CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Bogotá D.C., febrero cinco (05) de dos mil veinticuatro (2024). Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07361-00 Accionante: FAVIO ENRIQUE MÁRQUEZ BERMÚDEZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: DEFECTO FÁCTICO – No se encontró que el documento señalado hubiese sido omitido o interpretado arbitrariamente / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – La sentencia atacada hace un uso apropiado de las fuentes jurídicas relevantes y aquellas invocadas como desconocidas refuerzan la argumentación de la jurisprudencia usada por la autoridad accionada.
Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Favio Enrique Márquez Bermúdez1 de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 6 de diciembre de 2023, el señor Favio Enrique Márquez Bermúdez, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, con el fin de 1 Que ingresó para fallo el 17 de enero de 2024. 1 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07361-00 Accionante: Favio Enrique Márquez Bermúdez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2.
Hechos relevantes El señor Fabio Enrique Márquez Bermúdez prestó servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros No. 2 en Malambo – Atlántico. Durante este período, el 2 de agosto de 2014 a la 10:00 PM, se desplazaba en una motocicleta perteneciente al Ejército Nacional y por falta de visibilidad se salió de la carretera, sufriendo un accidente del cual se presentó una lesión en la pierna izquierda y una herida en la pelvis, siendo remitido al Centro Hospitalario de Sabanalarga en un principio, pero luego fue trasladado a la Clínica Cambell en Barranquilla donde se le diagnosticó parestesias a nivel del muslo con disminución de sensibilidad.
El 16 de marzo de 20152, Favio Enrique Márquez Bermúdez ejerció el medio de control de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable de las lesiones causadas el 2 de agosto de 2014. Mediante providencia de 16 de junio de 2020, el Juzgado 4° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró administrativa y patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la lesiones sufridas por el señor Favio Enrique Márquez Bermúdez, generadas con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 2 de agosto de 2014 mientras prestaba el servicio militar obligatorio, por lo cual condenó a dicho ente a pagar daño moral y daño a la salud; negó las demás pretensiones de la demanda.
Contra esa decisión, la parte demandada interpuso el recurso de apelación, decidido por medio de proveído del 1 de junio de 2023, por el Tribunal 2 La demanda fue inicialmente conocida por el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá, pero mediante acuerdo CSBTA 15-430 del 1° de octubre de 2015 le correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Bogotá. 2 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07361-00 Accionante: Favio Enrique Márquez Bermúdez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección A -aquí cuestionado-, en el sentido de revocar la decisión de primera instancia. 3.
Fundamentos de la demanda de tutela Alegó la parte tutelante que la decisión de la autoridad judicial no fue ajustada a derecho, pues, como lo indica la SU-354 de 2017 de la Corte Constitucional, se debe aplicar el precedente jurisprudencial, el cual se relaciona con el derecho a la igualdad, como ocurre en el presente caso, dado que existe una postura reiterada por parte del Consejo de Estado3 en cuanto a los daños causados a los conscriptos, encontrándose bajo un régimen objetivo.
En relación con lo anterior, indicó que, dado que los jóvenes reclutados para la prestación del servicio militar se dan bajo la coerción del Estado, este asume la responsabilidad de los daños que se producen durante el término que estén bajo su sujeción, en virtud de una posición de garante, bajo un deber de protección y la asunción de riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las tareas asignadas, como este caso, en el que señor Márquez Bermúdez, quien no decidió de manera voluntaria manejar una motocicleta para luego exponerse a una lesión. Por otro lado, en cuanto a la vulneración de debido proceso, lo relaciona con la sentencia T-957 del 2011 de la Corte Constitucional e indica que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el criterio jurisprudencial de estas Corporaciones4, en el que, por regla general el régimen de responsabilidad aplicable a las personas que sufren un daño durante la prestación del servicio militar obligatorio, es el objetivo ya sea por un daño especial o riesgo excepcional, y que solo en los casos que se acredite de los hechos y las pruebas que existe 4 Cita sentencias del Consejo de Estado y Corte Constitucional como: Sentencia del 15 de octubre de 2008 (18586) C.P Enrique Gil Botero;
Sentencia del 16 de julio de 2015 (33456) C.P Hernán Andrade Rincón (E); Sentencia 13 de junio de 2016 (39309) C.P. Hernán Andrade Rincón; Sentencia T-011 de 2017 M.P Alberto Rojas Ríos, entre otras. 3 Se trae a colación sentencias del Consejo de estado como: Sentencia del 20 de febrero 2014 (30132); Sentencia del 27 de abril de 2016 (38626);
Sentencia 3 de abril de 1997 (11187), Sentencia del 15 de octubre de 2008 (33465), entre otros. 3 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07361-00 Accionante: Favio Enrique Márquez Bermúdez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela una falla en el servicio, se aplica el título de imputación subjetiva.
Incluso cuando se trata de una relación de especial sujeción la que tiene el soldado conscripto frente al Estado, el título de imputación debe ser el de daño especial. Sin embargo, se estimó que para el presente caso se configuró un defecto fáctico, toda vez que se realizó una indebida valoración de las pruebas y se obtuvo como resultado una causal de exoneración de responsabilidad por parte del Estado, debido a que fue “por culpa exclusiva de la víctima”, aun cuando se encontraban pruebas como el “informativo administrativo por lesiones No.15 que se rindió por el comandante del Batallón de Ingenieros No. 2, el cual calificó la lesión como ocurrida en el “servicio por causa y razón del mismo”.
Si bien no toda lesión ocurrida en el servicio puede acarrear responsabilidad del Estado, el conducir una motocicleta por orden de un superior durante la prestación del servicio, no es una tarea que realiza un conscripto, este lo realiza por el cumplimiento de su deber constitucional al prestar el servicio a la patria, pero de no ser reclutado no se hubiera dado esta situación de tiempo, modo y lugar en el que resultó lesionado.
Sin embargo, nunca se probó por parte de la entidad el dolo o la culpa en el actuar del señor Márquez Bermúdez que lo llevó a padecer el accidente ocurrida en la moto, aun cuando el Consejo de Estado5 lo ha sostenido en varias oportunidades. Hace relación al desconocimiento del precedente, en relación con lo mencionado por el Consejo de Estado respecto de que el servicio militar tiene un carácter obligatorio como lo indica la Constitución Política, en su artículo 216, pero del cual surge una obligación correlativa de guarda y resultado para el Estado. 5 Se resalta la cita mencionada por el accionante “… demostrada la existencia de un daño antijuridico causado a quien presta el servicio militar, durante el miso y en desarrollo de actividades propias de el, puede concluirse que aquel es imputable al Estado.
En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando este haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”. 4 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07361-00 Accionante: Favio Enrique Márquez Bermúdez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela Por último, adujo que, al encontrarse una responsabilidad bajo el carácter objetivo, el Estado debe responder por los daños sufridos de un conscripto, toda vez que el señor Márquez Bermúdez, al encontrarse reclutado realizando una actividad peligrosa (conducción de motocicleta), la cual fue impuesta de manera directa por la entidad demandada, se vio afectado en su salud.
No debe soportar esta situación, y mucho menos el tener que sufrir una merma en su capacidad laboral. 4. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante auto del 7 de diciembre de 2023, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a la autoridad accionada. Además, se vinculó al Ejército Nacional en su calidad de demandado en el asunto de reparación directa y se comunicó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, si lo consideraba procedente, interviniera en el asunto. 4.2.
El Juzgado 4° Administrativo de Oralidad de Bogotá remitió el expediente 11001333603520150026100 solicitado de manera digital. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección A, solicitó que se declare la improcedencia del amparo pues lo que busca el accionante es establecer una tercera instancia para refutar el análisis probatorio resuelto en el proceso de reparación directa.
Sumado a lo anterior, adujo que la valoración fue correcta, toda vez que se logró determinar que el hecho dañoso se originó por la conducta del propio afectado, sin que aportara prueba alguna que atribuyera la causa del accionante a la entidad, además de que se debía actuar con cuidado y precaución para evitar la materialización del accidente.
Por último, adujo que no se desconoció el precedente aplicable, por el contrario, según los planteamientos del Consejo de Estado6 se debe tener en cuenta que 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, providencia del 19 de marzo de 2021, Rad. 68001-23-31-000-2011-00391-01(50791). 5 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07361-00 Accionante: Favio Enrique Márquez Bermúdez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela quien tenia el control de la actividad peligrosa era el señor Márquez Bermúdez configurándose la causal de exoneración de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. 4.4.
El Ejército Nacional y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S La Subsección negará el amparo solicitado, pues se considera que están acreditados los defectos alegados por la parte demandante, habida consideración de que los documentos que deberían haber demostrado la responsabilidad del Ejército Nacional, cuya valoración fue cuestionada, sí fueron debidamente analizados, por lo que no hubo defecto fáctico, tampoco desconocimiento del precedente.
Se denota, sin ambages, la existencia de una inconformidad con la decisión de revocar la sentencia de primera instancia, adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Aunque en la presente demanda de tutela acusa a la decisión del 1° de junio de 2023 de haber incurrido en dos defectos diferentes, el argumento central de su escrito radica en afirmar que no se aplicó, adecuadamente, la teoría del conscripto y que, como consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo una valoración equivocada de los elementos probatorios y normativos.
El defecto fáctico Según lo afirmado por el accionante, una vulneración que se dio por el Ad quem en el proceso de reparación directa, es la valoración inadecuada del informativo administrativo por lesiones No.015 del 15 de agosto de 2015 expedido por el comandante del Batallón de Ingenieros No. 2 en Malambo – Atlántico por el cual no se aplicó el régimen de imputación de daño especial y declaró el eximente de 6 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07361-00 Accionante: Favio Enrique Márquez Bermúdez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela responsabilidad (culpa de la víctima), el cual generó la exoneración de responsabilidad de la entidad demandada.
En el estudio de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se aprecia lo siguiente (transcripción de forma literal): La solución al caso 24.Según el Informativo Administrativo por Lesiones No. 015 del 05 de agosto de 2014, consta que el señor Favio Enrique Martínez Bermúdez prestaba el servicio militar obligatorio para el 02 de agosto de ese año, día en el que realizaba un desplazamiento motorizado en el municipio de Sabanalarga (Cartagena). 25.Esa misma prueba da cuenta que, con motivo de ese desplazamiento, «al entrar a una curva cerrada mencionado (sic) Soldado pierde el control de la moto saliéndose de la vía». 26.Si bien el hecho se presentó con motivo del estado de conscripción del demandante, y se encontraba a bordo de un vehículo del Ejército Nacional, no puede pasarse por alto que el propio afectado tenía el control de la actividad peligrosa.
Por lo tanto, le era exigible actuar con cuidado y precaución con el fin evitar la concreción de un riesgo7. 27.Sin embargo, el único medio probatorio aportado por el demandante para acreditar las circunstancias del hecho, da cuenta que el accidente no se presentó por alguna causa atribuible a la entidad demandada. 28.Por el contrario, el informativo por lesiones es indicativo de que el accidente se presentó por la falta de pericia del señor Favio Enrique Martínez Bermúdez, quien al entrar a una curva perdió el control del vehículo que él manejaba. 29.
Es decir que la causa adecuada –o prognosis póstuma- del hecho dañoso se originó por la conducta del propio afectado, que materializó el riesgo creado con la actividad peligrosa que desarrollaba para ese momento. 30.Sobre el particular, el Consejo de Estado8 ha señalado que no todas las circunstancias previas al evento que produce el daño son causas de aquel, puesto que, de acuerdo con la equivalencia de las condiciones, lo relevante es determinar cuál fue la acción u omisión que causó el hecho dañoso: (…) 31.Es decir que se configuró la causal de exoneración de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima5, puesto que el daño antijurídico que sufrió el demandante fue: i) irresistible: La entidad demandada no podía evitarlo, 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, providencia del 03 de febrero de 2023, Rad. 760012333000201300309 01 (60.089) 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, providencia del 19 de marzo de 2021, Rad. 68001-23-31-000-2011- 00391-01(50791). 7 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07361-00 Accionante: Favio Enrique Márquez Bermúdez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela porque fue la falta de pericia del señor Favio Enrique Martínez Bermúdez la que ocasionó el accidente; ii) imprevisible: No era posible considerar el evento con anterioridad a su ocurrencia, puesto que se esperaba que el afectado actuara con cuidado y precaución con el fin de evitar la concreción del riesgo derivado de la actividad peligrosa y; iii) exterior a la entidad demandada: Se insiste, la propia víctima tenía el control de la actividad riesgosa.
Contrario a lo que afirma el tutelante, esta Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí tuvo en cuenta el informativo administrativo por lesiones No. 015 del 15 de agosto de 2015 y le dio el mérito probatorio que correspondía, para derivar, con base en su sana crítica, el daño sufrido por el señor Márquez Bermúdez. El fin de este documento era demostrar la existencia de una lesión o patología, más que determinar su origen.
Como bien lo expresó la autoridad judicial accionada, el informativo administrativo por lesiones No. 015 del 15 de agosto de 2015 establece la información sobre la posible causa del daño -al entrar a una curva cerrada mencionado Soldado pierde el control de la moto saliéndose de la vía (sic)- que fue directamente realizada por el señor Márquez Bermúdez, sin ninguna posibilidad de contraste o comprobación, es decir, no se considera idóneo para demostrar que el origen de trauma en pelvis, trauma cerrado de tórax y abdomen, trauma en el muslo izquierdo con dolor y limitación para la movilidad, con herida en región inguinal izquierda que fue suturada en otra institución y fue remitido para el manejo especializado se derivó como consecuencia necesaria de las actividades propias del servicio militar obligatorio, consideración propia de la autonomía judicial en materia probatoria, con sujeción a la sana crítica, que no amerita reproche desde el punto de vista constitucional.
Es decir que, el mismo informativo por las lesiones dan claridad que el accidente se presentó por una falta de pericia del señor Favio Enrique Márquez Bermúdez, pues al entrar a una curva perdió el control del vehículo que manejaba, obteniendo como resultado un hecho dañoso originado por la conducta del propio afectado, materializando el riesgo por creación de la actividad peligrosa que desarrollaba para ese momento. 8 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07361-00 Accionante: Favio Enrique Márquez Bermúdez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela En relación con la teoría del conscripto y el régimen de responsabilidad objetiva del Estado, como lo menciona el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no puede dejarse de lado que el propio afectado tenía el control de la actividad peligrosa, siendo exigible que actuara con precaución para no generar un riesgo, pero el único medio probatorio aportado para acreditar esta situación denota que el accidente no se presentó por una causa que se atribuya a la entidad demandada.
Así las cosas, la valoración del acervo probatorio y lo señalado por la autoridad accionada frente a la ausencia de prueba del nexo causal entre las actividades del servicio militar obligatorio y el daño sufrido por el demandante se ajustan a los parámetros de la sana crítica, característicos de los principios de autonomía e independencia judicial.
Esta Sala considera necesario recordar que la acción de tutela no es un mecanismo para exigir una evaluación de los elementos de prueba que concuerde con las consideraciones del demandante, ni es un medio para que la parte acuda para obtener una decisión que resulte favorable a sus intereses. El desconocimiento del precedente Este defecto está relacionado con el anterior, puesto que existe un precedente por el Consejo de Estado en el que se presenta responsabilidad del Estado frente al soldado conscripto, en el que el Estado adquiere una posición de garante, obligándolo a retornar en las condiciones que ingresa, ya que se presenta una relación de especial sujeción, pero cuando esto se incumple, se debe demostrar que el daño sufrido fue causado mediante el servicio militar obligatorio.
Sin embargo, contrario al desconocimiento del cual se acusa, se trae a colación los eximentes de responsabilidad mencionados en varias ocasiones por esta Corporación9 en la que se menciona lo siguiente: 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1 de abril de 2019 (42671); Sentencia del 22 de noviembre de 2017 (39848); Sentencia del 6 de diciembre de 2022 (50212) C.P. Nicolás Yepes Corrales.. 9 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07361-00 Accionante: Favio Enrique Márquez Bermúdez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad -fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima-, constituyen diversos eventos que impiden imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio.
Para que se estructuren se requiere lo siguiente: “Tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado (…) Por otra parte, a efectos de que operen los mencionados eximentes de responsabilidad (hecho de la víctima o de un tercero), es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de aquellos tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Dado lo anterior, el daño ocasionado a Favio Enrique Márquez Bermúdez era (i) irresistible10 porque la entidad demandada no tenia posibilidad objetiva de evitarlo, y el accionante tuvo una falta de pericia ocasionando el accidente (ii) imprevisible11, porque no era posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia, pues es de esperar que los administrados sean diligentes en sus actuaciones y ejerzan las acciones que establece el ordenamiento jurídico y;
(iii) exterior a la entidad demandada12 por cuanto la legitimidad para reclamar el derecho reconocido judicialmente recaía única y exclusivamente en cabeza de la demandante pero dejando como salvedad que la víctima tenía el control de la actividad riesgosa. Así las cosas, la Sala concluye que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó el precedente de manera correcta, pues su finalidad exigía demostrar la relación entre las actividades propias del servicio militar obligatorio y el daño sufrido para aplicar o no el régimen de responsabilidad objetiva derivado de la teoría del conscripto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de mayo de 2010 (18800). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008 (16530). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008 (16530), y Sentencia del 26 de mayo de 2010 (18800). 10 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07361-00 Accionante: Favio Enrique Márquez Bermúdez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela R E S U E L V E PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 11