w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento del Atlántico Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales.
Prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 18 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. II.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1 1 Folios 1 a 7. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta El señor Alfredo de Jesús Ruiz Peralta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad del Oficio 1342 del 24 de mayo de 2012, expedido por el Secretario de Educación Departamental del Atlántico, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ocasionada por la demora injustificada en la consignación de las cesantías del año 2012.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a las demandas (i) reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y demás normas complementarias y reglamentarias, por la omisión en la consignación de las cesantías del año 2012 y (ii) liquidar dicha penalidad, desde el 15 febrero de 2013 hasta el 21 de abril de 2016.
Fundamentos fácticos El demandante relató que (i) está vinculado a la Nación – Ministerio de Educación – Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, como docente grado 2A, desde el 7 de septiembre de 2009; (ii) su empleador no le consignó oportunamente las cesantías correspondientes al año 2012, por cuanto fueron depositadas el 21 de abril de 2016, es decir, con 1.144 días de retraso;
(iii) el 29 de abril de 2016, solicitó de la administración el reconocimiento de la sanción moratoria, reclamación que fue negada a través del oficio 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en adelante CPACA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta enjuiciado.
Normas violadas y concepto de violación El actor citó como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990 y 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998. Al desarrollar el concepto de violación, expuso los argumentos que se resumen a continuación: En este caso es claro que «el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 hizo extensible la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vincularon […] a las entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, incluyendo a los del nivel territorial, de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, que entró en vigencia el 10 de agosto de 1998, para estos últimos».
Al tener un vínculo laboral vigente desde el 7 de septiembre de 2009 y estar acreditado que la demandada incurrió en 1.144 días de retraso en la consignación de sus cesantías del año 2012, resulta claro que «le asiste derecho al pago de la indemnización moratoria del art. 99-numeral 3º de la Ley 50 de 1990, extensivo a entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998». 2. contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta Prestaciones Sociales del Magisterio 3 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso lo siguiente: El oficio acusado se ajusta a la normativa rectora, en la medida en que «las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales se encuentran reguladas por una norma de carácter especial, y no es posible incluirle sanciones fuera de su ámbito normativo.
Además, el pago se encuentra sujeto al turno y la disponibilidad según lleguen las solicitudes, como se sustenta en las sentencias C-314 de 1998 y C-552 de 1998; en el caso de configurarse mora que sea a partir del día sesenta y uno (61) [hay lugar a] reconocer intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada».
Propuso las excepciones de: inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y genérica. La Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico 4 evidenció que su competencia consiste en la elaboración del acto administrativo de reconocimiento de la prestación económica, el cual es enviado a la Fiduciaria para su respectiva aprobación y reconocimiento.
De ahí que cualquier condena en su contra carecería de sustento normativo. Propuso los medios exceptivos de: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y genérica. 3 Folios 49 a 60. 4 Folios 72 a 84. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta 3.
Audiencia inicial 5 El Tribunal Administrativo del Atlántico, en diligencia del 23 de agosto de 2017, (a) determinó que no existe ninguna irregularidad que genere nulidad; (b) declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Se cretaría de Educación del Departamento del Atlántico y trasladó la resolución de los restantes medios exceptivos a la sentencia y (c) fijó el litigio, en los siguientes términos: Si al demandante le asiste el derecho de que la entidad para la cual laboraba con antelación al año 2012 le reconozca y pague la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías correspondiente a [esa anualidad]. 4.
La sentencia de primera instancia 6 El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 18 de enero de 2018, declaró la nulidad del Oficio 1342 del 24 de mayo de 2016; condenó a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Atlántico a reconocerle al actor la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, con sustento en las siguientes consideraciones: De lo probado en el expediente no se puede inferir «de manera clara que el auxilio de cesantía reclamado en la demanda haya sido consignado dentro del término legal para hacerlo, con lo cual, el Departamento del Atlántico con la negativa a reconocer y pagar la 5 Folios 95 a 99. 6 Folios 114 a 133.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2012, obró en desconocimiento del mencionado artículo 99 de la Ley 50 de 1990». En el extracto de cesantías expedido por la Fiduprevisora aparecen reportadas como consignadas las cesantías de la anualidad correspondiente al año 2012 con corte al 21 de abril de 2016, lo que permite inferir que en esa data fue depositado ese auxilio.
En ese orden, la obligación que se generó por la no consignación de las cesantías del año 2012, culminó el 21 de abril de 2016; por lo tanto, si se atiende la fecha de la reclamación (27 de julio de 2016 sic), resulta claro que la sanción moratoria «solo tendrá lugar en el período comprendido entre el 27 de julio de 2013 y el 21 de abril de 2016».
El salario que se debe considerar para efectos de la condena es el devengado por el actor en el año 2013. 5. Los recursos de apelación La Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 7 apeló la anterior decisión para que sea revocada y se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo que sigue: Las cesantías de los docentes se rigen por el procedimiento fijado en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, el cual difiere sustancialmente de lo estipulado en las normas de la sanción moratoria. 7 Folios 143 a 149.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta El a quo soslayó que el acto administrativo demandado no lo expidió, «como quiera que tanto el reconocimiento de la pretensión como la negación del pago de la sanción moratoria se reali zó por parte de la Secretaría de Educación y no contiene una manifestación de la voluntad [suya], razón por la cual no le asiste legitimación para ser parte como demandada en este proceso […] ».
El departamento del Atlántico 8 insistió en que «no tiene obligación en relación con las pretensiones de la demanda […], toda vez que, como ya fue aclarado en la contestación de la demanda, estas fueron reportadas oportunamente por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A., entidad encargada de las prestaciones del personal docente afiliado al mismo […]».
Que no vulneró normativa ni derecho alguno, toda vez que su competencia está circunscrita solo a la expedición del acto administrativo y, en esa medida, el pago como tal está atribuido al fondo demandado, «entidad encargada de las prestaciones del personal docente». En definitiva, no tiene legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no le es atribuible el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías.
El demandante 9 señaló que no está de acuerdo con las fechas que se tomaron como referentes para determinar la prescripción. En efecto, el reclamo administrativo fue radicado el 29 de abril de 2016 8 Folios 150 a 156. 9 Folio 156. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta y no el 27 de julio de 2016, que corresponde a la data en que presentó la solicitud de conciliación prejudicial.
Que como «la obligación que se genera por la no consignación de las cesantías del año 2012, culminó el día 21 de abril de 2016, […] el pago de la sanción moratoria reclamado solo tendrá lugar en el período comprendido entre el 29 de abril de 2013 y el 21 de abril de 2016». 6. Trámite en segunda instancia El magistrado ponente, por autos calendados el 9 de septiembre 10 y el 5 de noviembre de 2019 11, admitió los recursos de apelación interpuestos por el demandante, el Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Atlántico y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Publico para que presenten sus alegatos de concusión y el respectivo concepto.
El actor reiteró los argumentos del recurso de apelación 12. La parte demandada y el agente del ministerio público guardaron silencio 13. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia 10 Folio 318. 11 Folio 324. 12 Folio 330. 13 Folio 332. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 14, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 15 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como ocurre en este caso. 2.
Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia y de los recursos de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 14«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 15 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audi encia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas del año 2012? ¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías del demandante, causadas en la anualidad 2012? En caso negativo, ¿el departamento del Atlántico debe responder por la condena? La Sala para resolver el problema jurídico planteado desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisp rudencial y (ii) caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial.
La Ley 6 de 1945, en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales» 16, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria» 17; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previame nte, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
Posteriormente, el Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de 16 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 17 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta administrar, de manera eficiente, las cesantías 18, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo 19.
Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: Artículo 6º 20.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.
En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.
El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las 18 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 19 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 20 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.
(Se resalta). En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferen te por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.
Así mismo, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104.
Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales 21 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. 21 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta Esa norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Por otro lado, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de pe rsonal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.
Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión d el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.
Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que de berá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.
El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. 2.2. Caso concreto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta En el asunto sub examine se encuentra acreditado lo siguiente: ➢ El 21 de abril de 2016, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio emitió un extracto de intereses a las cesantías de los años 2009 a 2015 22, así: AÑO DTF CESANTIA INTERESES FECHA ESTADO 2009 6.24% 594.428 594.428 37.092 30 MAR 2010 Presente pago 2010 3.88% 1.423.197 2.017.625 78.284 10 MAR 2011 Presente pago 2011 4.61% 1.467.959 3.485.584 160.685 21 MAR 2012 Presente pago 2012 5.85% 1.541.234 1.966.618 115.047 21 ABR 2016 Presente pago 2013 4.44% 1.594.253 1.594.253 70.785 22 MAR 2014 Presente pago 2013 4.44% 0 1.966.618 87.318 21 ABR 2016 Saldo por modificación en acumulado 2014 4.46% 1.852.403 3.446.656 153.721 18 MAR 2015 Presente pago 2014 4.46% 0 1.966.618 87.711 21 ABR 2016 Saldo por modificación en acumulado 2015 5.13% 1.925.590 5.372.246 275.596 12 MAR 2016 Presente pago 2015 5.13% 0 1.966.618 100.888 21 ABRI 2016 Saldo por modificación en acumulado ➢ El 29 de abril de 2016, el señor Alfredo de Jesús Ruiz Peralta solicitó de la Secretaria de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del departamento del Atlántico el reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada desde el 15 de febrero de 2013 hasta el 21 de abril de 201623. ➢ El 24 de mayo de 2016, el secretario de Educación del 22 Folio 22. 23 Folios 9 a 11.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta departamento del Atlántico por Oficio 1342 negó lo solicitado, porque el régimen prestacional de los docentes se encuentra exceptuado “de la normatividad legal ordinaria” y, por ende, de la sanción moratoria24. ➢ El 27 de mayo de 2016, la Secretaria de Educación Departamental de Atlántico hizo constar que el demandante ingresó a esa entidad “el 07/09/2009 hasta la fecha.
Desempeña el cargo de Docente de aula grado 2A, en la IE De Palmar De C/ Laria Luruaco, en la ciudad de Luruaco (Atl), con tipo de nombramiento Provisional Vacante Definitiva, con una asignación básica mensual de $1.624.511 e ingresos adicionales por 86.125 que corresponden a Subsidio de Alimentación, Bonif. Mensual Docentes”25. ➢ El 28 de junio de 2016, la Secretaria de Educación Departamental de Atlántico (Oficina Hoja de Vida) certificó que el actor por Resoluciones (i) 398 de 13 de octubre de 2009, fue nombrado provisionalmente en el cargo de docente tiempo completo;
(ii) 847 de 5 de septiembre de 2012, fue trasladado a la Institución Educativa Técnica Oriental del municipio de Santo Tomás; (iii) 989 del 27 de febrero de 2014, fue reubicado por necesidades del servicio en la Institución Educativa de Paluato del municipio de Galapa y (iv) 104 del 20 de enero de 2015, fue trasladado a la Institución Educativa Palmar de Candelaria en el municipio de Luruaco 26.
En primer término, resulta pertinente señalar que la Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien son 24 Folios 13 y 14. 25 Folio 23. 26 Folio 24. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.
Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado 27 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 201828 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la 27 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 28 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política». De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando «el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.
Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: «[…] Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.
Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. […]» (Resalta la Subsección) En segundo término, de acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, la información extraída del extracto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los reportes de cesantías que se han hecho a favor del señor Ruiz Peralta reflejan una consignación tardía de esta prestación en el año 2012 (21 de abril de 2016).
La falta de acreditación de este pago en oportunidad, permite concluir que sí hubo tardanza en la consignación. Siendo así, la mora corrió de la siguiente manera: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta Cesantías 2012: desde el 15 de febrero de 201329 hasta el 21 de abril de 2016.
No obstante lo anterior, la sanción moratoria pretendida está afectada por el fenómeno de la prescripción extintiva, comoquiera que la penalidad se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago —15 de febrero de 2013— y el accionante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria.
Al respecto, valga aclarar que, en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ-SII-022-2020, se sentó jurisprudencia, al respecto, en el siguiente sentido: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. En consecuencia, en el caso concreto del señor Ruiz Peralta, el 29 Que corresponde al día posterior a aquel en que debieron acreditarse ante el Fondo.
Lo propio se predica de los demás periodos de cesantías reclamados. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta término para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr en la siguiente fecha y se extinguió en el término que a continuación se indica: Período debido Fecha en la que surgió el derecho a reclamar la indemnización Fecha en que se extinguió el derecho por prescripción 2012 15 de febrero de 2013 15 de febrero de 2016 Con fundamento en lo anterior, se debe concluir que como la petición de la indemnización moratoria se realizó el día 29 de abril de 2016, ante el Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del Atlántico, se encuentra prescrita la sanción pretendida, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que la obligación se hizo exigible; por ende, procedía declarar probada la excepción extintiva.
Por las razones que anteceden, se revocará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones para, en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción. Esta decisión hace innecesario el análisis tendiente a verificar si el departamento del Atlántico estaría legitimado o no para responder por una eventual condena. 3.
Condena en costas de segunda instancia El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justic ia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, no sería del caso condenar en costas al actor, en la medida en que su recurso de apelación fue anterior (5 de abril de 2018) a la postura jurisprudencial definida en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020; además, la parte demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 18 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del medio de control instaurado por el señor Alfredo de Jesús Ruiz Peralta en contra de la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Atlántico. En su lugar, DECLARAR probada la excepción de prescripción.
SEGUNDO. NO CONDENAR en costas al demandante. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 01463 01 (2250-2019) Demandante: Alfredo de Jesús Ruiz Peralta TERCERO. En firme esta decisión devolver el expediente al Tribunal de origen y efectuar las respectivas anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado