CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-25-000-2018-00790-00 y 11001-03-25-000-2018-00892- 00 (acumulados) Numero interno: 3025-2018 y 3136-2018 Demandante: Juan Carlos Euscategui Estrada, José Gerardo Estupiñán Ramírez, David Alexander Álvarez Cárdenas, Lida Bolaños López y Nelcy Amparo Burbano Calvache Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil Vinculado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Suspensión provisional El Despacho procede a decidir sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional formulada por la parte demandante contra los artículos 30 (inciso 4º), 58 (inciso 5º), 63 (numeral 4º) y 73 (numeral 2º) del Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que reglamentó el proceso de selección de la Convocatoria 336 de 2016, para proveer cargos por ascenso del INPEC, conforme a lo preceptuado en los artículos 125 y 233 del CPACA.
ANTECEDENTES Los señores Juan Carlos Euscategui Estrada, José Gerardo Estupiñán Ramírez, David Alexander Álvarez Cárdenas, Lida Bolaños López y Nelcy Amparo Burbano Calvache, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 237 del CPACA, presentaron demanda de simple nulidad contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el propósito de obtener la anulación de los artículos 30 (inciso 4º), 58 (inciso 5º), 63 (numeral 4º) y 73 (numeral 2º) del Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016.
A título de restablecimiento del derecho pretenden su reintegro a la Convocatoria 336 de 2016, a fin de que puedan continuar con las pruebas restantes dentro del proceso de concurso de ascenso del INPEC. 1.1 De la medida cautelar de suspensión provisional La medida cautelar solicitada por los accionantes está fundamentada en que los artículos 30 (inciso 4º), 58 (inciso 5º), 63 (numeral 4º) y 73 (numeral 2º) del Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016, son contrarios a los artículos 29 y 125 de la Constitución Política, al artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 y la Ley 403 de 1997 (artículo 2º) toda vez que hubo desconocimiento de las normas en que debió fundarse ese acto administrativo, que reglamentó la convocatoria 336 del mismo año, al desconocerse “la posibilidad de sustentar reclamaciones con resultados alternos especializados, técnicos y científicos, se sustrae a los aspirantes del derecho a impugnar los actos administrativos que afectan sus intereses.
(…) la consideración de evaluar al aspirante a un cargo público a través de un resultado PSICÓLOGO CLÍNICO unilateral, sin posibilidades de oposición o contradicción, cosifica a los individuos” (…) “Además, de desconocer la prueba de VALORACIÓN DE ANTECEDENTES, es decir las calidades del aspirante, obvió establecer algún mecanismo de impugnación en contra de la conformación de la lista de convocados a realizar curso de formación en la Escuela Penitenciaria.
(…) esa prueba determina los méritos y calidades del aspirante, otorgándole un carácter clasificatorio, pero al compararlo con la regla demandada Artículo 64 numeral 4, sustrajo a los aspirantes de la aplicación objetiva del principio del mérito”. 1.2. Oposición a la medida cautelar Pese a haber sido notificadas en debida forma, ni la Comisión Nacional del Servicio Civil ni el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, presentaron oposición a la medida cautelar.
CONSIDERACIONES 2.1 Competencia El Despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo demandado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 233 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), por tratarse de un proceso de única instancia. Problema jurídico El Despacho se contraerá a determinar si en el sub judice, es procedente acceder a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los artículos 30 (inciso 4º), 58 (inciso 5º), 63 (numeral 4º) y 73 (numeral 2º) del Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitada por los demandantes, al estimar que dicho acto administrativo es contrario a lo previsto en la Constitución Política, la Ley 1437 de 2011 y Ley 403 de 1997, toda vez que hubo desconocimiento de las normas en que debió fundarse ese acto administrativo, que reglamentó la convocatoria 336 del mismo año, para proveer cargos por ascenso del INPEC 2.3 Caso concreto Por expresa disposición del artículo 4, numeral 2, de la Ley 909 de 2004, la carrera penitenciaria y carcelaria corresponde a una carrera administrativa específica, la cual se encuentra regulada en el Decreto Ley 407 de 1994.
En efecto, los objetivos y funciones asignados al INPEC, al igual que la naturaleza del servicio que presta la entidad, ponen de presente las características especiales que justifican la decisión del legislador de crear para su personal unas reglas diferentes a las generales. Así, respecto de la naturaleza del servicio penitenciario y carcelario se tiene que es “(…) preventiva, educativa y social para los reclusos y de apoyo a las autoridades penitenciarias y carcelarias para el cometido de sus fines (…)”.
Ahora bien, en cuanto a los objetivos de la entidad, el artículo 3 del Decreto 2160 de 1992 indica que son (i) ejecutar y desarrollar la política carcelaria y penitenciaria dentro de los lineamientos que establezca el Gobierno Nacional; (ii) hacer cumplir las medidas de aseguramiento, las penas privativas de la libertad y las medidas de seguridad, que establezcan las autoridades judiciales;
(iii) diseñar y ejecutar programas de resocialización, rehabilitación y reinserción a la sociedad, para los reclusos de los establecimientos carcelarios y penitenciarios; y (iv) diseñar y establecer los mecanismos necesarios de control de los programas de resocialización, rehabilitación y reinserción de los internos a la sociedad. En armonía con ello y con las funciones asignadas al INPEC según el artículo 4 ibidem, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de dicha carrera administrativa como un sistema específico tiene fundamento en las siguientes razones: “(…) 1) La especialidad y la naturaleza del servicio penitenciario y carcelario 2) La especialidad de las funciones que cumple el personal adscrito al ramo penitenciario y carcelario. 3) La necesidad de establecer, para el personal del ramo penitenciario y carcelario, un distinto régimen de deberes, prohibiciones e incompatibilidades e inhabilidades y de control de su actividad laboral, tanto en el interior como en el exterior de los establecimientos carcelarios, y de situaciones administrativas, causales de ingreso y de retiro del servicio, régimen disciplinario, etc. 4) La justificación, por razones funcionales, técnicas y operativas y de moralidad y eficiencia administrativa (art. 209 C.P), de que un organismo como la Junta Penitenciaria pueda, con criterios de inmediatez y de celeridad, administrar y vigilar la carrera administrativa penitenciaria y carcelaria (…)” Visto lo anterior, es importante precisar que conforme con el Decreto Ley 407 de 1994, en el INPEC, los empleos que se clasifiquen como de carrera son provistos bien sea mediante concurso, curso o por ascenso.
A su vez, el artículo 87 ibidem, prevé las etapas del proceso de selección son (i) la convocatoria, (ii) el reclutamiento, (iii) la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, (iv) la conformación de lista de elegibles y (v) el período de prueba. Por la pertinencia que reviste para el sub examine, es importante indicar que la convocatoria “(…) es norma reguladora de todo concurso y curso y obliga tanto a la administración como a los participantes (…)”.
Es decir, es el instrumento jurídico a través del cual se establecen en forma precisa y concreta las reglas, procedimientos, requisitos y demás condiciones inmodificables que deben regir las diferentes etapas del proceso de selección. Por su parte, el propósito de la etapa de aplicación de pruebas o instrumentos de selección consiste en “(…) apreciar la capacidad, idoneidad, potencialidades del aspirante y establecer una clasificación de los mismos respecto de las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo (…)”.
Respecto del carácter de las pruebas aplicadas en un proceso de selección, se ha dicho que estas pueden ser eliminatorias o clasificatorias. Las primeras son aquellas que, de no aprobarse, le impiden al aspirante continuar a la siguiente etapa. Con tal fin, de manera previa, la convocatoria establece un resultado o un puntaje mínimo a partir del cual es posible excluir del concurso a quienes no logren alcanzarlo.
Por su parte, las pruebas clasificatorias, en lugar de generar la eliminación del participante, al ser ponderadas con los resultados de otras pruebas, le permiten sumar puntos con el fin de lograr una mejor ubicación en el proceso de selección, bien sea al momento de la conformación del listado o registro de elegibles o, incluso, en una etapa o subetapa previa a aquel.
Precisado lo anterior y con el objeto de determinar si el acto administrativo cuestionado por los señores Juan Carlos Euscategui Estrada, José Gerardo Estupiñán Ramírez, David Alexander Álvarez Cárdenas, Lida Bolaños López y Nelcy Amparo Burbano Calvache, contradice directamente el ordenamiento jurídico superior, el Despacho realiza la siguiente comparación: En efecto, los demandantes aseguran que al confrontar el artículo 29 de la Constitución Política con el artículo 30, el inciso 5º del artículo 58 y el numeral 4º del artículo 63 del Decreto 564 de 2016, hubo violación al debido proceso por no permitirse presentar recursos administrativos contra los resultados de las pruebas efectuadas en el concurso de méritos, además de desconocerse la prueba de valoración de antecedentes.
Hecho que guarda relación con la vulneración del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, de la comparación del artículo 125 Constitucional con el artículo 33 del Decreto 564 de 2016, aseguran que se aplicó y clasificó la prueba de valoración de antecedentes, pero no fue valorada, como sí lo fue, la prueba de valores, siendo ambas de carácter clasificatorio.
Paralelamente, sobre el numeral 3º del articulo 2º de la Ley 403 de 1997 con el artículo 73 del Decreto 564 de 2016, consideran que deja a facultad del operador la determinación de las elecciones que servirían para el desempate en caso de que 2 aspirantes obtengan el mismo puntaje. Al respecto, para el despacho a prima facie, no existe una contradicción entre las citadas normas, toda vez que, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 909 de 2004, el régimen del personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) es específico en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen, el cual se encuentra regulado por normas de la función pública para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal.
Por manera que quien tiene la competencia en el presente asunto, para adelantar la convocatoria y fijar las reglas con el fin de proveer los cargos del régimen específico de carrera del INPEC, es la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad, que expidió dentro del marco de su competencia el Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016, lo anterior de conformidad con la Ley 909 de 2004.
En relación con la falta de oportunidad para la interposición de los recursos y la posibilidad de que se realice una nueva valoración de las pruebas de “valoración de antecedentes”, el despacho reitera que la competencia para establecer las reglas de cada uno de los concursos es de la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad que instituyó un trámite en la convocatoria tendiente a permitir las reclamaciones sobre los resultados de los exámenes médicos, ello se verifica en los artículos 25 a 30 del Acuerdo 564 de 14 de enero de 2016.
Inclusive, este proceso de reclamación cumple con la función que tiene un recurso de reposición al interior de un procedimiento administrativo y resulta natural y válido que una vez sean resueltas las reclamaciones, lo que allí se resuelva tenga el carácter de definitivo, conforme lo prevé el último inciso del artículo 30 del Acuerdo 564 de 2016.
En ese sentido, no puede pretender el demandante que la norma contemple la posibilidad de tener derecho a la interposición de un recurso tras otro al interior del concurso, puesto que tal situación iría en contravía de los principios de eficacia y eficiencia que deben fundarlo. Finalmente, el cuestionamiento sobre la forma en que se realizó el desempate entre los aspirantes con puntajes totales iguales debió concretarse en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la lista o registro de elegibles, bajo el entendido que es este el acto administrativo de carácter particular en el que se establece la forma de provisión de los cargos objeto de concurso a través de la fijación, en estricto orden de mérito, de las personas que deben ser nombradas en los empleos ofertados en la convocatoria.
Así las cosas, el Despacho no encuentra motivos para decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 30 (inciso 4º), 58 (inciso 5º), 63 (numeral 4º) y 73 (numeral 2º) del Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016, proferido por la Comisión Nacional de Servicio Civil. Con todo, el asunto requiere de un juicio exhaustivo, riguroso e integral de las normas invocadas por las partes, que será necesariamente objeto de decisión en la sentencia que ponga fin al proceso.
En mérito de lo expuesto, este Despacho de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado:
RESUELVE
PRIMERO: Denegar la medida cautelar solicitada por los demandantes, consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 30 (inciso 4º), 58 (inciso 5º), 63 (numeral 4º) y 73 (numeral 2º) del Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016, proferido por la Comisión Nacional de Servicio Civil, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Despacho, para lo de su competencia.
TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS