Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios Demandado: Municipio de Santa Cruz de Mompox Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de prescripción, en forma parcial. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Delfida Johanna Salja Trespalacios, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso 2 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios administrativo, en orden a que se declare la nulidad del oficio emitido el 17 de mayo de 2016 por el municipio de Santa Cruz de Mompox, mediante el cual se negaron las pretensiones formuladas en la petición radicada el 2 de mayo de ese año. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) pagar la sanción establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, producto de la omisión en la consignación de las cesantías de los años 2012, 2013, 2014 y 2015, contadas, cada una, a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación y hasta el 1.º de marzo de 2016, fecha en la cual finalizó la relación laboral;

(ii) indexar los valores debidos por los anteriores conceptos; (iii) imponer costas procesales a cargo de la entidad demandada; y (iv) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192, 193, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: (i) La señora Delfida Johanna Salja Trespalacios laboró en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 41, en el municipio de Santa Cruz de Mompox producto del nombramiento efectuado mediante el Decreto 120203-05 del 3 de febrero de 2012 y tomó posesión el 7 de febrero siguiente; sin embargo, su relación laboral terminó el 1.º de marzo de 2016.

(ii) Para los años 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, el ente territorial demandado no la afilió a ningún fondo administrador de cesantías. (iii) A través de la Resolución 280316-001 del 28 de marzo de 2016, la entidad accionada reconoció y ordenó el pago de unas cesantías y unas prestaciones sociales, correspondientes a los años 2012, 2013, 2014 y 2015.

(iv) El 17 de marzo de 2016, la demandante, por intermedio de apoderado, presentó 3 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios petición de información que fue resuelta mediante oficio del 27 de abril de 2016. (v) El 2 de mayo de 2016, la señora Salja Trespalacios presentó petición en interés particular que fue resuelta a través del oficio del 17 de mayo de 2016, que se cuestiona en esta litis. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 25, 53 y 123 de la Constitución Política; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; y 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: (i) Las normas que consagran el régimen anual de cesantías para los servidores del orden territorial imponen la obligación a cargo del empleador, de liquidar la prestación causada con corte al 31 de diciembre de cada año y consignar el valor correspondiente, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente, so pena de incurrir en una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso, a favor del empleado.

(ii) En el caso de la demandante, pese a su condición de empleada pública del orden territorial, al servicio del municipio de Santa Cruz de Mompox, este nunca la afilió a un fondo de cesantías y tampoco consignó tal prestación para los años 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, según consta en la respuesta dada por dicha entidad, en el oficio del 27 de abril de 2016.

(iii) La omisión de consignar el auxilio de cesantías impone condenar a la entidad a reconocer la sanción moratoria causada a favor de la demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en concordancia con el 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990. 4 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios 1.2.

Contestación de la demanda La parte accionada no contestó la demanda.1 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 13 de diciembre de 20192 declaró la nulidad del acto acusado, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró probada, parcialmente, la excepción de prescripción de la sanción moratoria reclamada, con base en los siguientes argumentos: (i) De acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados territoriales por virtud de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996, el empleador debe liquidar anualmente las cesantías al trabajador y consignarlas en el fondo administrador, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de incurrir en mora y que se imponga, en su contra y a favor del empleado, una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

(ii) En el caso concreto de la demandante, está demostrado que laboró en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 41, hasta el 1.º de marzo de 2016 y, a través de la Resolución 280316-001 del 28 de marzo de 2016 se reconocieron las prestaciones sociales definitivas, entre las cuales se incluyó la liquidación de las cesantías causadas desde 2012 hasta 2016, por valor de $3.849.997.

Lo anterior quiere decir que la administración omitió el deber de consignar anualmente las cesantías generadas a favor de la señora Salja Trespalacios y, por ende, se causó la mora y la consecuente sanción reclamada. (iii) En atención a lo señalado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-004-16 no 1 Según informe secretarial que obra en el folio 44. 2 Folios 69 a 76. 5 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios pueden existir pagos de sanción moratoria por periodos simultáneos, de manera que, en el sub lite, se aplica el reconocimiento bajo los lineamientos fijados en dicha providencia3 y, en cuanto a la prescripción, se aplicará dicho fenómeno respecto de lo causado con tres años de antelación a la reclamación en sede administrativa. 1.4.

El recurso de apelación El municipio de Santa Cruz de Mompox, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación4 que sustentó así: (i) Existe una diferencia entre las cesantías que se reconocen y se deben consignar el 15 de febrero de cada año y aquellas que se causan al finalizar la relación laboral. En el caso bajo análisis, y de acuerdo con lo señalado en la demanda se infiere que la demandante pretende el reconocimiento de la sanción moratoria de cesantías producto de la no consignación de tal prestación, en forma anual, desde el 15 de febrero de 2013 hasta el 1.º de marzo de 2016.

(ii) A la demandante se le reconocieron las cesantías definitivas a través de la Resolución 280316-001 del 28 de marzo de 2016, las cuales fueron pagadas en forma oportuna; por lo tanto, como consecuencia de la reclamación formulada el 2 de mayo de 2016, en la que se buscaba la sanción moratoria respecto de las cesantías anuales, se negó tal derecho en el entendido de que al finalizar el vínculo se generó la obligación de pagar las cesantías definitivas y estas fueron canceladas oportunamente.

(iii) Como la sanción se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar las cesantías, en el caso que se analiza, al haberse consignado oportunamente la prestación definitiva, la cual incluye la totalidad de la prestación debida, no procede conceder la sanción por las cesantías anuales y, en ese entendido, se deben negar las pretensiones de la demanda. 3 El reconocimiento de la sanción moratoria ordenado en la providencia, por haberse producido el retiro del servicio, se limitó hasta la fecha en que ocurrió este —1.º de marzo de 2016—. 4 Folios 78 a 82. 6 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal.5 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la desvinculación del servicio de la demandante y consecuente liquidación y pago de las cesantías definitivas, dentro de las cuales se incluyeron las anuales que no se consignaron en su oportunidad, impide reconocer la sanción moratoria reclamada por la tardanza en la consignación anual de estas.

Adicionalmente, se deberá analizar si procede estudiar, en forma oficiosa, la aplicación del fenómeno prescriptivo. 2.2. Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador.

Ahora bien, la Ley 6.ª de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y 5 Como consta en el informe secretarial visible en folio 105. 6 Folio 105. 7 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»7, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»8; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser 7 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 8 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 8 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías9, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo10.

Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: Artículo 6º11.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el 9 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 10 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 11 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. 9 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

(Se resalta). En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 10 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: (i) El 3 de febrero de 2012,12 el alcalde del municipio de Santa Cruz de Mompox expidió el Decreto 120203-05 por el cual nombró, en provisionalidad a la señora Delfida Johanna Salja Trespalacios, en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 41, adscrito a la Secretaría Financiera de la Alcaldía, del cual tomó posesión el 7 de febrero siguiente.13 (ii) El 8 de agosto de 2012,14 a través de la Resolución 120808-05, se prorrogó el nombramiento provisional que recaía en la demandante.

(iii) El 17 de marzo de 2016,15 la señora Salja Trespalacios, por intermedio de su apoderado, dirigió petición de información al ente territorial demandado, en la que requirió la copia de algunos documentos y, en el numeral 8, solicitó «certificación en la que se indique el fondo de cesantías, donde la Administración Municipal de Santa Cruz de Mompox – Bolívar, Afilio (sic) a mi mandante, para los años 2012, 2013, 2014 y 2015 respectivamente». 12 Folios 20 a 22. 13 Folio 23. 14 Folio 24. 15 Folios 14 y 15. 11 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios (iv) El 28 de marzo de 2016,16 la alcaldesa de la entidad territorial expidió Resolución 280316-001, por la cual reconoció las prestaciones sociales definitivas a favor de la demandante, entre ellas, se liquidaron las cesantías de los años 2012 —$691.312—; 2013 —$796.978—; 2014 —$876.675—; 2015 —$917.002 y 2016 —$155.531.

(v) El 27 de abril de 2016,17 el alcalde del municipio accionado dio respuesta a la petición de información formulada por la demandante el 17 de marzo de 2016 y, en relación con la certificación de fondo de cesantías en el que fue consignada su prestación durante su relación laboral, constató «que la Alcaldía Municipal de Mompos – Bolívar, no consignó a ningún fondo las Cesantías de la señora DELFIDA JOHANA (sic) SALJA TRESPALACIOS en el cargo de Auxiliar Administrativo, nivel asistencial, Código 407, Grado 41, de la Alcaldía Municipal de Mompos – Bolívar, en los años 2013, 2014, 2015 y 2016; pero se informa que las mismas fueron reconocidas mediante resolución No. 280316-001 de Marzo 28 de 2016».

(vi) El 27 de abril de 2016,18 el secretario de gobierno y talento humano del municipio de Santa Cruz de Mompox expidió certificación acerca del tiempo de servicio de la demandante en esa entidad territorial, que comprendió entre el 7 de febrero de 2012 y el 1.º de marzo de 2016 y sobre el salario devengado durante ese lapso. (vii) El 2 de mayo de 2016,19 la demandante, por intermedio de apoderado, formuló solicitud ante el municipio de Mompox, en la cual reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, como consecuencia de omisión en la consignación de las cesantías anuales causadas durante 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016.20 16 Folios 29 a 31. 17 Folios 19 y 20. 18 Folios 27 y 28. 19 Folios 16 y 17. 20 Se precisa que aunque en la petición se refiere a las cesantías del año 2016, en la demanda tan solo se reclamó respecto de los años anteriores, esto es, hasta 2015, por ello, en el análisis que está a continuación no se hace mención a las correspondientes al año 2016. 12 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios (viii) El 17 de mayo de 2016,21 el alcalde del municipio de Santa Cruz de Mompox expidió oficio a través del cual dio respuesta a la demandante, en los siguientes términos: Que una vez hecha la indagación interna en la cuanta (sic) de la actual vigencia fiscal a la fecha no existen recursos dinerarios suficientes, para el pago de la sanción moratoria solicitada por el apoderado del peticionario.

Que en consecuencia el Municipio de Mompox-Bolívar, se abstiene de hacer el reconocimiento solicitado con el objeto de la petición de información; consistente en DENEGAR el pago de la sanción moratoria contenida en el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990. 2.4. Caso concreto 2.4.1. Alcance de la apelación. Competencia del juez de segunda instancia para pronunciarse sobre la excepción de prescripción El artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, señala que, en los aspectos no contemplados en ella, se debe hacer remisión a lo previsto en el ordenamiento procesal civil, en cuanto sea compatible con las actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La Sala, con base en tal remisión, en decisiones previas,22 se sujetó, en materia de competencia del superior, a lo previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, y, en ese orden, se circunscribió a analizar «los reparos concretos formulados por el apelante». No obstante lo anterior, en esta ocasión, replantea su postura, para realizar una interpretación armónica, entre lo señalado en las dos disposiciones mencionadas, y lo dispuesto en el artículo 187, inciso 2.º de la Ley 1437 de 2011 que permite al juez de segunda instancia «estudi[ar] y decid[ir] todas las excepciones propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus». 21 Folio 12. 22 Números internos: 5831-18 y 3717-18, entre otros. 13 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios Tal cambio obedece al análisis de la intención del legislador,23 con tal previsión, que consistió en otorgar al juez de segunda instancia la facultad de decidir sobre dichos medios exceptivos, en la medida en que se corresponde con el «deber y la facultad oficiosa que en esta materia otorga[ba] al juez administrativo los incisos 2.° y 4.° del artículo 164 del [Decreto 01 de 1984]».

De otro lado, el estudio gramatical de la norma, en particular, de la expresión «sin perjuicio de»24 sugiere no ir en detrimento del principio de la non reformatio in pejus, lo que se traduce en que el estudio de las excepciones, propuestas o no, debe garantizar que «el superior que conoce de una decisión judicial por apelación, tiene limitada su actividad de manera tal que lo resuelto por el inferior en beneficio del recurrente debe permanecer incólume»,25 y, en tal medida, se «impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia [de] primera instancia».26 En este orden de ideas, la interpretación histórica, gramatical, teleológica y 23 De acuerdo con el «INFORME DE PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE AL PROYECTO DE LEY 315 DE 2010 CÁMARA DE REPRESENTANTES, 198 DE 2009 SENADO por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo» rendido el 23 de noviembre de 2010, en los siguientes términos: «Por ello, a continuación, se presenta el pliego de modificaciones, con la explicación previa de los cambios que se proponen al articulado aprobado en el primer debate en la Comisión Primera de la Cámara así: […] El artículo 187, sobre el contenido de la sentencia, se adiciona para preceptuar que en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y cualquiera otra que el fallador encuentre probada, sin que el silencio del inferior impida que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus, disposición que corresponde al deber y la facultad oficiosa que en esta materia otorga al juez administrativo los incisos 2.° y 4.° del artículo 164 del actual Código Contencioso Administrativo. […]» [Se destaca] 24 La locución prepositiva «sin perjuicio de» significa: 1. «sin excluir la posibilidad de».

Diccionario Fraseológico Documentado del Español Actual, Manuel Seco, Olimpia Andrés y Gabino Ramos. Segunda edición. JdeJ Editores. Página 644. 2. «Expresión concesiva de sentido semejante a aunque». Maria Moliner. Cuarta edición. Editorial Gredos 2016. Página 1973. 3. «Sin ir en detrimento o en contra de». El gran diccionario de uso del español actual.

Director: Aquilino Sánchez. Madrid. Sociedad General Española de Librería. 2001. Página 1592. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC12024-2015, radicación 73001 31 03 003 2009 00387 01, M. P. Margarita Cabello Blanco. 26 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de octubre de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2010- 01284-00 (REV). 14 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios sistemática que precede conlleva que, en adelante, el estudio de la excepción de prescripción procede, de manera oficiosa, en tanto que se encuentre probada y que la decisión sobre ella no vaya en detrimento del derecho concedido, en primera instancia, al apelante único y, en ese marco, se analizará esta controversia.

Ahora bien, en casos como el presente, en que la apelación se propuso tan solo por la entidad demandada, es viable analizar el fenómeno prescriptivo en forma oficiosa, teniendo en consideración que el principio de la non reformatio in pejus, solo está garantizado para proteger el derecho del apelante único y, precisamente, el estudio de dicho fenómeno iría en provecho de la parte que formuló el recurso.

En ese escenario se analizará el sub lite. 2.4.2. Estudio de fondo del recurso Con el propósito de pronunciarse frente a los argumentos de la entidad demandada, se debe advertir, en primer lugar, que, conforme a lo previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, aplicables por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el objeto del recurso de apelación se circunscribe a que el ad quem «examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante» y, por ende, su pronunciamiento debe sujetarse a «los argumentos expuestos» por este.

En consecuencia, el asunto que se abordará en esta providencia comprende, únicamente, aquel señalado en el recurso, sin perjuicio del análisis del fenómeno prescriptivo, conforme a lo señalado en el acápite anterior. La entidad accionada, en el memorial de apelación, sostiene que en el asunto de la referencia no procede el reconocimiento de la sanción moratoria, producto de la tardanza u omisión de la consignación anual de las cesantías de la señora Salja Trespalacios, en el entendido de que la reclamación de dicha penalidad se formuló cuando la prestación ya había sido reconocida como definitiva, al finalizar la relación laboral, y porque el pago de esta fue oportuno. 15 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios Pues bien, para resolver tal planteamiento, se debe precisar que si bien es cierto en la Sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, se fijó el lineamiento según el cual «[l]a fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio»; también lo es que tal postura buscó imponer un límite a la causación de la sanción moratoria producto de la omisión allí referida, pero en momento alguno tuvo por objeto imponer un límite para formular la reclamación de la penalidad causada por el incumplimiento o tardanza del empleador.

