fue debidamente motivado, pues éste sólo se limitó a señalar someramente lo descrito en el artículo 99 y articulo 100 numeral 3° y el articulo 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 del 2006) y el Decreto Ley 1790 del 2000, sin explicar los motivos de peso porque fue que fue retirado del servicio activo del Ejercito nacional ( ).
No existe en la resolución el por qué fue retirado de la institución, no existe el concepto de la junta asesora del estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ( ).
SEGUNDO: Como se puede evidenciar dentro de las pruebas aportadas solo por mi despacho, el juez no tuvo en cuenta: El oficio de techa fres (03) de junio del 2021, firmado por el señor coronel CARLOS ALBERTO BETANCUR PANIAGUA director Escuela de Armas Combinadas del Ejercito, donde anexo el concepto de idoneidad en la cual se denotan en la mayoría de ítems que me ha desempeño de una manera sobresaliente en las funciones y responsabilidad inherentes al cargo. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02876-00 Actor: Wilson Gerardo García Franco Acción de tutela ( ).
Su honorable despacho no tuvo en cuenta el oficio emitido de fecha 27 de julio del 2021, por la señora Mayor BERTHA CONSTANZA PERDOMO AVILES, Oficial Jurídica de la Dirección de Personal informa que SV. ® GARCIA FRANCO WILSON GERARDO informa que no registra investigaciones ( ) Lo único por que fue retirado y anexamos como prueba que su despacho no tuvo en cuenta fue la solicitud de traslado de fecha del ocho (08) de febrero de 2021, donde solicitó traslado a una unidad de Bucaramanga (S) en donde se encontraba su familia para poderse encargarse de su esposa por su patología y de sus tres hijos menores de edad, pero no fue contestada, por tal motivo nuevamente solicito el traslado, pero nunca le fue contestada, cuando llego a las manos del comandante del Ejército la solicitud de traslado por calamidad familiar este lo único que hizo fue llamarlo a calificar servicios ( ) Su señoría no tuvo en cuenta la Historia Clínica de la señora MARTHA LUCIA SUAREZ CHINCHILLA, esposa del señor García quien fue diagnosticada con CARCINOMA MICROPAPILAR DE TIROIDES EN LÓBULO DERECHO y FIBROADENOMAS DE MAMAS E HIPOTIROIDISMO, la cual se estaba tratando en la Ciudad Bucaramanga, para lo cual mi prohijado solicito el traslado, pero el comandante del ejército lo que realizo fue llamarlo a calificar servicios, no tuvo en cuenta los registros civiles de nacimiento de sus dos pequeños hijos donde se puede demostrar que la señora Martha si está enferma y tiene dos niños menores de edad por la cual era necesario solicita el traslado y esperaba la compasión del comandante del ejército para que este lo trasladara donde se encontraba su familia ( )”.
(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 5) Tales argumentos fueron decididos por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 6 de marzo de 2024 en los siguientes términos: “( ) [L]a única exigencia para disponer su retiro por llamamiento a calificar servicios, es acreditar el tiempo mínimo para tener derecho a la asignación de retiro, el concepto previo de la Junta Asesora solo se requiere solo en caso de retiro de Oficiales, tal como se analizó en el recuento normativo efectuado en precedencia. ( ) se evidencia el cumplimiento del requisito señalado por la ley y la jurisprudencia para el llamamiento a calificar servicios, esto es el tiempo de servicio requerido para ser acreedor de la asignación de retiro ( ) no es acertada la inconformidad del apelante en cuanto a la motivación del acto, porque el retiro bajo la causal del llamamiento a calificar servicios no exige un sustento adicional al señalado en precedencia. No debe atender a un examen de la trayectoria del uniformado, de su hoja de vida, de sus antecedentes o calificaciones o clasificaciones obtenidas en ejercicio del cargo, de ahí que, tampoco haya lugar a la indicación concreta de los aspectos evaluados, como lo reclama la parte actora.
Basta, como se dijo, el cumplimiento, por parte del uniformado, de los requisitos para acceder a la asignación de retiro, presupuestos que la demandada cumplió. Estos hechos están demostrados, de modo que no puede decirse que hay falsedad en los motivos. Ahora bien, la parte actora desde el inicio del proceso ha insistido en que el acto de retiro está viciado de nulidad porque no se consideró su amplia trayectoria, formación académica y profesional. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02876-00 Actor: Wilson Gerardo García Franco Acción de tutela ( ) un buen desempeño en las funciones del cargo no otorga fuero alguno de estabilidad, puesto que esa exigencia es un deber y una obligación constitucional.
De otra parte, se alega ( ) obedeció a la solicitud de traslado a la ciudad de Bucaramanga que elevó ante el Director de la Escuela de Armas Combinadas del Ejército Nacional con el fin de atender y acompañar los padecimientos médicos de su esposa. Sobre el particular sea del caso señalar que la parte demandante no logró probar que su retiro del Ejército Nacional obedeció a la solicitud de traslado aludida, es más, en el contenido de los hechos de la demanda refiere que dicha solicitud nunca fue contestada por la entidad demandada, en ese sentido sobre este hecho no existe manifestación de la entidad demanda que lleve al Tribunal a concluir que fue esa la causa de su retiro de la institución. Contrario a lo alegado y como se ha reiterado en el análisis jurídico efectuado en el presente asunto, se probó que el demandante cumplía con los requisitos para ser acreedor de asignación de retiro, por lo que la entidad en cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley y la Jurisprudencia dispuso su retiro por llamamiento a calificar servicios.
El Tribunal no desconoce los documentos que soportan los padecimientos médicos de la señora Martha Lucia Suarez Chinchilla, sin embargo, en el proceso no se demostró que la condición médica de la esposa del demandante o su solicitud de traslado para atender esos padecimientos de salud sean la causa del retiro del servicio.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 6) Así entonces, la discusión planteada por el actor en la acción de tutela, según la cual la providencia proferida por la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico y sustantivo porque no tuvo en cuenta que el acto administrativo de retiro del servicio estuvo indebidamente motivado en atención a que desconoció su buen desempeño en el servicio y a que se profirió como retaliación a la solicitud de traslado para atender las enfermedades padecidas por su esposa. 7) A partir del análisis probatorio que el demandante invocó como errado, en un claro ejercicio de autonomía judicial, el tribunal estableció que la motivación del acto administrativo fue suficiente en atención a que no requería razones adicionales para la causal de llamamiento a calificar servicios más allá de la comprobación de los requisitos legales para acceder a una asignación de retiro y que la evaluación de la hoja de vida del uniformado y de sus antecedentes no es un requisito para el retiro. 8) El tribunal evaluó las alegaciones de discriminación y persecución por la solicitud de traslado y concluyó que no había evidencia suficiente para probar que el retiro del servicio fue una represalia o que hubo un trato discriminatorio en contra del actor en la medida 10 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02876-00 Actor: Wilson Gerardo García Franco Acción de tutela que la decisión se basó en el cumplimiento de los requisitos legales y no se demostró que la condición médica de la esposa del demandante fuera la causa de esa decisión. 9) La decisión judicial se centró en la legalidad de los actos administrativos demandados y si bien la autoridad judicial tuvo en cuenta las afirmaciones del actor, consideró de manera razonable que no se demostró un ejercicio arbitrario del poder y que se cumplieron los requisitos legales para el retiro en ejercicio de la facultad discrecional, por el cumplimiento de los requisitos para ordenar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en favor del demandante. 10) Así las cosas, es claro que en este caso el actor pretende revivir la discusión surtida en el proceso ordinario y resuelta por los jueces naturales en primera y segunda instancia, por lo cual es evidente que buscó emplear la acción de tutela como una tercera instancia para obtener una decisión favorable a sus intereses en el proceso en que se profirió la providencia atacada. 11) Por consiguiente, en la medida que para el juez constitucional está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y juez natural, se declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2024-02876-00 Actor: Wilson Gerardo García Franco Acción de tutela 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Ausente con permiso Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.