CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 85001-23-33-000-2019-00010-01 Nº Interno: 3303-2020 (electrónico) Demandante: Elizabeth Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Asunto: Cesantías – régimen de retroactividad.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Elizabeth Rodríguez, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de la Resolución núm. 1582 del 10 de julio de 2018, proferida por la Secretaría de Educación de Casanare, por medio de la cual se le reconoció el pago de una cesantía parcial.

A título de restablecimiento del derecho pidió se ordene a la accionada a: (i) declarar que la accionante tiene derecho al reconocimiento de la cesantía parcial retroactiva, tomando como fecha de vinculación a la docencia el 3 de enero de 1985; (ii) pagar el valor de la diferencia entre lo causado y lo pagado; (iii) realizar los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas;

(iv) se condene a la entidad al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas; (v) dar cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA; y (vi) condenar en costas. 1.2. Hechos La señora Elizabeth Rodríguez manifiesta que ha prestado sus servicios como "docente de vinculación nacional – situado fiscal, desde el 3 de enero de 1985 al Municipio de Chameza, Casanare”.

Que la Secretaría de Educación de Casanare a través de la Resolución Núm. 1582 del 10 de julio de 2018, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial a favor de la demandante, de manera anualizada y sin retroactividad por la suma de $31.858.835, tomando como fecha de vinculación el 15 de febrero de 1994, desconociendo los tiempos laborados desde 1985. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336. De la Ley 6 de 1945, los artículos 12 y 17. Del Decreto 2767 de 1945, el artículo 1. De la Ley 65 de 1946, el artículo 1. Del Decreto 1160 de 1947, los artículos 1, 2, 5 y 6. Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 89.

Del Decreto 1045 de 1978, los artículos 5, 40 y 45. Del Decreto 2563 de 1990, los artículos 7 y 9. De la Ley 4 de 1992, el artículo 2 literal a. Ley 60 de 1993, el artículo 6. Ley 115 de 1994, el artículo 176. Decreto 196 de 1995, el artículo 5. Ley 344 de 1996, artículo 13. Decreto 1582 de 1998, artículo 1. Ley 1071 de 2006, artículo 5. La parte demandante adujo que el acto administrativo demandado desconoció su nombramiento como “docente” desde el 3 de enero de 1985, por lo tanto tiene derecho a la liquidación retroactiva de sus cesantías, de acuerdo con la Ley 6 de 1945, el artículo 1 de la Ley 65 de 1946, el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 y Decreto 2767 de 1945. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, manifestando que las cesantías deben liquidarse conforme el régimen anualizado dada la fecha de vinculación al servicio educativo estatal. Agregó que para los docentes nacionales y los vinculados desde el 1° de enero de 1990, las cesantías se liquidan anualmente y sin retroactividad.

Propuso excepciones, las cuales denominó: “legalidad de los actos acusados de nulidad”, “prescripción”, “genérica” y “vinculación de la Secretaría del Educación de Casanare como litis consorte necesario”[1]. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 26 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)[2].

Explicó que la señora Elizabeth Rodríguez se posesionó como docente el 18 de enero de 1995, esto es, con posterioridad al 1 de enero de 1990; por tanto, la liquidación de sus cesantías se encuentra cobijada por el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que dispone un régimen anualizado de cesantías, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses.

Indicó que “el tiempo servicio en la CGR como revisor de datos desde el 03/01/1985 al 15/09/1987 y desde el 01/10/1987 al 31/07/1989 no le habilita para ser beneficiaria del régimen de retroactividad de cesantías que se reclama con fundamento en el especial de los docentes. Dos aristas protuberantes lo impiden: )i La CGR no es institución educativa, ni sus servidores pueden asimilarse a educadores; y i) en todo caso, la relación con ese órgano de control expiró varios meses antes de la aludida promulgación de la Ley 91 de 1989”.

En vista de lo anterior, señaló que el acto administrativo acusado se encuentra conforme a derecho, por lo que deben negarse las pretensiones de la demanda. 4. El recurso de apelación La parte actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. Afirmó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 solo cambió el régimen de cesantías para los docentes nacionales y nacionalizados, sin referirse a los docentes con vinculación territorial[3].

Indicó que los servidores públicos del orden territorial vinculados antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se encuentran cobijados por el régimen retroactivo de cesantías previsto en las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946. Señaló que el régimen de cesantías se define teniendo en cuenta la norma vigente al momento del ingreso al servicio, es decir, que se aplica el régimen retroactivo para los docentes que se encontraban vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y anualizado para los docentes, sin distinción del tipo de vinculación, que ingresaron a trabajar a partir del 1 de enero de 1990.

En concordancia con lo anterior, indicó que la accionante prestó sus servicios en calidad de docente “con vinculación temporal en el Municipio de Chameza - Casanare desde el 3 de enero de 1985”, tiempo que no puede desestimarse para efectos de reconocimiento pretendido. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante El apoderado de la parte demandante reiteró en los argumentos expuestos en el recurso de apelación al considerar que la señora Elizabeth Rodríguez prestó sus servicios de manera ininterrumpida desde 1985, por tanto sus cesantías deben liquidarse bajo el regimén de retroactividad[4].

La parte demandada El apoderado de la parte demandada, no se pronunció al respecto, según constancia secretarial del 30 de noviembre de 2022[5]. 6. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado, solicita se confirme la decisión apelada al considerar que los certificados presentados sobre las vinculaciones anteriores a 1990 son en calidad de servidora pública y no en calidad de docente[6].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si la señora Elizabeth Rodríguez tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, por haber sido nombrada como docente, antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que estableció el régimen anualizado de cesantías para los empleados que se vincularan al Estado.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes aportadas al proceso; y 2.3 Solución al caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. La educación como servicio público La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. Por su parte, la Constitución Política del año 1991 en el artículo 67 prescribió que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.

Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994[7] en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.

Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 2.1.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio.

En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”.

Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 todavía lo disfrutaban.

Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 2.1.3. Régimen de cesantías aplicable a los docentes El legislador dispuso en la Ley 43 de 1975 que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

En el año 1989, la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.  3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4.- Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978 artículo 4 y Decreto 524 de 1975. Parágrafo 1º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

Parágrafo 2º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”.

En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 “lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales”, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”[8].

En similar sentido, en la providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968[9], 1848 de 1969[10] y 1045 de 1978[11], o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996[12] que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”[13]. 2.2.

Pruebas relevantes aportadas al proceso Vinculación y expediente administrativo Acorde con el certificado de información laboral (Formato No. 1) del 27 de septiembre de 2018, la Contraloría General de Boyacá certificó que la señora Elizabeth Rodríguez prestó sus servicios del 3 de enero de 1985 al 15 de septiembre de 1987 y del 1 de octubre de 1987 al 31 de julio de 1989, en el cargo de revisor de datos[14].

Según el formato único para la expedición de historia laboral emitido por la Secretaría de Educación de Casanare de fecha el 17 de septiembre de 2018, la actora fue nombrada docente, mediante Decreto 107 del 29 de diciembre de 1994[15]. Obra en el plenario copia del Decreto 0107 de 1994, expedido por el gobernador del Casanare, que nombró en propiedad a la actora como docente en el municipio de Chameza[16].

Acta de posesión ante el gobernador del 18 de enero de 1995[17]. Acto administrativo demandado La Secretaría de Educación de Casanare, mediante la Resolución núm. 1582 del 10 de julio de 2018, resolvió reconocer a la docente Elizabeth Hernández, la suma de $31.858.835 por concepto de liquidación parcial de las cesantías, que le correspondía por el tiempo de servicios prestados como docente, desde el 15 de febrero de 1994 al 30 de diciembre de 2017[18]. 2.3.

Solución al caso concreto Sea lo primero, precisar que la actora afirma en la demanda y el recurso de apelación que su primera vinculación docente data del 3 de enero de 1985,. No obstante, en el proceso lo acreditado es que para esa calenda era empleada pública de la Contraloría General de Boyacá. Visto lo anterior, se tiene la accionante solicita la nulidad del acto administrativo que le reconoció sus cesantías parciales, liquidándolas anualmente conforme lo señala la Ley 91 de 1989, en cuanto considera que al desempeñarse como “docente” en el Municipio de Chameza desde 3 de enero de 1985, es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías regulado en la Ley 6 de 1945.

El Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda, argumentando que la actora prestó sus servicios como docente después de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación al Municipio de Chameza fue el 18 de enero de 1995, y no en 1985 pues esta última obedece a una vinculación en la Contraloría General de Boyacá. En tal virtud, no le es aplicable el régimen retroactivo de cesantías en la calidad docente.

Expuso que el tiempo servicio en la Contraloría General de la República como revisor de datos desde el 3 de enero de 1985 al 15 de septiembre de 1987 y desde el 1 de octubre de 1987 al 31 de julio de 1989 “no le habilita para ser beneficiaria del régimen de retroactividad de cesantías que se reclama con fundamento en el especial de los docentes.

Dos aristas protuberantes lo impiden: i) La CGR no es institución educativa, ni sus servidores pueden asimilarse a educadores; y i) en todo caso, la relación con ese órgano de control expiró varios meses antes de la aludida promulgación de la Ley 91 de 1989”. Inconforme con esta decisión, la demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia, porque, en su criterio, solo los docentes territoriales vinculados a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, están sometidos al régimen anualizado de cesantías y por cuanto no se le puede desconocer el tiempo laborado en la Contraloría General de la República.

Ahora bien, para desatar el problema jurídico se tiene que, de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, la señora Elizabeth Rodríguez fue nombrada docente en propiedad por la Secretaría de Educación del departamento de Casanare, mediante el Decreto 107 del 29 de diciembre de 1994, posesionada 18 enero de 1995. En este orden de ideas, la Sala precisa que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Casanare al considerar que a la señora Elizabeth Rodríguez no tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías bajo el régimen de retroactividad, teniendo en cuenta que del análisis del material probatorio allegado al expediente, se advierte que la vinculación de la actora en 1985 no corresponde a una empleo docente, sino que se trató del cargo de Revisor de datos VI- 5 en la Contraloría General de Boyacá. Así las cosas, se determina que la actora está vinculada como docente desde el 18 de enero de 1995, esto es, después del 31 de diciembre de 1989 (fecha de vigencia de la Ley 91 de 1989), de modo que sus cesantías se liquidan de forma anual.

En tal sentido, se precisa que su vinculación se realizó cuando ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, disposición que en el literal b) del numeral 3º del artículo 15 establece que “los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

Por ende, la Sala considera que como la demandante se vinculó a la docencia en el año 1995, esto es, después del 1 enero de 1990, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, ya que en aplicación de la Ley 91 de 1989, la liquidación de sus cesantías se realiza cada año. En este punto de lo debatido, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que vinculen a los órganos y entidades del Estado.

Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”, así: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.

INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Así las cosas, se entiende que la implementación de la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos regulados por la Ley 344 de 1996, se hizo sin perjuicio de lo que ya había ordenado sobre el particular la Ley 91 de 1989 para los docentes.

Nótese que, en todo caso, en gracia de discusión, la vinculación con la Contraloría General de la República terminó el 31 de julio de 1989, de modo que en ese momento debieron liquidarse sus cesantías como empleada pública; situación administrativa que no incide en el régimen docente de la docente a partir del nombramiento efectuado por la Secretaría de Educación del Casanare en el año 1994.

En este orden de ideas, la Sala considera que asistió la razón al Tribunal al negar las pretensiones de la demanda, por lo que se confirmará la providencia apelada por la parte actora. Condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 26 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ----------------------- [1] Anexo 10 folio 128 a 138 del expediente digital. [2] Anexo 10 folio 296 a 301 del expediente digital. [3] Anexo 5 folio 303 a 320 del expediente digital. [4] Samai índice 17. [5] Samai índice 18. [6] Samai índice 19. [7] Por la cual se expide la ley general de educación. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15). [9] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. [10] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. [11] “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. [12] “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado número 20001-23-33-000-2014-00111-01 (4331-15). [14] Anexo 4 folio 41 del expediente digital [15] Anexo 4 folio 39 del expediente digital. [16] Anexo 4 folio 49 del expediente digital [17] Anexo 4 folio 50 del expediente digital [18] Anexo 4 folio 33 a 34 del expediente digital.