Valga aclarar que en la aludida providencia sí se fijó una pauta temporal relacionada con la reclamación de la sanción moratoria por la tardanza u omisión en la consignación de las cesantías anuales, en el fondo administrador respectivo, pero esta hace referencia al momento «a partir [del] cual procede la reclamación de la indemnización por la mora»,27 es decir, la fecha inicial que habilita al empleado para reclamar dicha penalidad, y si bien, en sentencia posterior, aclaratoria de la de unificación de 2016 antes citada, —la CE-SUJ-SII-022-2020— se determinó que tal reclamación debía «presentarse dentro de los tres años siguientes» a su causación y exigibilidad, este límite final tuvo el propósito de definir la consecuencia del reclamo inoportuno, que consiste en la configuración de la prescripción extintiva.

Así las cosas, la Sala no encuentra soporte para acoger el criterio de la entidad recurrente, pues el hecho del retiro del servicio y el posterior reconocimiento de las cesantías definitivas, incluyendo dentro de ellas las anuales que se dejaron de consignar durante el interregno de la relación laboral, no constituye una circunstancia que limite el derecho a reclamar una penalidad que se originó por una circunstancia específica consistente en la omisión de la consignación de la prestación en la oportunidad establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 27 La regla que se fijó, en ese aspecto, fue la siguiente: «3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago.» 16 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios Además, es preciso indicar que si bien el límite de la mora y la correspondiente sanción por dicha omisión —la de consignar la prestación anual, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación— está dado por el retiro del servicio, según se definió en la sentencia de unificación de 2016, antes citada, ello no quiere decir que con posterioridad a la desvinculación se pierda el derecho a reclamar la penalidad causada por dicho incumplimiento, máxime cuando la extinción de la sanción solo está sujeta al transcurso del tiempo definido por la ley para que se configure la prescripción extintiva; por ende, durante el interregno de exigibilidad de la sanción —aunque dentro de él se produzca el retiro del servicio—, puede válidamente reclamarse esta, e incluso, podría reclamarse con posterioridad, pero con la consecuencia, en este último caso, de que ya se configuraría la extinción del derecho.

En las anteriores condiciones y al no haber elementos de juicio que permitan prosperar los argumentos del recurso de apelación, la Sala no encuentra objeción en que el juez de primera instancia hubiera avalado el análisis de la controversia y el consecuente reconocimiento de la sanción moratoria pretendida —por la tardanza en la consignación de las cesantías anuales— con base en la petición formulada con posterioridad a la terminación de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sala discrepa de la forma en que se analizó el fenómeno extintivo, por parte del juez de instancia, toda vez que el hecho de que la reclamación en sede administrativa dirigida a obtener la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías anuales, por parte de la demandante, se hubiera radicado el 2 de mayo de 2016,28 ello no imponía declarar la prescripción desde la sanción generada con 3 años de antelación —es decir, desde el 2 de mayo de 2013, como se dispuso—, sino de aquella que se causó por la tardanza en la consignación de las cesantías causadas 3 años atrás —es decir, la totalidad de la sanción originada por la tardanza en el depósito de las cesantías que debían 28 Folio 16. 17 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios consignarse, a más tardar, el 15 de febrero de 2013—.

En efecto, en el sub lite, la accionante aseguró que la administración omitió consignar, en la oportunidad debida, las cesantías generadas a su favor en los años 2012, 2013, 2014 y 2015 y el ente territorial demandado reconoció dicha omisión29 y sostuvo que tal prestación tan solo se pagó como consecuencia de la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas, lo que hace evidente la mora.

En tales condiciones, la obligación —sanción moratoria— se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago —15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio—. Valga aclarar que, en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ-SII-022-2020, se sentó jurisprudencia, al respecto, en el siguiente sentido: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. Así las cosas, en el asunto bajo análisis, el término para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el cuadro siguiente: Período de cesantías debido Fecha en la que surgió la mora y el derecho a Fecha en que se extinguió el derecho por 29 Como se indicó en la respuesta del 27 de abril de 2016.

Folios 18 y 19. 18 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios reclamar la indemnización prescripción 2012 15 de febrero de 2013 15 de febrero de 2016 2013 15 de febrero de 2014 15 de febrero de 2017 2014 15 de febrero de 2015 15 de febrero de 2018 2015 15 de febrero de 2016 15 de febrero de 2019 Con fundamento en lo anterior, se debe concluir que como la petición de la indemnización moratoria se radicó el día 2 de mayo de 2016,30 se encuentra prescrita la totalidad de la sanción causada por la tardanza en la consignación de las cesantías del año 2012, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que tal obligación se hizo exigible; en efecto, la sanción derivada de ese incumplimiento —el de la consignación de las cesantías del año 2012— se hacía exigible desde el 15 de febrero de 2013, por lo que el 15 de febrero de 2016 vencía la oportunidad de reclamarla.

En tales circunstancias, procedía declarar probada la excepción extintiva total respecto de la penalidad derivada del incumplimiento en el depósito de las cesantías del año 2012, porque no se reclamaron dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que se hizo exigible, y reconocer, solamente, aquella causada por la tardanza en la consignación de la prestación de los años 2013, 2014 y 2015, a partir del 15 de febrero de 2014, pero limitado a la fecha de terminación de la relación laboral, tal y como lo dispuso el a quo.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala revocará, parcialmente, el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, en cuanto dispuso el reconocimiento de la sanción moratoria, en el equivalente a un día de salario por cada día de retraso desde el 2 de mayo de 2013, hasta el 1.º de marzo de 2016,31 para, en su lugar, ordenar que dicho reconocimiento se haga a partir del 15 de febrero de 2014, por prescripción trienal, según lo explicado con antelación. 30 Folios 16 y 17. 31 Fecha en que se produjo la desvinculación del servicio. 19 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios Valga aclarar que la anterior interpretación obedece a la aplicación de las reglas fijadas en las Sentencias de Unificación CE- SUJ 2 - 004 – 16 del 25 de agosto de 2016 y CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, última en la que se determinó lo siguiente: El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. [Resalta la Sala] De manera que en las providencias de unificación antes citadas, entre otras providencias emanadas de la Sección Segunda de esta Corporación, se le ha dado el alcance transcrito al término prescriptivo de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, y se ha concluido que el conteo de los 3 años para su configuración surge desde el vencimiento de los precisos términos con que el empleador cuenta para expedir el acto de reconocimiento y el posterior pago de la prestación y vence al momento en que se cumplen los 3 años subsiguientes, so pena de la configuración del fenómeno extintivo. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,32 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo. Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,33 la Sala se abstendrá de 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 33 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 20 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, en cuanto no resultaron probadas, pues aunque no prosperó el objeto de la apelación, la parte demandante no actuó en esta instancia34 y, en todo caso, producto de la interposición del recurso se habilitó el análisis del fenómeno extintivo y se dispuso revocar parcialmente la providencia impugnada. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe revocar, parcialmente, la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la fecha a partir de la cual se ordenó reconocer la sanción moratoria a favor de la señora Delfida Johanna Salja Trespalacios, que corresponderá al 15 de febrero de 2014 y no al 2 de mayo de 2013 como allí se dispuso; se confirmará, en lo demás, la providencia apelada, por las razones expuestas; y no se impondrá condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Revocar, parcialmente, el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto ordenó el reconocimiento de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías, en el proceso promovido por Delfida Johanna Salja Trespalacios contra el municipio de Santa Cruz de Mompox, a partir del 2 de mayo de 2013.

En su lugar se dispone: 34 No presentó alegatos de conclusión, según informe secretarial visible en el folio 105. 21 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00861 01 (0480-2021) Demandante: Delfida Johanna Salja Trespalacios A título de restablecimiento del derecho condenar al municipio de Santa Cruz de Mompox, a reconocer y pagar a la demandante, la sanción por mora en la consignación de sus cesantías, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retraso, desde el 15 de febrero de 2014 hasta el 1.º de marzo de 2016, fecha en que se produjo el retiro del servicio, teniendo en cuenta el salario básico vigente al momento de causarse la mora para cada periodo.

Segundo. Confirmar, en lo demás, la providencia recurrida. Tercero. No condenar en costas de segunda instancia. Cuarto. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG