CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Expediente: 66001-23-33-000-2015-00132-01 Radicación: 63.035 Demandante: Rosalba Leiva Abonce y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Naturaleza: Acción de reparación directa Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez ACLARACIÓN DE VOTO Manifiesto que acompaño el fallo de 1 de febrero de 2024, mediante el cual se dio cumplimiento a la sentencia de tutela proferida el 15 de agosto de 2023 por la Sala Plena de la Corte Constitucional y, por tanto, se accedió a las pretensiones de la demanda; sin embargo, aclaro mi voto, en consideración a que en la decisión se insiste en los argumentos que fundamentaron la decisión de 7 de diciembre de 2021, frente a la cual salvé el voto, referentes a la configuración de la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. Mediante fallo de tutela del 15 de agosto de 2023, la Sala Plena de la Corte Constitucional dejó sin efectos el fallo de 7 de diciembre de 2021 y dispuso que se profiriera una nueva sentencia, teniendo en cuenta la responsabilidad exclusiva del Estado.
En cumplimiento de la orden emitida por la Corte Constitucional, se profirió la sentencia de 1 de febrero de 2024, mediante la cual se declaró la responsabilidad del Ejército Nacional por las lesiones físicas y mentales causadas al joven Luis Fernando Leiva Abonce, en hechos ocurridos el 27 de abril de 2014, en el Batallón de Artillería No. 8 “San Mateo” de la ciudad de Pereira.
Sin embargo, aunque se acata la orden de la Corte Constitucional, en la sentencia de reemplazo se hace una extensa defensa de las razones que llevaron a declarar probada la configuración de la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. En efecto, se sostiene que la Corte Constitucional no reparó en el interés directo que el soldado profesional López Montoya tenía en las resultas del proceso, dada su condición de esposo de una de las tías del menor, además de que era la persona 2 a cuyo cuidado estaba la víctima directa para el momento de los hechos o, por lo menos, en su compañía. Se agregó que la Corte Constitucional omitió un análisis crítico de esa prueba testimonial en conjunto con los demás medios de prueba allegados al proceso y que en el fallo se propuso una simbiosis del régimen subjetivo por falla en el servicio con el objetivo de riesgo creado, pues para esa Corte la omisión en reparar una puerta creó un riesgo que ponía al Estado en posición garante de los ciudadanos. Bajo este contexto, considero relevante reiterar las razones que me llevaron a salvar el voto en la sentencia que fue objeto de tutela.
A mi juicio, están plenamente acreditados los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad del Ejército Nacional por las lesiones personales del menor Luis Fernando Leiva Abonce, sin que se hubiera configurado la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. La referida eximente de responsabilidad se soportó en el ingreso irregular del menor a las instalaciones militares, lo cual se atribuyó al soldado profesional López Montoya, además se consideró que no era posible para la entidad impedir su acceso al Batallón de Artillería 8 “San Mateo” de Pereira; sin embargo, se pasa por alto que el soldado profesional y el menor ingresaron por la guardia principal y ante el personal que debía efectuar el control de ingreso a la unidad militar.
En el proceso disciplinario, el soldado profesional López Montoya afirmó que “yo entre a las siete en punto, entré por la guardia principal del batallón, bajé hasta la guardia sur y nos pusimos a hablar entre el carro, una vez llegamos a la guardia sur el niño se bajó del carro y salió por la puerta auxiliar del portón grande”. En el presente proceso, el soldado profesional López Montoya manifestó que “lo llevé al batallón entré por la guardia principal, en ese momento yo administraba una tienda del soldado en la parte baja del batallón cerca al distrito, yo llegué allá me dirigí a la guardia sur donde está la puerta metálica le pedí el favor al comandante de guardia de ese momento, que si me dejaba sacar el niño por ahí para despacharlo, el comandante de guardia me autorizó y en la salida fue donde la puerta se desprendió y le cayó al niño encima”.
De lo transcrito se puede concluir que el argumento consistente en estructurar una causal eximente de responsabilidad con fundamento en un ingreso irregular del soldado profesional y del menor Luis Fernando Leiva Abonce, no encuentra soporte probatorio, cuando ello ocurrió precisamente por la guardia principal de un batallón 3 militar en el que debe funcionar de forma permanente un control riguroso de ingreso a sus instalaciones.
En caso de aceptarse que hubo un descuido del soldado profesional con el que se encontraba el menor lesionado, ello sería por dejarlo realizar, sin su acompañamiento, la simple maniobra de abrir una puerta, sin que ello pueda constituirse en la causa eficiente y determinante del hecho, más aún cuando en el fallo atacado se concluyó que “era previsible y esperable que una puerta de acceso mixto de significativas dimensiones, dañada, sobrepuesta y sin evidencia de señalización de peligro, pudiera lesionar a quien transitara por sus inmediaciones o a quien intentara darle uso”.
En el caso concreto, resultó determinante en el accidente, la falta de mantenimiento de la puerta, estructura de la que la entidad demandada tenía conocimiento que había sido golpeada por un vehículo; sin embargo, se dejó sobrepuesta y no se ordenó su reparación, como lo confirmó la empresa “Pare Publicidad”, encargada de su instalación y mantenimiento, al indicar que “la puerta fue dañada, la dejaron así, no informaron a nuestra empresa y solo cuando supuestamente ocurrió un accidente se nos requirió para que fuéramos a repararla”.
En el presente caso, el motivo por el cual el menor se encontraba en el batallón militar pasa a un segundo plano, si se tiene en cuenta que su ingreso no fue impedido por la entidad demandada, estando en posibilidad de hacerlo, y lo realmente determinante es que era previsible para el Ejército Nacional que una puerta que estaba dañada y que no se había reparado pudiera lesionar a cualquiera que transitara por sus inmediaciones o a quien intentara darle uso.
De otra parte, en la providencia cuestionada se concluyó que “esa no era la puerta de salida del personal civil que entraba de visita”, sin embargo, frente a este argumento se debe decir que no se acreditó plenamente que en el lugar de ocurrencia de los hechos estuviera prohibida la presencia de civiles y, por el contrario, uno de los testigos adujo que “La puerta está asignada a unas canchas que hay en el batallón, que esas canchas las alquilan a unos clubes de fútbol ahí en Pereira”.
La entidad demandada no demostró que la puerta hubiera estado destinada únicamente para el paso vehicular o que estaba prohibida la circulación de peatones. Luego si era previsible que una puerta que estaba en malas condiciones pudiera caer sobre un civil o un militar que transitara al interior o por la parte externa del Batallón de Artillería 8 “San Mateo” de Pereira. 4 Cabe señalar que la entidad demandada inició un proceso disciplinario, el cual terminó con el archivo de las diligencias, porque consideró que el incidente en el que resultó lesionado el menor Leiva Abonce estuvo desprovisto de la intervención de un efectivo militar que resultara sancionable disciplinariamente, lo que corrobora que la intervención del soldado profesional no fue determinante en la producción del hecho dañoso, en la medida en que ingresó junto con el menor por la puerta principal y ante el control de los organismos de seguridad del batallón militar, luego la causal eximente de responsabilidad queda desprovista de un soporte probatorio.
En síntesis, en el presente caso resultó determinante la falta de reparación y mantenimiento de la puerta, estructura de la que se tenía conocimiento que había sido golpeada por un vehículo; sin embargo, se dejó sobrepuesta y no se ordenó su reparación; por tanto, era previsible que pudiera lesionar a quien transitara por ese lugar, tal como ocurrió con el joven Luis Fernando Leiva Abonce, sin que la causal eximente de responsabilidad sobre la cual se insiste, tenga vocación de prosperidad debido a su falta de soporte probatorio, tal como también lo consideró la Corte Constitucional.
En esos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada