CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2023-01250-01 Accionante: MARPICO S.A. Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN CUARTA – SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – se confirma el fallo impugnado – la solicitud de amparo no cumple con el requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado judicial de la parte accionante en contra de la sentencia 20 de abril de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La sociedad MARPICO S.A., por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó a las sentencias de 21 de mayo de 2021 y de 1° de septiembre de 2022, proferidas, respectivamente, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B y por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 25000-23-37-000-2016-01111-01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales – UGPP adelantó en contra de la sociedad MARPICO S.A., un proceso de determinación de obligaciones, por la presunta inexactitud y mora en las liquidaciones y los pagos de los aportes al sistema de protección social, en el período comprendido entre enero y diciembre de los años 2011 y 2013. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01250-01 Accionante: MARPICO S.A. 2.2.

Aseguró que dentro del mencionado proceso se profirió la Resolución N° RDO 019 de 3 de enero de 2015, mediante la cual se determinó que la sociedad MARPICO S.A. adeudaba «[…] la suma SESENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($62.573.156) [por concepto de capital], más una deuda por concepto de sanción por la conducta de inexactitud por valor de DIEZ MILLONES CIENTO VEINTE MIL NOVECIENTOS DOS PESOS M/CTE ($10.120.902). […]».

La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución N° RDC 369 de 7 de diciembre de 2015. 2.3. Señaló que, con base en lo anterior, promovió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho N° 25000-23-37-000-2016-01111-01 en contra de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales – UGPP, orientada a que se declarara la nulidad de las Resoluciones N° RDO 019 de 3 de enero de 2015 y RDC 369 de 7 de diciembre de 2015. 2.4.

Refirió que el conocimiento del aludido proceso le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, autoridad judicial que, mediante sentencia de 21 de mayo de 2021, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. 2.5. Indicó que apeló la decisión de primera instancia y que, mediante sentencia de 1° de septiembre de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado modificó el fallo de primera instancia, para, en su lugar, disponer, a título de restablecimiento del derecho, lo siguiente: «[…] se le ORDENA a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que: (i) se eliminen los ajustes determinados en aquellos casos en los que se integró al IBC los pagos no constitutivos de salario por viáticos permanentes de transporte, por no integrar la base de aportes al sistema de seguridad social, (ii) se reliquiden los aportes de los trabajadores que disfrutaron vacaciones y a su vez recibieron viáticos permanentes de transporte, en el sentido de excluirlos del IBC y, en todo caso, se deberá atender el IBC del período anterior al inicio del descanso, (iii) se eliminen los ajustes al sistema de pensiones de Gladys Rosas Rodríguez (agosto a noviembre de 2011) y Álvaro Pedraza (junio a diciembre de 2011), (iv) se tengan en cuenta los pagos probados en las planillas de corrección posteriores a la liquidación oficial, aportadas con el recurso de reconsideración y (v) se disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los aportes […]». 2.6.

Afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo, procedimental absoluto y de desconocimiento del precedente. Como fundamento de lo anterior expuso lo siguiente: 2.7. En cuanto al defecto sustantivo, indicó que la autoridad judicial accionada debía pronunciarse sobre el cargo relacionado con la «irretroactividad de la Ley 1607 de 2012 y a la firmeza de las planillas PILA del año 2011» y no abstenerse de abordar ese estudio en razón a que no fue propuesto como cargo de nulidad dentro de la demanda, toda vez que se observa que: «[…] desde la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se ha manifestado, en sentido amplio, 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01250-01 Accionante: MARPICO S.A. que la UGPP violó el debido proceso de la sociedad que represento, MARPICO S.A., pues no tenía la competencia para llevar a cabo el proceso administrativo de fiscalización, que previamente había agotado, a lo sumo para los periodos de 2011. […]». 2.8.

Frente al desconocimiento del precedente judicial, señaló que se desconoció la sentencia C-549 de 1993, proferida por la Corte Constitucional, en la que se abordó lo concerniente al principio de irretroactividad de la ley tributaria. 2.9. Sobre el defecto procedimental absoluto por exceso ritual aseguró que: «[…] se observa que en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la sociedad demandante, expreso [sic] dentro de los cargos procesales lo referente a la irretroactividad de la Ley 1607 de 2012 y la consecuencia directa sobre la firmeza de las declaraciones, en el sentido de ampliar los cargos de violación del escrito de la demanda, que en busca de orientar a su Honorable Despacho, como una observación expresamente respetuosa al Juzgador en segunda instancia, se describía adicional una manifestación con la particularidad de ser una excepción a la justicia rogada y que bajo ese criterio, se estudiara de fondo el argumento bajo una inclusión de oficio por parte del Despacho.

Lo anterior, a fin de materializar la verdad jurídica y la justicia material […]». III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: […]

PRIMERO: Se ordene dejar sin efectos la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, de fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

SEGUNDO: Se ordene dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de fecha primero (1o) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad de los Actos Administrativos, Resolución No. RDC 369 del siete (07) de diciembre de dos mil quince (2015) y Resolución No. RDO 019 del trece (13) de enero de dos mil quince (2015), proferidos por la UGPP, conforme lo expuesto anteriormente, en lo que deviene al cargo no estudiado por el Ad Quem, y se tenga de presente la jurisprudencia frente a la firmeza de las declaraciones privadas y la irretroactividad de la norma en materia tributaria. […].

(sic en toda la cita) IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través del magistrado de a cargo de la sustanciación del proceso y mediante auto de 14 de marzo de 2023, admitió la acción de tutela de la referencia. Asimismo, vinculó a la 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01250-01 Accionante: MARPICO S.A. Unidad Aministrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, como tercero con interés en los resultados de este proceso.

V. INTERVENCIONES 5. Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a la vinculada, se advierte que se allegaron los siguientes informes: 5.1. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, por conducto de la consejera ponente de la providencia que motivó la interposición de este mecanismo constitucional, rindió informe en el que advirtió que dicha autoridad judicial no vulneró los derechos fundamentales de la actora, habida cuenta que: «[…] el asunto planteado en esta oportunidad carece de relevancia constitucional y que no puede utilizarse la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue expedida la providencia acusada, pues este mecanismo está previsto para resguardar derechos fundamentales, no para discutir la discrepancia que la parte actora tenga frente a una decisión judicial […]». 5.2.

Además, explicó que a través de la presente acción de amparo se buscaba revivir el debate jurídico que se adelantó dentro del medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.3. La UGPP manifestó, por intermedio del Subdirectora Jurídica de Parafiscales, que las providencias judicial objeto de tutela se ajustaban al ordenamiento jurídico y no fueron proferidas vulnerando derechos fundamentales de la parte actora, por lo que lo que solicitó que se desestimaran las pretensiones de la presente acción de tutela.

VI. EL FALLO IMPUGNADO 6. Mediante fallo de tutela de 20 de abril de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió denegar el mecanismo de amparo de la referencia, luego de considerar que no se configuraron los defectos alegados por la parte accionante. 7. En tal sentido, el juez de primera instancia expuso lo siguiente: […] la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, de manera previa, explicó que si bien la parte demandante en los alegatos de conclusión de primera instancia y en el recurso de apelación hizo referencia a la irretroactividad de la Ley 1607 de 2012 y a la firmeza de las planillas PILA del año 2011 y, en ese sentido, explicó que a esas autoliquidaciones les aplica el término de dos años previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, porque para la fecha en que se presentaron estaba en vigor la Ley 1151 de 2007, lo cierto era que esos desacuerdos no habían sido propuestos como cargo de nulidad en la demanda.

Además, precisó que esa situación impidió que la entidad demandada pudiera contradecirlo y el Tribunal a quo tuviera la oportunidad de analizarlo. Por lo anterior, concluyó que no era posible abordar el estudio de los disensos 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01250-01 Accionante: MARPICO S.A. planteados por el recurrente, ya que, aunque, conforme con el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre todos los argumentos planteados en la apelación, el análisis en esa instancia debe guardar consonancia con lo expuesto en la demanda, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte y atender el principio de congruencia definido en el artículo 320 ejusdem.

(…) Conforme lo expuesto, no es válido el argumento esgrimido por la parte accionante para configurar los defectos invocados, puesto que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en la sentencia objeto de litis, explicó las razones por las cuales no podía analizar los desacuerdos propuestos por la sociedad MARPICO S.A. en la segunda instancia del proceso ordinario.

En efecto, la Sala destaca que la autoridad judicial accionada advirtió, antes de iniciar con el análisis del caso concreto, que la demandante, en los alegatos de conclusión de primera instancia y en el recurso de apelación, planteó, de un lado, que la entidad demandada aplicó de manera retroactiva de la Ley 1607 de 2012 y, de otro, que no atendió la firmeza de las planillas PILA del año 2011, sin que tales desacuerdos coincidieran con lo planteado en la demanda, de manera que, no podía abordarse su estudio, so pena de lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte y desconocer el principio de congruencia que debe atender una decisión judicial […].

(negrillas fuera de texto) VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 8. La tutelante impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, con sustento en los siguientes argumentos: 9. En primer lugar, sostuvo que se configuró el defecto sustantivo denunciado porque, en su criterio, la autoridad judicial accionada «[ ] debió pronunciarse respecto del cargo que relaciono como “irretroactividad de la Ley 1607 de 2012 y a la firmeza de las planillas PILA del año 2011”, pues si observamos el trámite desarrollado dentro del proceso, desde la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se ha manifestado, en amplio sentido, que la UGPP violó el debido proceso de la sociedad que represento, MARPICO S.A., toda vez que no tenía la competencia para llevar a cabo el proceso administrativo de fiscalización, que previamente había agotado, a lo sumo para los periodos de 2011.

Ampliando el criterio de la falta de competencia, se advierte que el Consejo de Estado, ha establecido en amplia jurisprudencia que “la ley 1607 de 2012 no puede ser aplicada retroactivamente para los años anteriores a su expedición”, cabe recordar entonces que la Ley 1607 entro en vigencia a partir del 26 de diciembre de 2012, por ende, para los periodos de fiscalización anteriores a esta temporalidad se debía plena aplicación de la Ley 1151 de 2007, que por remisión expresa nos transporta a algunos apartes del Estatuto Tributario (…) [L]a consecuencia inmediata es la perdida de competencia temporal de la Administración para fiscalizar los periodos, lo anterior atendiendo a los límites que impone el principio de irretroactividad de las normas, en congruencia con el postulado constitucional de igualdad y seguridad jurídica [ ]». 10.

En cuanto al desconocimiento del precedente jurisprudencial, reiteró que se violó la sentencia C – 549 de 1993, proferida por la Corte Constitucional, y las sentencias 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01250-01 Accionante: MARPICO S.A. de 10 de septiembre de 2014 y de 30 de junio de 2022, dictadas por la Sección Cuarta de esta Corporación; providencias que se pronunciaron sobre el principio de irretroactividad de las normas tributarias. 11.

Por último, insistió que se incurrió en un defecto procedimental absoluto porque «[ ] en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la sociedad demandante, expreso [sic] dentro de los cargos procesales lo referente a la irretroactividad de la Ley 1607 de 2012 y la consecuencia directa sobre la firmeza de las declaraciones, en el sentido de ampliar los cargos de violación del escrito de la demanda, que en busca de orientar a su Honorable Despacho, como una observación expresamente respetuosa al Juzgador en segunda instancia, se describía adicional una manifestación con la particularidad de ser una excepción a la justicia rogada y que bajo ese criterio, se estudiara de fondo el argumento bajo una inclusión de oficio por parte del Despacho.

Lo anterior, a fin de materializar la verdad jurídica y la justicia material [ ]». 12. Con fundamento en las anteriores premisas, la actora solicitó revocar el fallo impugnado y que, como consecuencia de ello, se acceda al amparo deprecado. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 13. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20173.

VIII.2. Problemas jurídicos 14. Previamente a la definición de los problemas jurídicos que deberá resolver la Sala de Decisión, se debe precisar que, aunque el extremo accionante atribuyó la vulneración de sus derechos fundamentales a las sentencias dictadas en primera y segunda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 25000-23-37-000-2016-01111-01; se advierte que el presente análisis sólo se centrará en determinar si la providencia de segunda instancia, esto es la sentencia de 1° de septiembre de 2022, incurrió en los defectos invocados, dado que esta decisión fue la que finiquitó la litis e hizo tránsito a cosa juzgada. 15.

De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que le corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado o revocado4, la Sala debe establecer lo siguiente: 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 3 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01250-01 Accionante: MARPICO S.A. A) Si la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad contra providencia judicial.

Si ello es así se deberá determinar: B) Si la sentencia de 1° de septiembre de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 25000-23-37-000-2016- 01111-01, vulneró los derechos fundamentales de la actora, al haber incurrido presuntamente en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y procedimental por exceso ritual manifiesto. 16.

Con el fin de resolver tales interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan a cabalidad las exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 17. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20125, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 18.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 19. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 20.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial6, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 6 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01250-01 Accionante: MARPICO S.A. absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución7. 21.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]»8 que se encaje en dichos parámetros. 22.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 23.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001- 03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto 24. La sociedad MARPICO S.A., por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó a las sentencias de 21 de mayo de 2021 y de 1° de septiembre de 2022, proferidas, respectivamente, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B y por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 25000-23-37-000-2016-01111-01 7 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 8 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01250-01 Accionante: MARPICO S.A. VIII.4.1.

Del requisito general de la subsidiariedad en el caso sub examine 25. Sobre el particular, cabe recordar que dado el carácter subsidiario, excepcional y residual de la acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, la regla general es que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios de defensa judicial.

Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 19919, que expresamente prescribe: «[…] La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]». 26.

De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo, el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza10); lo que significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la ley o las acciones que estén a su alcance. 27.

La Corte Constitucional, se ha pronunciado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los siguientes términos: […] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.

Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.

Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales […]11. 28.

En ese sentido, se pronunció esta Sala de Decisión, en sentencia de 25 de abril de 2019, en la que expuso lo siguiente: «la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable»12. 9 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. 10 Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Al respecto, ver Corte Constitucional.

Sentencia T-890-11 y T-580-06. 12 Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación 11001-03-15-000-2018-04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01250-01 Accionante: MARPICO S.A. 28.1. Descendiendo al caso objeto de estudio, se observa que la parte accionante puso de relieve que la sentencia de 1° de septiembre de 2022 había incurrido en un defecto sustantivo, en un desconocimiento del precedente jurisprudencial y un defecto procedimental absoluto.

Vale la pena destacar que el fundamento de los tres defectos referidos consistió en que la autoridad judicial accionada omitió estudiar el cargo relacionado con la presunta nulidad de los actos administrativos demandados por la aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012, planteado en el recurso de apelación. 29. En efecto, la Sala pone de relieve que los fundamentos de los tres defectos enunciados tratan sobre el mismo tema, como se puede apreciar: 29.1.

En cuanto al defecto sustantivo, la actora adujo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado «[…] debió pronunciarse respecto del cargo que relaciono [sic] como “irretroactividad de la Ley 1607 de 2012 (…) pues si observamos el trámite desarrollado dentro del proceso, desde la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se ha manifestado, en amplio sentido, que la UGPP violó el debido proceso de la sociedad que represento, MARPICO S.A., toda vez que no tenía la competencia para llevar a cabo el proceso administrativo de fiscalización»; lo que a su vez constituía «[…] la perdida de competencia temporal de la Administración para fiscalizar los periodos, lo anterior atendiendo a los límites que impone el principio de irretroactividad de las normas, en congruencia con el postulado constitucional de igualdad y seguridad jurídica […]». 29.2.

Sobre el desconocimeinto del precedente, sostuvo que se violaron las sentencias C – 549 de 1993, proferida por la Corte Constitucional, y las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 30 de junio de 2022, dictadas por la Sección Cuarta de esta Corporación; las cuales versan sobre el principio de irretroactividad de las normas tributarias. 29.3.

Frente al defecto procedimental absoluto, alegó que «[…] en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la sociedad demandante, expreso [sic] dentro de los cargos procesales lo referente a la irretroactividad de la Ley 1607 de 2012 y la consecuencia directa sobre la firmeza de las declaraciones, en el sentido de ampliar los cargos de violación del escrito de la demanda, que en busca de orientar a su Honorable Despacho, como una observación expresamente respetuosa al Juzgador en segunda instancia, se describía adicional una manifestación con la particularidad de ser una excepción a la justicia rogada y que bajo ese criterio, se estudiara de fondo el argumento bajo una inclusión de oficio por parte del Despacho.

Lo anterior, a fin de materializar la verdad jurídica y la justicia material [ ]». 30. Desde esta perspectiva, y habida cuenta que los fundamentos de la presente acción de tutela versan sobre un mismo asunto, la Sala colige que el fondo de la controversia planteada en el caso de autos radica en determinar si se violó el principio de congruencia de la sentencia dictada en segunda instancia por la 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01250-01 Accionante: MARPICO S.A. Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Ello es así porque la discusión que se puso de relieve en el presente caso consiste, básicamente, en que en el recurso de apelación se expusieron unos cargos de nulidad que no fueron estudiados de fondo por la autoridad judicial accionada, bajo el argumento de que dichos planteamientos no fueron esbozados en la demanda. 31. Visto lo anterior, para la Sala es claro que los motivos de inconformidad esgrimidos por el actor están intrínsecamente asociados con el desconocimiento del principio de congruencia; y por ello el presente mecanismo de amparo deviene improcedente, en la medida que, tal como en otras oportunidades lo ha admitido esta Corporación13, el desconocimiento del principio de congruencia14 da lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 250 del CPACA15, relacionada con la nulidad originada en la sentencia. 32.

Así las cosas, para la Sala resulta forzoso concluir que, en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses de la accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo y efectuar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de tutela, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez ordinario de la causa y, además, en el asunto de la referencia no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable para que la solicitud de amparo procediera como mecanismo transitorio16. 33.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, se concluye que la solicitud de amparo deviene improcedente en tanto que no satisface el requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad. 34. Por ende, la Sala revocará el fallo impugnado que negó las pretensiones de la presente acción de tutela, para en su lugar declarar que la presente acción constitucional es improcedente. 13 Ver sentencias de Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. 11001-03-15-000- 2018-02154-01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Actores: Libardo Sucre García Nassar. y Rad. 11001-03-15-000-2018- 04304-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Actor Seditrans 14 A propósito de este principio, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de enero de 2018, explicó que: […] El pronunciamiento que se profiera no solo debe referirse al petitum elevado sino además, a los hechos que sirven de soporte aducidos por quien entabla la demanda, y en tratándose de las acciones incoadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es menester señalar que el quebranto normativo endilgado en el capítulo del libelo que contenga el concepto de violación, constituye un límite que no puede traspasar el Juzgador, sobre todo si se tiene en cuenta que en este campo la justicia es rogada; por lo cual la contienda no puede desatarse sino dentro de las pautas fijadas en el libelo incoativo del proceso.

(…)”. 15 Artículo 250. Causales de Revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 16 Los requisitos para tal efecto son los siguientes: “[…] Es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria;

(2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable […]” (Sentencia T-348 de 1997). 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01250-01 Accionante: MARPICO S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela de 20 de abril de 2023, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P (30) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado