CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Bogotá D. C., tres (03) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Expediente N° 170012333000201600424-02 Número interno: 2254-2020 Demandante: Tulio Ancizar Cardona Salazar Demandado: Nación – Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas- Sala de Conjueces, que decidió, (i) inaplicar por inconstitucionales y legales los decretos 194 de 2014, 1105 y 1257 de 2015, 245, 234 de 2016 y 1003 de 2017;
(ii) declaró no probadas las excepciones propuestas; (iii) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, la Resolución No. DESAJMZR15-1264 de 7 de octubre de 2015 y la Resolución No. 6833 del 11 de octubre de 2016; (iv) Condenar a la NACIÓN- RAMA JUDICIAL a pagar la prima especial de servicios equivalente al 30% del valor del salario del demandante por el periodo comprendido entre el 29 de agosto de 2014 y mientras ocupe el cargo de juez de la República u otro de los mencionados en el artículo 14 de 1992;
(v) reliquidar las prestaciones sociales percibidas por el demandante durante el periodo reclamado con base en el 100% del salario percibido por él y teniendo en cuenta para esta reliquidación que la prima especial de servicios tiene el carácter de factor salarial en un 30% del salario devengado; (vi) realizar los aportes dejados de cancelar al Sistema de Seguridad Social en salud y pensión entre el 29 de agosto de 2014 y mientras ocupe el cargo de juez de la República u otro de los mencionados en el artículo 14 de 1992.
ANTECEDENTES LA DEMANDA Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por TULIO ANCIZAR CARDONA SALAZAR en contra de la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, presentada el día 20 de junio de 2016, tendiente a declarar la nulidad de la Resolución No. DESAJMZR 15-1264 del 7 de octubre de 2015, que resuelve no acceder a la petición del actor, proferida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Manizales- Caldas, de la Resolución No. DESAJMZR 15-1403 del 3 de noviembre de 2015 por medio del cual se concedió el recurso de apelación y del acto ficto presunto que surgió del recurso de apelación interpuesto ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: “PRIMERO: Inaplicar por inconstitucionales los Decretos 194 de 2014; 1105 y 1257 de 2015 y 245 y 234 de 2016 por cuanto establecieron para cada año una prima especial no salarial equivalente al 30% de la remuneración básica mensual que sirvió de base para descontarla de la remuneración mensual devengada por los Jueces de la Rama Judicial del Poder Público y sobre la cual se liquidaron todas las prestaciones sociales de estos funcionarios en cada anualidad.
TERCERO: (…) se disponga el reconocimiento, liquidación y pago de la prima especial en cuantía del treinta por ciento (30%) determinada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, desde el momento en que el señor TULIO ANCIZAR CARDONA SALAZAR inició su labor como juez de la República, por considerar dicho porcentaje como prima especial de servicio, y hasta el momento en que se resuelva favorablemente esta petición.
CUARTO: Se reconozcan, reliquiden y paguen la totalidad de las prestaciones (prima de servicios, prima de productividad, prima de navidad, prima de vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías y todas las demás a las que tenga derecho) devengados por el señor TULIO ANCIZAR CARDONA SALAZAR, durante el tiempo en que se ha desempeñado como juez de la República, teniendo en cuenta que el salario base para efectuar el mencionado cálculo debe ser incrementado en un 30%.
E igualmente y en adelante, reconocer y pagar la totalidad de las prestaciones teniendo en cuenta dicha asignación mensual salarial. (…)” Igualmente pidió que las sumas que resultaren a favor debían ser indexadas y se condene en costas y agencias en derecho.
HECHOS 1.2.1. Indicó que el demandante está vinculado a la Rama Judicial como juez de la República desde el 29 de agosto de 2014 y a la fecha de la presentación de la demanda continuaba desempeñando el cargo. 1.2.2. Señaló que las prestaciones sociales se le han cancelado al demandante durante el tiempo referido, mal liquidadas, pues las mismas tuvieron como soporte un salario disminuido en un 30%. 1.2.3.
Sostuvo que elevó derecho de petición el 30 de septiembre de 2015 a la Dirección Seccional de Administración Judicial solicitando el reconocimiento, liquidación y pago de la prima especial del 30% determinada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, la cual fue resuelta de manera negativa mediante Resolución No. DESAJMZR15-1264 del 7 de octubre de 2015. 1.2.3.
Refirió que, interpuestos los recursos correspondientes, mediante Resolución No. DEAJMZR15-1403 del 3 de noviembre de 2015 fue negado el recurso de reposición. Así mismo, se originó el acto ficto producto del silencio administrativo negativo, debido a que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no resolvió el recurso de apelación.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó el preámbulo y los artículos 2, 13, 25, 48, 53, 150, numeral 9 del artículo 215 y numeral 7 del artículo 256 de la Constitución Política; artículos 1, 2 y 14 de la Ley 4 de 1992; numeral 7 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996; artículos 24, 32 y 35 del Decreto Ley 546 de 1971; artículo 9 del Decreto 603 de 1977; artículo 8 del Decreto Ley 244 de 1981; artículo 2 del Decreto 1726 de 1973; artículos 17, 32 y 33 del Decreto Ley 1045 de 1978; artículo 109 del Decreto 1660 de 1978; artículo 4 del Decreto 2916 de 1978;
Decreto 247 de 1997; artículo 45 del Decreto 1042 de 1978; artículo 127 del C.S.T; y Convenios de la OIT Nros. 87, 95, 98, 100, 111. Para comenzar, consideró que el artículo 4º de la Ley 4 de 1992 determina las facultades para que el Gobierno establezca el sistema salarial de empleados- en este caso funcionarios-, los cuales deben ir aumentado año tras año, sin embargo, jamás dicha modificación podrá reducir los mismos.
No obstante, el Gobierno interpretó erradamente la norma porque en vez de fijar una prima por un valor del 30% de salario, dividió el salario en dos, el 70% salario y el 30% prima especial, desmejorando el primero, como quiera que el segundo factor mencionado, fue aplicado como si no fuera de carácter salarial, al momento de efectuar cálculos de las prestaciones sociales, indemnizaciones, bonificaciones y los demás derechos adquiridos.
Agregó que, de acuerdo con la ley marco, esto es, la Ley 4 de 1992, es claro que el Gobierno Nacional contravino los criterios fijados por el legislador al expedir los decretos demandados, toda vez que el artículo 2ª de la mencionada ley estableció que de ninguna manera se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales. Sin embargo, los decretos demandados interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4 de 1992 al haber mermado el salario de los jueces de la República de Colombia, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.
Igualmente, sostuvo que, por mandato expreso constitucional, el inciso 9 del artículo 215 prohíbe de manera tajante el desmedro de los derechos sociales de los trabajadores- tanto públicos como privados-, este mandato supra legal tiene desarrollo en la Ley 4 de 1992 para convertirlo en una directriz a la que debe acogerse el Gobierno para dictar los decretos que la desarrollan.
2. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La demanda fue presentada por el demandante por intermedio de apoderado, el 20 de junio de 2016. 2.2. Mediante providencia de 6 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Caldas manifestó el impedimento de los Magistrados del Tribunal y fue aceptado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, a través de proveído del 7 de diciembre de 2016. 2.3.
La presidencia del Tribunal Administrativo de Caldas realizó el sorteo de Conjueces, como consta en acta del 10 de mayo de 2017. 2.4. Mediante auto del 29 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y reconoció personería adjetiva al apoderado de la parte demandante. 3.LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones ya que, el hecho que algunos artículos de los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional entre los años 1993 y 2007 hayan sido declarados nulos por el Consejo de Estado, ello en nada cambia la situación salarial de la parte demandante, porque se trata de una sentencia de simple nulidad, y porque la prima sin carácter salarial fue establecida por la misma Ley 4ª de 1992 en su artículo 14, normativa declarada exequible por la Honorable Corte Constitucional.
Agregó que, el Gobierno Nacional está expresamente facultado para expedir los decretos salariales teniendo la potestad de determinar el 30% de la remuneración mensual sea considerada prima especial sin carácter salarial y por lo tanto no contradice los mandatos constitucionales y legales. En consecuencia, la actuación de la Dirección Seccional ha sido ajustada a los lineamientos jurídicos expresados, por cuanto el principio de legalidad al que se encuentran sometidos los agentes del Estado, no le permite a la entidad disponer la liquidación, reconocimiento y pago de condiciones diferentes a las autorizadas por el Gobierno Nacional como única autoridad competente para ello.
Finalmente propuso las excepciones de ausencia de causa petendi, cosa juzgada constitucional y prescripción trienal. 4.- Tramitadas cada una de las etapas procesales en la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Caldas, profirió sentencia de primera instancia. 5.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Caldas- Sala de Conjueces, en la sentencia del día 3 de septiembre de 2019, decidió declarar no probadas las excepciones, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho dispuso: “CUARTO. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho se ORDENA a LA NACIÓN- RAMA JUDICIAL- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, proceda: a) pagar la prima especial de servicios equivalente al 30% del valor del salario del demandante por el periodo comprendido entre el 29 de agosto de 2014 y mientras ocupe el cargo de juez de la República u otro de los mencionados en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992; b).
