! Demandantes: Nellys del Carmen Fuenmayor López y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-00 ! "! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-00 Demandantes: NELLYS DEL CARMEN FUENMAYOR LÓPEZ Y OTROS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – niega defectos: fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente – reparación directa por privación injusta de la libertad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela formulada por la señora Nellys del Carmen Fuenmayor López y otros contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección “A” y otro, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda Los señores Nellys del Carmen Fuenmayor López, Julián Fuenmayor López, Nuris Cecilia López Fuenmayor, Ana Cristina Fuenmayor Camargo, Ana Laura Fuenmayor Toro, Ithala Marcela Fuenmayor Toro y Jorge Alberto Scott Gómez, por conducto de apoderado judicial, mediante mensaje de datos enviado el 10 de diciembre de 2021 a través de la ventanilla virtual de la Secretaría General del Consejo de Estado, presentaron acción de tutela con el fin de que se les amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Las mencionadas garantías constitucionales las estimaron vulneradas por el Juzgado Sesenta (60) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, con ocasión de la expedición de las providencias de 30 de agosto de 2019 y 19 de agosto de 2021, respectivamente, que negaron las pretensiones de su demanda contenciosa en el ejercicio del medio de control de reparación directa promovido contra la Nación – Rama Judicial la Fiscalía General de la Nación, el cual se identificó con el radicado No.11001-33-43-060-2016-00210-02. ! Demandantes: Nellys del Carmen Fuenmayor López y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-00 ! #! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “6.1.- Declarar sin ningún valor ni efecto las sentencias de fecha del 30 de agosto de 2019 proferida por el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda y de fecha 19 de agosto de 2021, expedida en segunda instancia, por la Sección Tercera, Subsección A), del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se confirmó la decisión apelada, dentro del proceso de reparación radicado con el No. 11001334306020160021002. 6.2.- Como consecuencia de la anterior medida, ordenar a la autoridad accionada de segunda instancia que, dentro del término perentorio de diez días siguientes a la notificación de la sentencia de tutela, profiera una nueva decisión en el referido proceso de reparación, que acate las consideraciones de aquella para resolver el recurso de apelación que contra el fallo de primera instancia se interpuso oportunamente. 6.3.-Ordenar que en lo sucesivo las autoridades accionadas se abstengan de incurrir en conductas violatorias de los derechos fundamentales.” 1.3.

Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: • Se indicó que la señora Nellys del Carmen Fuenmayor López y otros, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación- Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, por la presunta privación injusta de la libertad que padeció con ocasión del proceso penal adelantado por la coautoría en los delitos de “contrato sin lleno de los requisitos legales y falsedad ideológica en documento público”. • El conocimiento de ese asunto le correspondió en primera instancia al Juzgado Sesenta (60) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones del medio de control mediante sentencia de 30 de agosto de 2019, al considerar que la detención preventiva cumplió con los presupuestos de la Ley 600 de 2000, dado que, para el momento procesal de su imposición, la Fiscalía General de la Nación contaba con los indicios requeridos para establecer la presunta participación de la imputada en los hechos delictivos. • En segunda instancia, por medio de sentencia del 19 de agosto de 2021, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión del juzgado con la misma línea argumentativa, esto es, porque “[e]l ente acusador justificó sus decisiones en el material probatorio suficiente (…).

Es decir que las pruebas aportadas ofrecieron un contexto de realidad fáctico que permitió la imposición de la medida de aseguramiento”. • La sentencia de segunda instancia se notificó a las partes el 24 de agosto de 2021 y la solicitud de tutela fue radicada el 10 de diciembre de 2021. ! Demandantes: Nellys del Carmen Fuenmayor López y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-00 ! $! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Fundamentos de la solicitud Los accionantes consideran que la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente. Señalaron que en la sentencia controvertida se configuró el defecto fáctico, comoquiera que no existían elementos materiales probatorios que dieran lugar a que en razón de la conducta de la señora Nellys del Carmen Fuenmayor López procediera su privación de la libertad, ya que i) no se acreditó que hubiera actuado con temeridad en el desarrollo del proceso penal, y ii) que hubiera incurrido en los conductas irregulares que justificaran adelantar la respectiva actuación penal y la imposición de la medida.

Advirtieron que las accionadas omitieron el hecho de que al interior del proceso penal no se acreditó la existencia de los dos indicios graves exigidos en la Ley, razón por la cual se desconoció el principio de presunción de inocencia, máxime cuando “ni de las transliteraciones correspondientes a las interceptaciones realizadas por el Grupo Anticorrupción de la Policía Nacional aludidas por la Fiscalía, ni de las declaraciones recaudadas, ni los demás elementos materiales de pruebas a que se alude como fundamento de la captura y de la medida de aseguramiento, se hace referencia concreta a la supuesta participación de la señora NELLYS DEL CARMEN FUENMAYOR ( )”.

Agregó que las aquí demandadas tampoco tuvieron en cuenta que la medida preventiva fue injusta bajo la premisa de que el ente investigador y acusador no aplicó la norma más favorable, esto es, la Ley 906 de 2004, vigente para el momento de los hechos, que dispone que esa imposición solo procede cuando el delito tiene una pena mínima que excede los 4 años de prisión, y la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales tiene como quantum punitivo mínimo de pena de prisión de 4 años, por lo cual no procedía la limitación de la libertad de la señora Fuenmayor, cargo que se adecua al defecto sustantivo.

Al respecto expuso que “tomando en consideración que la medida se tomó sin el lleno de los requisitos sustanciales mínimos y sin que se fuera procedente por causa del quantum punitivo, no cabe duda de que el daño que sufrió la señora NELLYS DEL CARMEN FUENMAYOR es antijurídico y así debía ser reconocido en las providencias accionadas porque es una carga que ella no estaba en la obligación de soportar.” Por último, en cuanto al defecto fundado en el desconocimiento del precedente, en el escrito de tutela se hizo alusión a lo que dispuso la H. Corte Constitucional en la sentencia de unificación 072 de 2018, en cuanto a que no existe una fórmula estricta para el análisis de los casos de reparación directa por privación injusta de la libertad y el juez contencioso se encuentra en la libertad de escoger el título de imputación a implementar, ya sea falla en el servicio bajo el régimen subjetivo, o, daño especial o riesgo excepcional a través del objetivo.

No obstante lo anterior, precisaron que en las sentencias controvertidas las autoridades no eligieron un título de imputación para establecer el daño sufrido por los demandantes “sino que de forma genérica y abstracta se dedicaron a justificar la ! Demandantes: Nellys del Carmen Fuenmayor López y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-00 ! %! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actuación de la Fiscalía General de la Nación (…)” 1.5.

Trámite de la acción Mediante auto de 15 de diciembre de 2021, el magistrado ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los tutelantes, y como accionadas al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y al Juzgado Sesenta (60) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Asimismo, como terceros con interés en las resultas del proceso, a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, y a la señora Octavia Rosa Celedón López [quien conformó el extremo activo en el proceso de reparación directa pero, respecto de la cual no se allegó el poder especial por parte del abogado] El 14 de enero de 2022, el apoderado de los demandantes aportó copia del registro de defunción de la señora Octavia Rosa Celedón López de fecha 22 de junio de 2021. 1.6.

Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. El Juzgado Sesenta (60) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por intermedio de su titular, solicitó negar la acción de tutela de la referencia, al considerar que la sentencia que su despacho profirió se fundó en la teoría del caso planteada por la parte actora, que se cimentó en la responsabilidad estatal por la prescripción de la acción penal, “más no controvierte de fondo la adopción de la medida de aseguramiento conforme al ordenamiento procesal entonces vigente”. 1.6.2.

La Fiscalía General de la Nación, por conducto de profesional experto de la Dirección de Asuntos Jurídicos de esa entidad, requirió que se declarara improcedente este asunto, por cuanto no se cumplen las causales generales de procedencia de tutela contra providencia judicial, a pesar de que tenía la carga de la prueba; y por último, porque el fallo es acorde con el precedente jurisprudencial.

Agregó que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, sin embargo, no precisó cuál fue el mecanismo que la parte actora omitió ejercer. 1.6.3. La Rama Judicial, a través de una abogada de la División de Procesos de la Unidad Asistencial de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, también peticionó que se declare la improcedencia de la acción constitucional por i) ausencia de las causales de procedencia contra providencia judicial, ii) carencia de perjuicio irremediable, iii) incumplimiento del requisito de inmediatez, ya que han transcurrido “poco mas de cinco meses”, y iv) porque las autoridades accionadas dieron cumplimiento al precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional en la SU-072- de 2018. 1.6.4.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, a pesar de ser notificado en debida forma, guardó silencio en esta instancia. ! Demandantes: Nellys del Carmen Fuenmayor López y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-00 ! &! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por la señora Nellys Del Carmen Fuenmayor López y otros contra la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Sesenta (60) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta una vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por parte de la autoridad judicial accionada, con ocasión de la sentencia de 19 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” que puso fin al proceso.

Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades de los defectos alegados y; (iii) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 20121 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema2.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20144, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por ! 1 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 3 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. ! Demandantes: Nellys del Carmen Fuenmayor López y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-00 ! '! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Sobre el particular, la Sala destaca que este asunto es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, se trata de la presunta lesión de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, ante la posible configuración de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente.

En tales condiciones, se observa que existen suficientes motivos para resolver de fondo los reparos expuestos por los tutelantes ante la notoria tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial objeto de reproche, por lo que la Sala superará esta causal, y pasará a verificar si se cumplen los demás presupuestos generales de procedibilidad. 2.4.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez pues la decisión en cuestión se profirió el 19 de agosto de 2021 y se notificó personalmente a los correos electrónicos de las partes el 24 siguiente, mientras que la acción de tutela fue radicada el 10 de diciembre de 2021, es decir, dentro de los seis meses que esta Sección considera como plazo prudencial para acudir a esta instancia constitucional.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.4.3.

Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales respecto de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente.

Esto, toda vez que contra la providencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo ! 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios.

Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” ! Demandantes: Nellys del Carmen Fuenmayor López y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-00 ! (! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Cundinamarca no procede ningún recurso, y que los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión, ni de unificación de jurisprudencia. No obstante, no ocurre lo mismo en lo referente al defecto sustantivo, toda vez que los argumentos que hacen alusión a la presunta indebida aplicación de la Ley 906 de 20047 al interior de la acción penal, no fueron discutidos en el proceso contencioso.

En efecto, analizada la demanda ordinaria, el acta de la audiencia inicial, e inclusive los alegatos de conclusión8, se pudo confrontar que la tesis expuesta en la solicitud de tutela corresponde a una nueva tesis que no fue objeto de debate en el medio de control de reparación directa identificado con el radicado 11001-33- 43-060-2016-00210-00.

Por lo anterior, la Sala enfatiza que la tutela no es una instancia adicional del proceso ordinario, en la cual se puedan debatir nuevos planteamientos, ya que ello desnaturalizaría el carácter residual del mecanismo Constitucional y usurparía la competencia del juez natural de la causa. Además de que vulneraría el derecho al debido proceso de las entidades demandadas que no tuvieron la oportunidad de ejercer su garantía a una debida defensa, a través de la efectiva contradicción. Por lo anterior, esta Colegiatura declarará la improcedencia del mecanismo constitucional respecto al cargo fundado en el defecto sustantivo. 2.4.4.

Asimismo, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura por la parte accionante fue proferida dentro del proceso de reparación directa que se promovió en contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial con radicado No. 11001-33-43-060-2016-00210-02.

Por todo lo anterior, la Sala procederá a realizar el análisis de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente, al encontrar acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. De las generalidades de los defectos alegados 2.5.1. Frente al defecto fáctico, esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 20159 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de ! 7 Argumentos que buscan probar la ilegalidad de la privación de la libertad, bajo la premisa de que la Ley 906 de 2004 establece que la detención preventiva solo procede cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión, y la conducta punible de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales” tiene como quantum punitivo mínimo la pena de prisión de 4 años, razón por la cual no procedía la limitación de la libertad de la señora Fuenmayor. 8 Ver folio 56 y siguientes del archivo digital titulado “Cuaderno 2.pdf.” que se encuentra en el aplicativo SAMAI, en el cual se encuentra, entre otras piezas procesales, la demanda de reparación directa (fl 56 y siguientes), acta de audiencia inicial (fl 193 y siguientes) y alegatos de conclusión de la parte actora (fl 226 y siguientes).! 9 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. ! Demandantes: Nellys del Carmen Fuenmayor López y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-00 ! )! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alegarse la ocurrencia de este en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión así: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que este procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere que la parte: a) Identifique el elemento probatorio que solicitó b) Demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señale de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre que se: a) Identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Requiere entonces que: ! Demandantes: Nellys del Carmen Fuenmayor López y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-00 ! *! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co irracional o arbitraria de las pruebas aportadas a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser esta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues es desacertado. 2.5.2. Referente al desconocimiento del precedente, esta Sección en reiterados pronunciamientos10 explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una ! 10 Entre otras ver sentencia de 6 de mayo de 2021; expediente 11001-03-15-000-2021-0281-01. ! Demandantes: Nellys del Carmen Fuenmayor López y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-00 ! "+! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co regla o subregla de derecho.

Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes cuando actúan como órganos de cierre en determinada materia, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como en la coherencia del ordenamiento jurídico. 2.6.

Caso concreto Como viene de explicarse, los accionantes controvierten la sentencia de 19 de agosto de 2021, proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de reparación directa 11001- 33-43-060-2016-00210-02, interpuesto en contra de la Nación- Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, que confirmó la decisión de 30 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Sesenta (60) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones del medio de control.

En efecto, en el presente asunto los tutelantes aducen que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.!! ! 2.6.1. Ahora bien, en primer lugar, la Sala abordará el estudio del yerro consistente en el desconocimiento del precedente, el cual se cimentó en el argumento de que el tribunal accionado no determinó el título de imputación con el que iba a realizar el análisis de la demanda, según lo establece la sentencia de unificación No. 072 de 2018, proferida por la H. Corte Constitucional, que a su vez dispone que, bajo el principio de la autonomía judicial, el juez contencioso puede elegir si va a implementar el de la falla en el servicio, bajo el régimen subjetivo, o el de daño especial o riesgo excepcional, a través del objetivo. 2.6.2.

En segundo lugar, se establecerá si se configuraron los presupuestos del defecto fáctico alegado, que se fundó en el hecho de que la autoridad judicial demandada omitió analizar que la Fiscalía General de la Nación no contaba con los elementos materiales probatorios que ofrecieran serios motivos de credibilidad de la responsabilidad penal.

Particularmente de la inexistencia de los dos indicios graves previstos en la Ley en ese sentido, razón por la cual desconoció el principio de presunción de inocencia. En esta línea argumentativa, y con el fin de abordar todos los cargos de la parte actora, resulta pertinente hacer alusión a los fundamentos de la decisión controvertida, los cuales se procederán a citar de manera gradual, y puntualmente referente a la determinación del régimen de responsabilidad y a los argumentos que conllevaron a establecer, según el material probatorio aportado, que la medida preventiva cumplió los parámetros legales.

Aclarado lo anterior, se tiene que en el fallo controvertido se trajo a acotación i) el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece cuándo procede la ! Demandantes: Nellys del Carmen Fuenmayor López y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-00 ! ""! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co imputación jurídica por privación injusta de la libertad, ii) la sentencia C-037 de 1996, que, entre otros aspectos, declaró exequible dicha norma, iii) la sentencia de unificación No. 072 de 2018 de la Corte Constitucional, que señaló que, ni la Ley o la Constitución definen un régimen de imputación en concreto, por lo que el juez contencioso es el que debe determinarlo según el caso, tesis que fue reiterada en el fallo de tutela que dejó sin efectos el criterio unificado de la Sección Tercera de esta Corporación del 15 de agosto de 2018, dentro del expediente No 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46947), que había modificado la jurisprudencia en cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado en estos casos.

Luego, la aquí demandada consideró que, en atención “al marco normativo y jurisprudencial antes indicado, así como en virtud del principio iura novit curia”, debía realizar el estudio del proceso a la luz del régimen de responsabilidad subjetivo bajo el título de imputación “de la falla en el servicio”, determinación que a juicio de esta Sala de Decisión desvirtúa la afirmación de los tutelantes de que en la providencia controvertida no se estableció el título de imputación para establecer el daño sufrido por los demandantes, razón por la cual, deviene la negativa del cargo fundado en el desconocimiento del precedente.

Ahora bien, a esta Colegiatura le resulta pertinente recordar que la medida preventiva fue impuesta a la luz del artículo 356 de la Ley 600 de 200011, que establece que esta procede cuando “aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso (…)”. Realizada tal precisión, esta Sección hará alusión a los elementos materiales probatorios que analizó el tribunal accionado, para concluir que el ente investigador y acusador sí contaba con los indicios suficientes para imponer la medida de aseguramiento: (i) Informe suscrito por el Sargento Segundo Arias Guevara Francisco, cuyo contenido hace referencia a las transliteraciones correspondientes a las interceptaciones de líneas telefónicas.

(ii) Diligencia de inspección judicial, donde se recaudaron documentos que contenían información básica sobre el traslado de usuarios indígenas. (iii) Contrato No. 010 y sus aportes, Decreto 163 de 2000 y Circular Externa 0026 del 31 de marzo de 2004. (iv) Piezas procesales que dieron cuenta de irregularidades en el trámite del contrato 010 del 1o de abril de 2004.

(v) Documentación recaudada y diligencias practicadas por funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, ente de control y vigilancia de las ARS. ! 11 ARTICULO 356. REQUISITOS. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.! ! Demandantes: Nellys del Carmen Fuenmayor López y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-00 ! "#! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (vi) Investigaciones de orden administrativo y disciplinario por las irregularidades presentadas en la etapa pre contractual y contractual del contrato 010 del 1o de abril de 2004.

(vii) Prueba técnica que contuvo elementos de juicio a las irregularidades mencionadas y los móviles de las mismas. (viii) Entre otras pruebas que fueron presentadas por la fiscalía. De lo expuesto, esta Sala de Decisión encuentra que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de su autonomía judicial y bajo los criterios de la sana crítica, consideró que la Fiscalía General de la Nación contaba con los indicios suficientes para imponer la medida de aseguramiento, ello, bajo la tesis de que la señora Fuenmayor López, al ser miembro del comité interdisciplinario y asesora jurídica de la Alcaldía del municipio de Riohacha- Guajira, tenía conocimiento del ilícito que se estaba cometiendo.

Además, de que, “dado el impacto social de los hechos, fue urgente, necesaria y adecuada su imposición para proteger a la comunidad, pues se estaban aprovechando de los recursos del Estado vulnerando el derecho a la salud y a la vida de los usuarios, en especial la de los indígenas de Riohacha.” En consecuencia, la autoridad accionada concluyó que “[e]l ente acusador justificó sus decisiones en el material probatorio suficiente, la legalidad y proporcionalidad de la medida y la debida valoración probatoria al momento de imponerla.” En otras palabras, el “encausó su solicitud en armonía con las normas porque (i) se basó en la presencia de indicios graves (ii) según la información recolectada que, para ese momento, ofrecía serios motivos de credibilidad; y (iii) aquellos elementos probatorios orientaron el requerimiento”, consideraciones que se encuentran dentro de la órbita de la independencia con la que cuenta el funcionario que conoce el trámite ordinario; determinación que a la postre no es arbitraria o caprichosa, puesto que se evidencia una interpretación razonable de la norma. 2.7.

Conclusión Así las cosas, se declarará la improcedencia del mecanismo Constitucional en lo que respecta al cargo fundado en el defecto sustantivo, ya que su fundamento deviene en argumentos que no fueron objeto de debate al interior del proceso contencioso, y se negará la solicitud de amparo de la referencia, al considerar que no se configuran los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente, comoquiera que el tribunal demandado i) sí determinó el título de imputación a implementar -falla en el servicio-, y ii) sustentó su decisión en diferentes medios de prueba, que daban cuenta de que el ente acusador disponía de los indicios necesarios para imponer la medida restrictiva de la libertad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar la IMPROCEDENCIA del mecanismo constitucional en lo referente al cargo fundado en el defecto sustantivo, según los argumentos expuestos en este fallo. ! Demandantes: Nellys del Carmen Fuenmayor López y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-00 ! "$! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales deprecados por los accionantes, en lo que respecta a los cargos por defecto fáctico y por desconocimiento del precedente, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” !