Debe reliquidar las prestaciones sociales percibidas por el demandante durante el periodo reclamado con base en el 100% del salario percibido por él y teniendo en cuenta para esta reliquidación que la prima especial de servicios tiene el carácter de factor salarial en un 30% del salario devengado, y pagar los dineros que resulten entre lo ya liquidado y la reliquidación teniendo en cuenta esta prestación social, y en consecuencia se dispondrá la nulidad de los actos administrativos;
(…) en tal virtud y al probarse que el demandante viene ocupando el cargo de juez de la República, de manera continua en la Rama Judicial por el periodo comprendido entre el 29 de agosto de 2014 y mientras ocupe el cargo de juez de la República u otro de los mencionados en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, c). Ordenar a la demandada, que, como consecuencia de la reliquidación de las prestaciones sociales, por la inclusión de la prima especial de servicios equivalente al 30% del salario devengado por el demandante; realizar los aportes dejados de cancelar al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensión (SGSSSP) por el periodo comprendido entre el 29 de agosto de 2014 y mientras ocupe el cargo de juez de la República u otro de los mencionados en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 (…)
SEXTO: CONDENAR a la demandada y a favor del demandante al pago de COSTAS (…)” 6.- EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual manifestó que la prima especial no tiene carácter salarial por expresa disposición legal consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, lo que significa que dicho porcentaje no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las primas de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de cesantía, bonificación por servicios prestados, etc.
Además, esta norma fue objeto de revisión de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, quien la declaró exequible, por ende, tal pronunciamiento se constituye como cosa juzgada constitucional. A su vez, indicó que al haberse declarado la nulidad de los Decretos salariales hasta el año 2007, frente a los derechos y reliquidaciones que reclama el convocante o demandante hasta esa vigencia y frente a los que presuntamente tiene derecho, ha operado el fenómeno prescriptivo trienal.
Por otro lado, solicitó respecto a las costas que las mismas no sean estimadas en el presente proceso como quiera que no existe conducta temeraria de la entidad, además de que está obrando en atención a un manual de defensa nacional y se tiene los argumentos en derecho para justificar la defensa. El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 5 de diciembre de 2019.
7. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 7.1. Mediante providencia de 18 de febrero de 2021, los Magistrados de la Sección Segunda- Subsección A del Consejo de Estado, se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Caldas. 7.2.
La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante auto del 17 de junio de 2021, declaró fundado el impedimento manifestado por sus homólogos, y dispuso, en consecuencia, el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 28 de septiembre de 2021. 7.3. El recurso de apelación fue admitido, mediante auto de 19 de enero de 2022, proferido por la Conjuez Ponente. 7.4.
Mediante auto del 1 de noviembre de 2022, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión. 8.-ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 8.1. Las partes no alegaron de conclusión. 8.2. El Ministerio Público no intervino en el proceso. II.- CONSIDERACIONES 1.
Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda.
Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 05 de septiembre de 2023 2. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se deben definir lo relacionado con la prescripción del derecho reclamado y la condena en costas.
A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata. La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 no es factor salarial, pero si constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma La prescripción trienal de las prestaciones sociales. 3.
Marco normativo y jurisprudencial El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia y sostener así la siguiente tesis: La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.
En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, en el artículo 4 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Dijo el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.
El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.
En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.
La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, genero una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, Exp. 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, preciso que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.
Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.
La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, Exp. No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4 de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.
La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 4.- EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: El demandante desempeñó el cargo de Juez de la República así: Juez Promiscuo Municipal de Salamina desde el 1 de septiembre de 2014 y a la fecha de presentación de la demanda, junio de 2016, continuaba desempeñando el mismo empleo.
Desde la fecha en que inició el ejercicio de su empleo, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, liquidó y pagó a los actores el 70% de la remuneración fijada en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en forma anual, a título de asignación básica y el 30% restante, a título de prima especial, es decir, disminuyó la remuneración en un 30%.
Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso, tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019. La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la rama judicial, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo.
Resulta pertinente reiterar en este punto, lo dicho por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación antes referida: “Para la Sala demostrado está que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993, 104, 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30% del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30% que, se reitera, es parte de su salario básico y/o asignación básica, sea tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no más cabe que restablecer este derecho.” DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que, por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.
No. 25000-23-25000-2005-05159. Dijo la sentencia de unificación en relación con la prescripción de la prima especial lo siguiente: “Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.
En atención a lo anterior, en cada caso en concreto se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación del reclamo escrito), contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aun así, sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de la prescripción, por no tenerse claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que lo creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.
No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007 fueron declarados nulos -parcialmente-, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra. María Carolina Rodríguez Ruiz, porque, a juicio de la Corporación, «interpretaron erróneamente ( ) la Ley» y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios, de esta.
Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993.
Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.
En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Conforme a la sentencia de Unificación Jurisprudencial de 2 de septiembre de 2019, se precisó en materia de la prima especial, que la exigibilidad del derecho se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993.
En consecuencia, no le asiste razón a la entidad apelante al aducir que en el presente caso ocurrió el fenómeno de la prescripción del derecho reclamado, por cuanto el derecho del demandante se generó el 1 de septiembre de 2014 fecha en que tomo posesión como Juez de la República y un año y un mes después el 30 de septiembre de 2015, presentó petición de reconocimiento de la prima especial como adición al salario.
La Sala llega a las siguientes conclusiones en lo que atañe a la prima especial: I.- Al demandante se le desmejoró su salario en un 30%, dándole a este 30% el carácter de prima especial, decisión que repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, se restablecerá su derecho para que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que el demandante no recibió a título de prima especial y en el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración,sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales, por lo que frente a dicho aspecto debe ser modificada la sentencia recurrida.
Igualmente, es del caso precisar que en el presente caso, el demandante tiene derecho al reajuste precitado, desde el 1 de septiembre de 2014, y no desde el 29 de agosto de 2014, como equivocadamente lo indicó el a quo, pues de las pruebas obrantes en el proceso se advierte que obra acta de posesión No. 024 del 29 de agosto de 2014, en el cual se posesionó al actor en el cargo de juez tercero promiscuo municipal de Salamina, con efectos fiscales a partir del 1 de septiembre de 2014, fecha corroborada en la certificación de tiempos de servicio obrante en el expediente, y que señala que el actor se desempeña como juez desde el 1 de septiembre de 2014, por lo que la sentencia de primera instancia deberá ser modificada en dicho aspecto.
Por otro lado, es de aclarar que la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial, como bien lo precisó el a quo.
En cuanto al requerimiento formulado en el recurso de apelación para que no se condene en costas a la entidad demandada, se tiene que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Ahora, siguiendo los derroteros de la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, respecto de las costas y agencias en derechos, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado, la Ley 1437 de 2011 no impone la condena en costas de manera automática frente a aquel que resulte vencido en el litigio, sino que da la posibilidad al funcionario judicial de pronunciarse sobre estas teniendo en cuenta la conducta de las partes.
Su carga, entonces, debe entenderse como el resultado de observar conductas temerarias, de mala fe y de la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas, que deberán ser ponderadas por el juez. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión de la condena en costas y agencias en derecho de primera instancia, en la medida en que no se avizora conducta temeraria o de mala fe de las partes.
Igualmente, atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues el recurso de apelación de la entidad demandada fue favorable parcialmente, y no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. - CONFIRMAR parcialmente la sentencia del 3 de septiembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas- Sala de Conjueces accedió a las pretensiones de la demanda presentada por TULIO ANCIZAR CARDONA SALAZAR en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
SEGUNDO. - ADICIONAR la sentencia apelada en el sentido de estarse a lo dispuesto en la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces del 2 de septiembre de 2019 (Ponente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) CE-SUJ-016-S2-19, Actor: JOAQUÍN VEGA PÉREZ) [entiéndase incluido el auto de la misma Sala de Conjueces del 7 de octubre de 2019 que la aclaró parcialmente y la corrigió], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO. - REVOCAR el numeral CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la entidad demandada a: i) reliquidar y pagar las diferencias correspondientes a los salarios liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992; ii) reconocer, reliquidar y pagar las prestaciones sociales al actor, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial; iii) lo anterior será reconocido a partir del 1 de septiembre de 2014 y hasta la fecha en que se desempeñe como juez de la República, por las razones expuestas en el presente proveído; y iv) ORDENAR el pago de las diferencias correspondientes a las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, teniendo en cuenta la prima especial referida, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO. - REVOCAR el numeral sexto, y en su lugar no condenar en costas de primera instancia.
QUINTO. - ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).
SEXTO. - NO CONDENAR en costas en esta instancia.
SÉPTIMO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Ponente Firmado electrónicamente NERIO JOSÉ ALVIS BARRANCO Conjuez Ausente con excusa JORGE HERNÁN BELTRÁN PARDO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA