25000232600020040020202 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 11 de septiembre de 2024 Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) Demandados: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Hacienda (SDH) – Departamento Administrativo del Medio Ambiente (DAMA) y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. (EAAB) Referencia: Controversias contractuales Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – caducidad de la acción de controversias contractuales – prestación de dar – incumplimiento de obligaciones – congruencia de la sentencia – intereses moratorios.

Síntesis del caso: la corporación autónoma regional, demandante principal, solicita, entre otras pretensiones, que se declare que cumplió un convenio interadministrativo para financiar la ejecución de un contrato de concesión, y que una de las entidades demandadas de manera principal sea condenada a restituir las sumas de más que le fueron giradas, junto con sus rendimientos financieros.

La entidad demandante en reconvención solicita que se declare que la corporación autónoma regional demandada en reconvención incumplió el convenio interadministrativo, y que esta última sea condenada al pago de unas sumas de dinero, con intereses moratorios o, en subsidio, debidamente actualizada. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante principal en contra de la Sentencia proferida el 25 de agosto de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual, entre otras decisiones, se negaron las pretensiones de la demanda principal con la adición que se le introdujo y se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reconvención.1 Contenido: 1.

Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante principal – 1.2. Posición de la parte demandada principal – 1.3. Posición de la parte demandante en reconvención – 1.4. Posición de la parte demandada en reconvención – 1.5. Sentencia de primera instancia – 1.6. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante principal 1.

El 19 de diciembre de 2003, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) presentó demanda,2 en ejercicio de la acción de 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 2 Folios 1-26 del cuaderno principal 1 del Tribunal.

Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: CAR Demandados: Distrito Capital de Bogotá –SDH – DAMA y EAAB Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 24 controversias contractuales, en contra del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Hacienda (SDH) – Departamento Administrativo del Medio Ambiente (DAMA) y de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. (EAAB), en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA: Que se declare el cumplimiento del objeto del Convenio Interadministrativo 250 de 1997, por parte de la CAR, celebrado entre ésta y el Distrito Capital de Bogotá. SEGUNDA: Que se declare que la propiedad de los recursos girados por la CAR al FONDO CUENTA, en virtud del Convenio Interadministrativo 250 de 1997, así como sus rendimientos financieros son de propiedad de la CAR.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, y en consideración a lo dispuesto en el parágrafo 2 del Artículo 44 de la Ley 99 de 1993, los recursos aportados por la CAR al FONDO CUENTA a partir del momento en que ésta cumplió con su obligación de girar esos recursos para cubrir el componente de inversión del proyecto, no se utilicen para los rubros correspondientes a operación, mantenimiento, administración de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales -PTAR- el Salitre.

CUARTA: Que como quiera que la CAR ya ha girado al FONDO CUENTA el porcentaje que le correspondía para cubrir el componente de inversión, de acuerdo con el objeto del Convenio Interadministrativo 250 de 1997, se ordene la restitución de los excedentes que se giraron, y que no hacen parte de ese componente de inversión de destinación específica (artículo 44 de la Ley 99 de 1993), junto con sus rendimientos financieros.” 2.

La demanda principal fue adicionada3 el 17 de noviembre de 2004, así (se trascribe): “PRIMERA: Que se ordene y se efectúe la liquidación judicial del Convenio Interadministrativo (…) y se declare la extinción de los derechos y obligaciones existentes a cargo de las partes. SEGUNDA: Que se declare el cumplimiento del objeto del Convenio Interadministrativo 250 de 1997, por parte de la CAR (…) TERCERA: Que se declare que la (…) CAR es la propietaria de la (…) PTAR-EL SALITRE, y como consecuencia de lo anterior se ordene su restitución a la Entidad demandante.

CUARTA: Que en subsidio, se declare que la propiedad de los recursos girados por la CAR al FONDO CUENTA, en virtud del convenio interadministrativo 250 de 1997, así como sus rendimientos financieros son de propiedad de la CAR. QUINTA: Que como quiera que la CAR ya ha girado al FONDO CUENTA el porcentaje que le correspondía para cubrir el componente de inversión, de acuerdo con el objeto del convenio interadministrativo 250 de 1997, en consonancia con la pretensión subsidiaria anterior, se ordene la restitución de los excedentes que se giraron, y que no hacen parte de ese componente de inversión de destinación específica (Artículo 44 de la Ley 99 de 1993), junto con sus rendimientos financieros.” 3.

En el escrito de demanda, la parte demandante principal narró, en síntesis, los siguientes hechos: 4. 1) El 20 de septiembre de 1994, el Distrito Capital de Bogotá y el consorcio conformado por las sociedades Lyonnaise des Eaux y Degremont S.A. celebraron el contrato de concesión No. 15 de la misma fecha, cuyo objeto, de conformidad con su cláusula segunda, consistía en (se trascribe): “el tratamiento de las aguas residuales en Santafé de Bogotá, Distrito Capital, 3 Folios 48-52 del cuaderno principal 1 del Tribunal.

Para tal efecto, el CONCESIONARIO, por su cuenta y riesgo, realizar[ía] el diseño, [la] construcción, [el] suministro, [la] Instalación, [la] operación, [el] mantenimiento y [la] administración de las referidas plantas y ejecutar[ía] la disposición de lodos, de conformidad con los términos y condiciones de la licitación, el reglamento de la concesión y el presente contrato, a cambio de las compensaciones económicas aquí estipuladas.” 5. 2) El 27 de diciembre de 1994, las partes del contrato de concesión No. 15 de 1994 suscribieron el acta aclaratoria No. 1, en la cual se estableció lo siguiente (se trascribe): “el Distrito constituirá un Fondo Cuenta para el manejo de las rentas provenientes del Fondo Nacional de Regalías [FNR], de la Ley 99 de 1993, del Fondo Ambiental de la [EAAB] y de los demás recursos que se asignen al proyecto de descontaminación del Río Bogotá. Los recursos de dicho fondo serán administrados por una entidad fiduciaria o financiera de solidez reconocida y la que se encargará de efectuar oportunamente los pagos al Concesionario, reinvirtiendo los rendimientos financieros que genere su administración (…)”. 6. 3) Mediante Decreto Distrital 748 de 24 de noviembre de 1995, el Distrito Capital de Bogotá creó y organizó el Fondo Cuenta denominado Fondo Tratamiento de Aguas Residuales – Río Bogotá (Fondo Cuenta), “para el manejo y [la] contabilización de los recursos financieros destinados a la descontaminación del Río Bogotá”, cuyo objeto era (se trascribe): “Garantizar el cumplimiento y [el] pago oportuno de las obligaciones del Distrito Capital en desarrollo del contrato de Concesión 015 de 1994. [E]l Fondo Cuenta garantizar[ía] el manejo financiero [y] presupuestal y el registro contable de los recursos destinados a la descontaminación del Río Bogotá.” Según se afirmó en la demanda principal, el Fondo Cuenta “se alimentaría con recursos de la CAR,4 la EAAB y el FNR”. 7. 4) En el parágrafo segundo del artículo 7 del Decreto Distrital 748 de 1995 se estableció que “la administración financiera del Fondo Cuenta se har[ía] a través de una entidad fiduciaria o financiera, vigilada por la Superintendencia Bancaria.” En línea con lo anterior, el Distrito Capital de Bogotá y la Fiduciaria Popular S.A. celebraron el contrato de encargo fiduciario No. 4 de 16 de enero de 1996, cuyo objeto consistía en (se trascribe): “administrar los recursos del Fondo Cuenta, así como los rendimientos que éstos produ[jeran] durante la vigencia del encargo 4 Según se afirmó en la demanda principal (se trascribe): “De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 748 de 1995, una de las fuentes de los recursos que alimenta[ban] el Fondo Cuenta [eran] los provenientes de inversión obligatoria estipulada en el Artículo 44 de la Ley 99 de 1993, que llegaban inicialmente a dicho Fondo girados directamente por el Distrito Capital, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 1339 de 1994.

Esa situación varió cuando la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, en sentencia del 13 de diciembre de 1996, declaró la nulidad de las expresiones ‘por tales ciudades de acuerdo con sus planes ambientales’ y ‘La ejecución de tales recursos estará a cargo de la dependencia o entidad municipal que se cree o modifique para tal fin', ambas contenidas en ese artículo 9 del Decreto 1339 de 1994, por cuanto consideró el H. Consejo de Estado que ‘el producto de las sumas por concepto de porcentaje ambiental del impuesto predial constituye patrimonio y renta de las Corporaciones Autónomas Regionales, y es obligatorio de los municipios y distritos transferirlas.’ [D]e manera que la disposición de recursos CAR que hac[ía] el Decreto 748 de 1995 decayó, en ese sentido, al perder su fundamento.” Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: CAR Demandados: Distrito Capital de Bogotá –SDH – DAMA y EAAB Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 24 fiduciario, con el propósito de cubrir las obligaciones que el Distrito Capital ha[bía] contraído con el Concesionario, en desarrollo del contrato de concesión.”5 8. 5) El 3 de septiembre de 1997, el Distrito Capital de Bogotá y la CAR celebraron el convenio No. 250 de la misma fecha, cuyo objeto era (se trascribe): “vincular a la CAR, en su calidad de autoridad ambiental regional ‘a la coordinación institucional para adelantar las gestiones técnicas, económicas, ambientales, financieras y administrativas necesarias para el tratamiento de la contaminación de las aguas del río Bogotá por los vertimientos del Distrito Capital.

Así como la transferencia de los recursos que de acuerdo con el artículo 44 de la ley 99 de 19936 le corresponden del total del recaudo que por concepto de impuesto predial el Distrito le debe transferir.’” 9. 6) La cláusula segunda del convenio No. 250 de 1997 establecía (se trascribe): “la CAR ‘transferirá anualmente al fondo cuenta el 7.5% del total de los recaudos que por concepto del impuesto predial se produzcan en el Distrito Capital, para efectos de la realización del Contrato 015 de 1994 y para los gastos imputables a él, definidos en el Decreto 748 de 1995.

Para tal efecto la (…) CAR (…) autoriza al Distrito Capital a efectuar el giro directo a la Sociedad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo Cuenta, esta autorización rige por una vigencia fiscal, año a año el Distrito Capital solicitará a la Corporación su autorización para realizar el giro directo de la respectiva vigencia.’” 10. 7) “[L]a propiedad de los recursos de que trata el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 es de la CAR y, en consecuencia, no t[enía] sentido para la Corporación, hacer el papel de recaudador de la sobretasa ambiental (proveniente del recaudo del impuesto predial del Distrito) para desempeñar el rol de simple pagador de esos mismos recursos al Fondo Cuenta.

De igual forma la CAR reivindic[a] la propiedad de los rendimientos financieros de sus aportes al Fondo, sobre la base de que son los frutos civiles producidos por sus recursos y que le pertenecen por el modo ‘accesión’, previsto en el Código Civil.” 5 Según se afirmó en la demanda principal, luego de la celebración de un otrosí al contrato de encargo fiduciario No. 4 de 1996, su cláusula primera –relativa al objeto– quedó así (se trascribe): “OBJETO.- El presente Encargo Fiduciario Irrevocable tiene por objeto la administración por parte de LA FIDUCIARIA y en nombre y por cuenta del Distrito, de los recursos que de manera irrevocable sean transferidos al Fondo Cuenta, así como de los rendimientos que estos produzcan durante la vigencia del Encargo Fiduciario Irrevocable, con el propósito de pagar los gastos imputables al Fondo Cuenta de conformidad con el Decreto 748 de 1995, los cuales incluyen, los pagos por concepto de tarifas y los pagos por Terminación Anticipada (tal y como ésta se define en la Cláusula 42 del Contrato de Concesión), así como los pagos por intereses causados sobre estas sumas.” 6 En la demanda principal se trascribió el parágrafo segundo del artículo 44 de la Ley 99 de 1993, antes de la modificación introducida por el artículo 110 de la Ley 1151 de 2007.

La norma era del siguiente tenor: “El 50% del producto correspondiente al recaudo del porcentaje o de la sobretasa del impuesto predial y de otros gravámenes sobre la propiedad inmueble, se destinará a la gestión ambiental dentro del perímetro urbano del municipio, distrito, o área metropolitana donde haya sido recaudado el impuesto, cuando la población municipal, distrital o metropolitana, dentro del área urbana, fuere superior a 1'000.000 habitantes.

Estos recursos se destinarán exclusivamente a inversión.” Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: CAR Demandados: Distrito Capital de Bogotá –SDH – DAMA y EAAB Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 24 11. 8) Según se afirmó en la demanda principal (se trascribe): “El contrato de Concesión 015 de 1994 contemplaba la construcción de tres plantas (etapas), y dos fases en cada una de ellas, que se desarrollarían progresivamente.

El Distrito tenía la facultad, en cada fase y etapa, de evaluar el resultado y dar la orden de continuar con el proyecto. La primera fase de la primera etapa, en Salitre, inició operaciones en septiembre de 2000. El Contrato 015 de 1994 preveía que una manifestación del Distrito Capital en o antes del 17 de Septiembre de 2002, es decir cumplidos 24 meses de iniciada la operación de la fase I de la primera etapa, daría vía libre a la ejecución de etapas posteriores.

A raíz de esta provisión, el Distrito Capital y la CAR revisaron el proyecto. Finalmente, el Distrito Capital, al abstenerse de manifestar la continuidad del proyecto, acabó de esta manera con la ejecución progresiva prevista en la Cláusula 3 del Contrato 015 de 1994. Así mismo, abrió un espacio con el Concesionario para adelantar gestiones tendientes a la modificación o terminación de ese Contrato, correspondiente a la fase I de la primera etapa.

El Contrato 015 de 1994 quedó entonces limitado a la realización de la etapa I, fase I, cuya inversión correspond[ía] a US$91’000.000 que es lo que constitu[ía] el objeto del Contrato de Concesión 015 de 1994 (…)”. 12. 9) De acuerdo con la “[e]stimación de los aportes de la CAR al Fondo Cuenta” elaborada por Gustavo Moreno Montalvo, Gerente de la “firma B&M” y “asesor financiero de la CAR” “contratado para el efecto” (se trascribe): “los aportes de la CAR acumulados en dólares a Diciembre 31 de 2002 suma[ban] US$99.8 millones (…) Los rendimientos que correspond[ían] a la CAR sumarían US$53.0 millones.

En conclusión, el aporte de la CAR incluyendo el valor de los rendimientos suma[ba] US$152.9 millones.” 13. 10) “La Ley no considera usos distintos de la inversión para estos recursos (…) La CAR saldó el costo de inversión en la PTAR el Salitre, (…) dado que el total de aportes de la CAR correspond[ió] a un monto equivalente a US$99.8 millones y que la prorrata que le correspondería de los rendimientos acumulados (…) sumaría US$53 millones adicionales, para un total de US$152.8 millones.

En consecuencia, se generó un excedente que el Distrito Capital debe restituir a la CAR.” 14. 11) “Aunque la Ley no considera usos distintos de la inversión para estos recursos, con base en la información anterior, obtenida del análisis que hizo el Asesor financiero de la CAR y los flujos del proyecto, se pudo establecer que e[ra] posible, ante la ausencia de otras fuentes significativas de financiación del proyecto, que los dineros de la CAR h[ubieran] sido destinados y comprometidos por el [Distrito Capital de Bogotá] para usos tales como afianzamiento de su contrato con el Concesionario y otros no constitutivos de inversión, como operación, administración, mantenimiento y vigilancia de la Planta.”7 7 En similar sentido, más adelante se afirmó que (se trascribe): “[Los] recursos provenientes del impuesto predial sólo pueden ser utilizados en inversión ambiental.

Lo anterior exclu[ía] usos como el afianzamiento, [la] operación, [el] mantenimiento, [la] vigilancia y [el] pago de intereses a partir de la puesta en marcha.” Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: CAR Demandados: Distrito Capital de Bogotá –SDH – DAMA y EAAB Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 24 15. 12) El Distrito Capital de Bogotá incumplió “su obligación de restitución de los aportes al Fondo Cuenta de los dineros provenientes del [FNR], al cual se abstuvo de facturar lo correspondiente, así como también [de] los provenientes de la EAAB, motivos de orden jurídico que determinan la condición resolutoria del convenio interadministrativo 250” de 1997. 1.2.

Posición de la parte demandada principal 16. El 13 de diciembre de 2004, la EAAB contestó la demanda principal.8 El 23 de noviembre de 2005, la EAAB contestó la adición de la demanda principal.9 Si bien propuso distintas excepciones, la Sala se abstendrá de relacionar los argumentos expuestos en desarrollo de ellas, en la medida en que en la sentencia de primera instancia se declaró su falta de legitimación y este punto no fue objeto de apelación. 17.

El 13 de diciembre de 2004, el Distrito Capital de Bogotá contestó la demanda principal.10 El 23 de noviembre de 2005, el Distrito Capital de Bogotá contestó la adición de la demanda principal.11 Si bien propuso distintas excepciones, la Sala se abstendrá de relacionar los argumentos expuestos en desarrollo de ellas, en la medida en que no resulta relevante para la decisión que aquí se adoptará. 1.3.

Posición de la parte demandante en reconvención 18. El 23 de noviembre de 2005, el Distrito Capital de Bogotá presentó demanda de reconvención12 en contra de la CAR, en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “1. Que se declare que la CAR incumplió el Convenio Interadministrativo 250 de 1997. 2.

Que se condene a la CAR a cumplir con su obligación contractual de transferir la totalidad de recursos que le correspondía desembolsar en virtud del Convenio Interadministrativo 250 de 1997, para las vigencias de 1997 a 2005, con destino al programa de descontaminación del Río Bogotá, D.C., conforme al objeto del Convenio Interadministrativo 250 de 1997. 3.

Que se condene a la CAR al pago de los intereses moratorios de los dineros adeudados a partir del momento en el cual el Distrito Capital los requirió para el pago conforme al Convenio 250 de 1997, o en subsidio indexados a la fecha del pago.” 19. En el escrito de demanda, la parte demandante en reconvención narró, en síntesis, los siguientes hechos: 8 Folios 81-169 del cuaderno principal 1 del Tribunal. 9 Folios 288-310 del cuaderno principal 1 del Tribunal. 10 Folios 170-204 del cuaderno principal 1 del Tribunal. 11 Folios 269-287 del cuaderno principal 1 del Tribunal y folios 1-3 del cuaderno de la excepción previa. 12 Folios 1-7 del cuaderno de la demanda de reconvención. Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: CAR Demandados: Distrito Capital de Bogotá –SDH – DAMA y EAAB Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 24 20. 1) Mediante Resolución No. 2036 de 31 de diciembre de 2003, “la cual quedó ejecutoriada el 23 de enero de 2004”, el Distrito Capital de Bogotá “decidió declarar la terminación” del contrato de concesión No. 15 de 1994. 21. 2) El contrato de concesión No. 15 de 1994 “se liquidó bilateralmente el 7 de diciembre de 2004.” 22. 3) La CAR “dejó de transferir los recursos que contractualmente le correspondía para el programa de descontaminación del Río Bogotá para [el] año 2004 y, conforme a su posición institucional, se t[enía] conocimiento [de] que no transferir[ía] los recursos del año 2005.” 23. 4) Por lo anterior, se afirmó, la CAR “est[aba] incumpli[endo] el convenio interadministrativo 250 de 1997.” 1.4.

Posición de la parte demandada en reconvención 24. El 24 de abril de 2006, la CAR contestó la demanda de reconvención.13 Propuso las siguientes excepciones: 25. 1) “Cumplimiento de las obligaciones a cargo de la CAR”, con fundamento en que cumplió “integral y oportunamente, en absoluto, todos y cada uno de los compromisos a que se refiere la demanda [de reconvención] (…) relativos a la descontaminación del Río Bogotá”.

Concretamente, señaló que “[e]l proyecto (…) recibió de la [CAR] una inyección permanente, continua e ininterrumpida de recursos para su efectiva realización”, y que “la construcción de la PTAR [El] Salitre se hizo, en más del 80%, con recursos de inversión de la CAR”. 26. 2) “Titularidad de la CAR de los recursos aportados al proyecto del contrato 015 de 1994”, “indebida destinación de recursos de la CAR” y “restitución de excedentes y demás sumas destinadas al proyecto de descontaminación del Río Bogotá a través de la liquidación”, con fundamento en que (se trascribe): “[L]os recursos transferidos para los propósitos del contrato 015 de 1994 no significaron de manera alguna una desapropiación de los recursos transferidos por la CAR conforme [a] los procedimientos adoptados (…) [L]a propiedad de los recursos de que trata el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 es de la CAR y, en consecuencia, no t[enía] sentido para la [CAR], hacer el papel de recaudador de la sobretasa ambiental (proveniente del recaudo del impuesto predial del Distrito) para desempeñar el rol de simple pagador de esos mismos recursos al Fondo Cuenta.

De igual forma la CAR reivindic[a] la propiedad de los rendimientos financieros de sus aportes al Fondo [Cuenta], sobre la base de que son los frutos civiles producidos por sus recursos y que le pertenecen por el modo ‘accesión ’; previsto en el Código Civil (…) [A]l Fondo Cuenta sólo (…) flu[yó] de manera constante y por anualidades [e]l porcentaje ambiental del impuesto predial.

Por ausencia de otras fuentes, los recursos que debían estar destinados a pagar la inversión, (…) est[uvieron] 13 Folios 12-35 del cuaderno de la demanda de reconvención. Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: CAR Demandados: Distrito Capital de Bogotá –SDH – DAMA y EAAB Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 24 pagando el AOM es decir: la Administración, la Operación y el Mantenimiento de la [PTAR El] Salitre, en abiert[o] desvío del propósito legal y en detrimento de los recursos dedicados al medio ambiente, que se (…) destina[ron] a pagar al concesionario una tarifa en elementos distintos a la mera inversión (…) No solo el [Distrito Capital de Bogotá] cub[rió] la Administración, [la] Operación y el Mantenimiento con los recursos del parágrafo 2° del Art. 44 de la Ley 99, sino que una vez entrad[a] en funcionamiento la planta y financieramente haberse realizado la inversión, se (…) continu[ó] cargando a dichos recursos el componente B de la tarifa que est[aba] destinado al pago de los intereses causados por una inversión ya realizada (…) Como quiera que la CAR ya ha[bía] girado al FONDO CUENTA el porcentaje que le correspondía para cubrir el componente de inversión, de acuerdo con el objeto del Convenio Interadministrativo 250 de 1997, se le debe hacer la restitución de los excedentes que se giraron, y que no hac[ían] parte de ese componente de inversión de destinación específica (artículo 44 de la Ley 99 de 1993), junto con sus rendimientos financieros.” 27. 3) “Propiedad de la (…) PTAR El Salitre, la cual debe quedar materializada en la liquidación solicitada en la demanda principal”, con fundamento en que “debe ser la propietaria de la (…) PTAR El Salitre, [pues] su construcción correspondió en esencia a una inversión de sus recursos y, por lo tanto, [la PTAR El Salitre] debe ser restituida (…) con destino a los propósitos institucionales de la [CAR].” 28. 4) “Terminación de ejecutoria del convenio interadministrativo No. 250 de 1997 y por lo tanto necesidad de su liquidación”, con fundamento en que “[e]l objeto del convenio 250 de 1997 se ha[bía] consumado fáctica y jurídicamente” y “lo único procedente frente al derecho y a los intereses generales representados por [la CAR] e[ra] la liquidación de esta relación jurídica.” Concretamente, sostuvo que, “[d]e conformidad con lo dispuesto en el mentado convenio, su vida útil estaba determinada por la ejecución del contrato de concesión”, y que “[e]l contrato que buscaba la descontaminación del Río Bogotá (…) fue necesariamente terminado y liquidado por el Distrito Capital”. 29. 5) “Inexistencia de parte contractual de la CAR en el contrato de concesión 015 de 1994 y por lo tanto de responsabilidad directa o indirecta en su ejecución”, con fundamento en que el contrato de concesión No. 15 de 1994 “fue iniciativa en estricto sentido del Distrito Capital de Bogotá”, “[d]el texto del mismo se deduce quiénes fueron las partes contratantes y de ninguna forma aparece vinculad[a] (…) la CAR.” 1.5.

Sentencia de primera instancia 30. El 25 de agosto de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia,14 en la cual, entre otras decisiones,15 negó las pretensiones de la 14 Índice 266 Samai del Tribunal. 15 El Tribunal también “negó” la “tacha de falsedad” formulada respecto de algunos testigos, negó las objeciones por error grave formuladas contra un dictamen pericial, declaró que otra prueba pericial adolece de error grave Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: CAR Demandados: Distrito Capital de Bogotá –SDH – DAMA y EAAB Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 24 demanda principal con la adición que se le introdujo y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reconvención: 31. 1) Con respecto a la oportunidad en la presentación de la demanda principal y la demanda de reconvención, el Tribunal consideró que, en la medida en que “[e]n el presente proceso la controversia gira en torno al cumplimiento o no del convenio interadministrativo No. 250 de 1997, el cual no contenía fecha de terminación, (…) al momento de presentación de la demanda la demandante principal y la demandante en reconvención se encontraban en término para acudir en ejercicio de la acción contractual.” 32. 2) En lo atinente a la “[t]ransferencia de los recursos por parte de la CAR al Fondo Cuenta”, el Tribunal señaló que (se trascribe): “[L]a transferencia de los recursos a la que se había obligado la CAR a favor del Fondo Cuenta, efectivamente traslada[ba] el dominio de tales recursos, en razón a la interpretación de los textos normativos que, primero, imponen la transferencia de un porcentaje del impuesto predial a la CAR y, segundo, que establec[ían] una transferencia del 7.5% del recaudo de ese impuesto predial, inicialmente transferido a la CAR, ahora con destino al Fondo Cuenta para el proyecto de descontaminación del Río Bogotá (…) [L]a nulidad de los apartes anulados por el Consejo de Estado, del Decreto Presidencial 1339 de 1994 no imp[edían] que la CAR pu[diera] transferir recursos al Fondo Cuenta, pues en primer lugar, el Decreto Distrital 748 de 1995 no fue anulado y siguió produciendo efectos jurídicos, segundo, el mismo Decreto 748 no decayó, pues no se fundamentó en el Decreto 1339 de 1994, sino en el inciso sexto del artículo 44 de la Ley 99 de 1993 (…) Tercero, porque a pesar de la anulación de los apartes del Decreto 1339 de 1994, la cual, presuntamente producía el decaimiento del Decreto 748 de 1995, (…) las transferencias del 7.5% del recaudo del impuesto predial de Bogotá D.C. por parte de la CAR al Fondo Cuenta, aún tenían como fuente normativa el convenio interadministrativo 250 de 1997 (…) Si bien (…) la CAR argumentó que no se le p[ueden] aplicar normas relativas al presupuesto en razón a que es una Corporación Autónoma, (…) a pesar de ello, el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 sí es una norma relativa a[l] presupuesto, por lo que son aplicables las nociones presupuestales sobre ‘transferencias’.

Así mismo, el contenido que se le ha atribuido en esta sentencia al término ‘transferencia o transferir’, no vulnera la autonomía en materia presupuestal de la CAR, sino que deviene de la interpretación del convenio interadministrativo 250 de 1997, del contrato 015 de 1994 y sus actas aclaratorias, del artículo 317 de la Constitución Política, [del] artículo 44 de la Ley 99 de 1993, [del] Decreto 748 de 1995, de la Sentencia C-073 de 1993 de [la] Corte Constitucional, de los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -sentencia del 18 de octubre de 2001 y, de todas maneras, del significado común y natural del verbo transferir.” 33.

En línea con lo anterior, el Tribunal precisó que “corre la misma suerte la propiedad de los rendimientos pretendidos por esos aportes, esto es, (…) ellos tampoco s[on] de propiedad de la CAR”.16 y declaró la falta de legitimación de la EAAB. Sin embargo, comoquiera que estas decisiones no fueron objeto del recurso de apelación, la Sala se abstendrá de referirse a ellas. 16 Asimismo, el Tribunal indicó que (se trascribe): “se refuerza la anterior tesis por el hecho [de] que el convenio 250 de 1997, celebrado entre el Distrito y la CAR con posterioridad [a] la sentencia del Consejo de Estado del 13 de diciembre de 1996 que anuló algunos apartes del Decreto 1339 de 1994, hubiera insertado en sus consideraciones la existencia del Decreto 748 de 1995, el cual, en su artículo 4º dispuso que una de las fuentes de financiación del Fondo Cuenta consistía en los rendimientos financieros de los recursos del Fondo.” Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: CAR Demandados: Distrito Capital de Bogotá –SDH – DAMA y EAAB Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 24 34. 3) “De manera consecuencial”, afirmó el Tribunal, “tampoco hay lugar a declarar que la PTAR El Salitre es de propiedad de la CAR, aunado ello a que el convenio interadministrativo 250 de 1997 no incluyó cláusulas relativas a la reversión o [el] traslado de la propiedad de la PTAR en favor de la CAR.” 35. 4) Más adelante, el Tribunal sostuvo que “los gastos de construcción, puesta en marcha y operación de la PTAR [El] Salitre deb[ían] considerarse en su totalidad como gastos de inversión, en razón a que hacen parte del gasto público social de saneamiento ambiental, de acuerdo con el artículo 350 de la Constitución Política.” Adicionalmente, argumentó que (se trascribe): “[S]in necesidad de concluir que no deben diferenciarse los gastos de inversión y de funcionamiento en el marco del gasto para la puesta en marcha y operación de un proyecto de inversión como lo es la PTAR-SALITRE y la descontaminación del Río Bogotá, (…) el convenio 250 de 1997 y los negocios por los cuales se suscribió el convenio, esto es, el contrato de concesión 015 de 1994 y el contrato de encargo fiduciario, no contemplaron que los aportes de la CAR [al] Fondo Cuenta, deberían ser destinados exclusivamente a inversión, entendida o circunscrita al concepto de ‘construcción de la PTAR EL SALITRE’, sino que por el contrario, se consideró que con tales aportes se pagarían la remuneración y compensación del concesionario y que también estarían destinados para la ejecución de dicho proyecto.” 36. 5) En lo que tiene que ver con la demanda de reconvención, luego de despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda principal con la adición que se le introdujo, el Tribunal consideró que (se trascribe): “[L]a obligación de pago de los aportes de la CAR estaría supeditada a la vigencia del contrato de concesión 015 de 1994, pues de esa forma se estipuló en el convenio 250 de 1997 (…) De acuerdo con la copia del acta de liquidación del contrato de concesión No. 015 de 1994, tal tuvo ocurrencia el 07 de diciembre de 2004 (…) En ese orden, la obligación de pago insatisfecha de los aportes por parte de la CAR al Fondo Cuenta en esta acción contractual se encuentra acreditada desde el 01 de enero de 2004 hasta el 07 de diciembre de 2004, de acuerdo con la fecha de liquidación del contrato de concesión No. 015 de 1994 - 07 de diciembre de 2004-.

No obstante, los dictámenes periciales aportados al proceso no liquidaron el valor de los aportes que la CAR debía realizar durante el periodo de tiempo comprendido entre el 01 de enero de 2004 al 07 de diciembre de 2004, sino que analizaron otros rangos de fechas diferentes, años completos y, para el caso específico del dictamen rendido por la experta Myriam Mendoza de Tovar, tuvo en cuenta una transferencia para la vigencia del año 2004, cuando lo correcto es que tal transferencia era aplicable para la vigencia del año 2003, por lo que también se declaró la objeción por error grave de ese dictamen.” 37.

Con fundamento en las consideraciones recién trascritas, el Tribunal estimó que (se trascribe): “ha[y] lugar a condenar en abstracto a la CAR, para que la parte demandante en reconvención, por medio del trámite de incidente de liquidación de perjuicios, acredite la cuantía de los aportes que la CAR debió efectuar al Fondo Cuenta, en virtud del convenio 250 de 1997, desde el 01 de enero de 2004 al 07 de diciembre de 2004, junto con los Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: CAR Demandados: Distrito Capital de Bogotá –SDH – DAMA y EAAB Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 24 intereses dispuestos en la Ley 80 de 1993, suma que deberá ser girada al Fondo que se encuentre vigente y que tenga como finalidad el financiamiento del proyecto de descontaminación del Río Bogotá.” Finalmente, el Tribunal dispuso que en los anteriores “términos se considera[ría] liquidado el convenio interadministrativo 250 de 1997.” 38.

En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO: NEGAR la prosperidad de la tacha de falsedad de los testimonios de los señores Gustavo Moreno Montalvo, Fernando Álvarez Rojas, y José Agustín Cortes (…)

SEGUNDO: NEGAR las objeciones por error grave formuladas por la demandada Bogotá D.C., contra el dictamen pericial rendido por la experta Martha Eugenia Fajardo.

TERCERO: NEGAR las objeciones por error grave formuladas por la demandada (…) EAAB, contra el dictamen pericial rendido por la experta Martha Eugenia Fajardo.

CUARTO: DECLARAR que el dictamen pericial rendido por la experta Myriam Mendoza De Tovar, adolece de error grave.

QUINTO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la (…) EAAB.

SEXTO: NEGAR las pretensiones de la demanda principal.

SÉPTIMO: CONDENAR en abstracto a la CAR al pago de los aportes que debió efectuar al Fondo Cuenta, en virtud del convenio 250 de 1997, desde el 01 de enero de 2004 al 07 de diciembre de 2004, junto con los intereses dispuestos en la Ley 80 de 1993, suma que deberá ser girada al Fondo que se encuentre vigente y que tenga como finalidad el financiamiento del proyecto de descontaminación del Río Bogotá. El respectivo incidente para la liquidación de las sumas adeudadas deberá ser promovido por la parte demandante en reconvención, Bogotá D.C., Secretaría Distrital de Ambiente, en la forma y términos que prevé el artículo 172 del C.C.A.

OCTAVO: La liquidación del Convenio Interadministrativo 250 de 1997, se hará en los términos que resulten de la providencia que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto que debe promover la parte demandante en reconvención, Bogotá D.C., Secretaría Distrital de Ambiente.

NOVENO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda de reconvención.

DÉCIMO: ABSTENERSE de condenar en costas. UNCÉDIMO: Por Secretaría liquidar los gastos del proceso y entregar los remanentes al demandante.” 1.6. Recurso de apelación 39. El 19 de noviembre de 2021, la CAR interpuso recurso de apelación17 en contra de la Sentencia de 25 de agosto de 2021. La CAR formuló los siguientes cargos de apelación: 40. 1) “Indebida fundamentación y decisión respecto de la caducidad de la demanda de reconvención”, con base en que (se trascribe): “[E]l Contrato de Concesión 15 de 1994 expresamente establecía que se requería de manifestación expresa por parte del Distrito Capital antes del día 17 de septiembre de 2002 para efectos de su continuación. 17 Índice 270 Samai del Tribunal.

Teniendo en cuenta lo anterior y puesto que el Convenio Interadministrativo 250 de 1997 se encontraba jurídica y fácticamente coligado al Contrato de Concesión 015 de 1994, corrió la misma suerte desde el día 17 de septiembre de 2002. En ese sentido y puesto que la Demanda de Reconvención se presentó solo hasta el día el 23 de noviembre de 2005, se concluye que respecto de ella operó el fenómeno jurídico de la caducidad [d]e la acción.” 41. 2) “El convenio interadministrativo 250 de 1997 se encontraba jurídica y fácticamente coligado al contrato de concesión 015 de 1994, terminado unilateralmente por el Distrito a través del DAMA” e “indebida fundamentación al denegar las pretensiones de la CAR: gastos de inversión no son sinónimo de gastos de funcionamiento”.

En relación con estos cargos, insistió en los argumentos de la demanda principal y la adición que se le introdujo referidos a la propiedad de la CAR sobre los recursos aportados al Fondo Cuenta –así como sobre los rendimientos financieros generados por estos últimos–, al uso que el Distrito Capital de Bogotá podía hacer de dichos recursos y al “excedente” de 61,8 millones de dólares americanos que “se generó” y debe “ser restituido a la CAR por parte del Distrito.” Igualmente, reiteró la afirmación de la demanda principal según la cual (se trascribe): “el Distrito incumplió la obligación de restituir los aportes al FONDO CUENTA [de] los dineros provenientes del [FNR] y de los provenientes de la EAAB, lo que determinó que se cumpliera la condición resolutoria del Convenio Interadministrativo No. 250 de 1997.” 42. 3) “[Al] fallar en primera instancia, el Tribunal no tuvo en cuenta la anulación del Fondo Cuenta por parte de la jurisdicción contencioso administrativa”, con fundamento en que (se trascribe): “El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia proferida el tres (3) de noviembre de 2011, declaró la nulidad de los siguientes decretos: - Decreto 748 de 24 de noviembre de 1995 ‘Por el cual se crea y organiza el FONDO CUENTA denominado Fondo Tratamiento de Aguas Residuales – Río Bogotá para el manejo de los recursos financieros destinados a la descontaminación del Río Bogotá’. - Decreto 451 de 9 de junio de 2000 ‘Por el cual se adiciona el artículo 5° del Decreto Distrital 748 de 1995’, expedidos por el Alcalde Mayor de Bogotá. La referida providencia fue confirmada por el Consejo de Estado, mediante Sentencia del 16 de octubre de 2014 (…) No obstante la anterior declaratoria de nulidad con efectos de cosa juzgada erga omnes, la sentencia impugnada mediante el presente recurso, a los largo [d]e su texto, se fundamentó en los anulados Decretos 748 de 24 de noviembre de 1995 (…) y 451 de 9 de junio de 2000 (…)18 18 En este punto, la CAR trascribió el siguiente aparte de la sentencia de primera instancia (se trascribe): “Ahora, en cuanto a la transferencia a favor del Fondo Cuenta, del 7.5% de los recursos por concepto de impuesto predial, inicialmente transferidos a la CAR, el Decreto Distrital 748 de 1995, por medio del cual se creó el Fondo Cuenta- Fondo Tratamiento de Aguas Residuales-Río Bogotá, para el manejo y contabilización de los recursos financieros destinados a la descontaminación del Río Bogotá, estableció en su artículo 4º, que una de las fuentes para su financiación consistía en los recursos de inversión obligatoria estipulados en el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 (…) En ese orden, en virtud del artículo 44 de la Ley 99 de 1993 y del Decreto 748 de 1995, fue que entre el Distrito de Bogotá y la CAR celebraron el convenio interadministrativo 250 de 1997.” Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: CAR Demandados: Distrito Capital de Bogotá –SDH – DAMA y EAAB Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 13 de 24 De lo expuesto se concluye que evidentemente en la sentencia que ahora se impugna no se tuvo en consideración la anulación de los decretos de creación del FONDO CUENTA, por parte de la Jurisdicción Contenciosa -del mismo Tribunal y del Consejo de Estado- razón más que suficiente para revocar las decisiones desfavorables para la CAR.” 43. 4) “Ausencia de motivación para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda de reconvención”, con fundamento en que (se trascribe): “[E]n la sentencia de primera instancia que se impugna, se accede parcialmente a las pretensiones de la extemporánea demanda de reconvención, sin la más mínima fundamentación ni fáctica ni jurídica, razón suficiente para revocar la decisión contraria a los intereses de la CAR (…) [E]l Tribunal omitió referirse y analizar las excepciones formuladas por la CAR al contestar la demanda de reconvención (…) [E]l Tribunal se limit[ó] a hacer afirmaciones sin detenerse a explicar los argumentos jurídicos que se supone las sustentan (…) [E]n la pretensión tercera [d]e la demanda de reconvención se alude genéricamente a interese[s] moratorios y el tribunal de oficio conden[ó] a ‘los intereses dispuestos en la Ley 80 de 1993’ (…) [E]l Tribunal, al parecer consiente de la nulidad del FONDO CUENTA, determin[ó] de manera vaga e imprecisa que la respectiva suma ‘deberá ser girada al Fondo que se encuentre vigente’ (…) [P]uesto que al parecer teóricamente prosperó la pretensión relacionada con la liquidación judicial, el Tribunal omitió liquidar y se limitó a determinar de manera imprecisa que ‘en estos términos se considera liquidado el convenio interadministrativo 250 de 1997’ (…) [E]l Convenio Interadministrativo 250 de 1997 se encontraba jurídica y fácticamente coligado al Contrato de Concesión 015 de 1994, corrió la misma suerte desde el día 17 de septiembre de 2002 y sin embargo, el Tribunal señal[ó] como fecha final ‘el 07 de diciembre de 2004, de acuerdo con la fecha de liquidación del contrato de concesión No. 015 de 1994’, sin explicar qué tiene que ver la fecha de liquidación del contrato de concesión con la improcedente condena cuando, en realidad, contrato y convenio había[n] terminado en septiembre del 2002.” 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 44. La Sala modificará parcialmente la sentencia apelada, exclusivamente en el sentido de concretar la condena impuesta a la CAR en primera instancia y la liquidación judicial del convenio interadministrativo No. 250 de 1997, y la adicionará en el sentido de declarar no probadas las excepciones propuestas por la CAR frente a la demanda de reconvención: 45. 1) En su recurso de apelación, la CAR afirmó que el contrato de concesión No. 15 de 199419 “expresamente establecía que se requería de manifestación expresa por parte del Distrito Capital antes del día 17 de septiembre de 2002 para efectos de su continuación”, que “[d]icha 19 Folios 1-37 del cuaderno de pruebas 2.

Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: CAR Demandados: Distrito Capital de Bogotá –SDH – DAMA y EAAB Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 14 de 24 manifestación expresa jamás se dio y, en consecuencia, a partir de ese momento, 17 de septiembre de 2002, se terminó el referido contrato”, y que, “puesto que el convenio interadministrativo 250 de 1997 se encontraba jurídica y fácticamente coligado al contrato de concesión 015 de 1994, corrió la misma suerte desde el día 17 de septiembre de 2002.” Por lo anterior, sostuvo, la demanda de reconvención presentada por el Distrito Capital de Bogotá lo fue extemporáneamente. 46.

El contrato de concesión No. 15 de 1994, celebrado entre el Distrito Capital de Bogotá y el consorcio conformado por las sociedades Lyonnaise des Eaux y Degremont S.A., tenía por objeto, de conformidad con su cláusula segunda,20 “el tratamiento de las aguas residuales de Santafé de Bogotá, Distrito Capital, por el sistema de concesión, a través [de] las plantas de El Salitre, Fucha y Tunjuelo”, lo que comprendía la realización, por parte del concesionario, del “diseño, [la] construcción, [el] suministro, [la] instalación, [la] operación, [el] mantenimiento y [la] administración de las referidas plantas”, así como de “la disposición de lodos”.

Según lo establecido en la cláusula novena21 del contrato de concesión No. 15 de 1994, el negocio jurídico tendría un plazo de ejecución de 30 años contados a partir de su firma. 47. Revisado el clausulado del contrato de concesión No. 15 de 1994, particularmente la cláusula tercera,22 se advierte que allí se estipuló que “[e]l objeto del contrato se desarrollar[ía] progresivamente, de conformidad con las etapas y fases definidas en el pliego de condiciones de la licitación”,23 que “el plazo y la remuneración establecid[os] en [el] contrato se ref[erían] exclusivamente” a la primera fase de la primera etapa –esto es, a la primera 20 “Cláusula 2.

OBJETO: El presente contrato tiene por objeto, de acuerdo a las cláusulas del mismo, el tratamiento de las aguas residuales de Santafé de Bogotá, Distrito Capital, por el sistema de concesión, a través [de] las plantas de El Salitre, Fucha y Tunjuelo. Para tal efecto, el CONCESIONARIO, por su cuenta y riesgo, realizará el diseño, [la] construcción, [el] suministro, [la] instalación, [la] operación, [el] mantenimiento y [la] administración de las referidas plantas y ejecutará la disposición de lodos, de conformidad con los términos y condiciones establecid[o]s en el pliego de condiciones de la licitación, el reglamento de la concesión y el presente contrato, a cambio de las compensaciones económicas aquí estipuladas.” 21 “Cláusula

9. PLAZO DE LA CONCESION: La presente concesión se otorga al CONCESIONARIO por treinta (30) años contados a partir de la fecha de perfeccionamiento de este contrato (…)”. 22 “Cláusula

3. DESARROLLO PROGRESIVO DEL OBJETO: El objeto del contrato se desarrollará progresivamente de conformidad con las etapas y fases definidas en el pliego de condiciones de la licitación, sin perjuicio de que el DISTRITO decida dividir cualquier etapa posterior a la PRIMERA en una o varias fases. En tal virtud, el plazo y la remuneración establecid[os] en este contrato se refiere[n] exclusivamente a la PRIMERA ETAPA, FASE I, cuy[os] descripción detallada y cronograma son los determinados en las cláusulas 4 y 5 de éste contrato.

La ejecución de la fase II de la PRIMERA ETAPA, al igual que el desarrollo de las etapas posteriores y de las fases en que éstas se dividan, requerirá de la aprobación previa, expresa y escrita, expedida por el DISTRITO, previo el cumplimiento de las siguientes condiciones: (…)”. 23 El pliego de condiciones de la licitación pública No. 1 de 1994 (folios 158-284 del cuaderno de anexos de la contestación de la demanda principal del Distrito Capital de Bogotá) describía las etapas y fases del contrato en los siguientes términos (se trascribe): “8.

INSTRUCCIONES PARA LA ELABORACION DE LA PROPUESTA TECNICA (…) 8.1 ESQUEMA PREVISTO El esquema de tratamiento previsto consta de tres plantas independientes, localizadas en cada una de las confluencias de los ríos Salitre, Fucha y Tunjuelo con el Río Bogotá (…) 8.6 DESARROLLO DEL SISTEMA DE TRATAMIENTO (…) 8.6.1 ORDEN DE CONSTRUCCION DE LAS PLANTAS Las tres plantas iniciarán su construcción estrictamente en el siguiente orden: primero la planta El Salitre, segundo la planta Fucha y tercero la planta Tunjuelo (…) 8.6.2 ETAPAS DE DESARROLLO (…) 8.6.2.1 PRIMERA ETAPA Esta etapa se refiere exclusivamente a la PLANTA EL SALITRE y contendrá dos fases.

La primera fase corresponde al tratamiento primario y la segunda al tratamiento secundario. A.- FASE I Corresponde a aquella fracción del tratamiento de las aguas residuales de la ciudad de Santafé de Bogotá que generará compromisos y obligaciones con el concesionario (…) B.- FASE II Complementación de la PLANTA EL SALITRE hasta llegar a un nivel de tratamiento secundario para los caudales que hayan recibido tratamiento primario (…) 8.6.2.2 SEGUNDA ETAPA Esta etapa se refiere exclusivamente a la PLANTA FUCHA y contendrá dos fases (…) 8.6.2.3 TERCERA ETAPA Esta etapa se refiere exclusivamente a la PLANTA TUNJUELO y contendrá dos fases (…)”.

En ese orden de ideas, inclusive si –como lo sostiene la CAR– la vigencia del convenio interadministrativo No. 250 de 199724 dependía de la vigencia del contrato de concesión No. 15 de 1994, no le asiste razón a la parte apelante cuando afirma que este último negocio jurídico terminó desde el 17 de septiembre de 2002, ante la falta de una manifestación del Distrito Capital de Bogotá en el sentido de continuar su ejecución. De hecho, está acreditado en el expediente que el contrato de concesión No. 15 de 1994 terminó por decisión unilateral del DAMA, adoptada mediante Resolución No. 2036 de 31 de diciembre de 2003.25-26 49.

El convenio interadministrativo No. 250 de 1997 tenía por objeto, de conformidad con su cláusula primera,27 (1) “la vinculación de la (…) CAR (…) a la coordinación institucional para adelantar las gestiones (…) necesarias para el tratamiento de la contaminación de las aguas del Río Bogotá por los vertimientos del Distrito Capital”; y (2) “la transferencia [del 50%]28 de los recursos que de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 le corresponden del total del recaudo que por concepto de impuesto predial el Distrito Capital le debe transferir.” 50.

Si bien en la cláusula quinta29 del convenio interadministrativo No. 250 de 1997 se pactó que “[s]er[ía] causal de terminación [del] convenio el incumplimiento de las obligaciones estipuladas para las partes”, contrario a lo afirmado por la CAR en la demanda principal y en el recurso de apelación, en virtud del referido negocio jurídico el Distrito Capital de 24 Folios 199-201 del cuaderno de pruebas 2. 25 Folios 134-144 del cuaderno de anexos de la contestación de la demanda principal del Distrito Capital de Bogotá. 26 En la parte resolutiva de la resolución se lee lo siguiente (se trascribe): “Primero: Declarar la terminación unilateral del Contrato de Concesión No. 015 de 1994 con fundamento en el artículo 17 numeral 1° de la Ley 80 de 1993.

Segundo: Ordenar la liquidación del Contrato 015 de 1994 de mutuo acuerdo y subsidiariamente de forma unilateral, y, por consiguiente, el pago de las compensaciones e indemnizaciones a favor del concesionario, así como la aplicación de los mecanismos de ajuste y los reconocimientos mutuos a que haya lugar, de conformidad con las disposiciones legales y contractuales (…)”. 27 “PRIMERA.- OBJETO: El presente convenio tiene por objeto la vinculación de la (…) CAR, en su calidad de autoridad ambiental regional, a la coordinación institucional para adelantar las gestiones técnicas, económicas, ambientales, financieras y administrativas necesarias para el tratamiento de la contaminación de las aguas del río Bogotá por los vertimientos del Distrito Capital.

Así como la transferencia de los recursos que de acuerdo con el artículo 44 de la ley 99 de 1993 le corresponden del total del recaudo que por concepto de impuesto predial el Distrito Capital le debe transferir.” 28 Esto se deduce de las siguientes consideraciones del convenio interadministrativo No. 250 de 1997 (se trascribe): “2).- Que el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 determina el porcentaje ambiental de los gravámenes a la propiedad inmueble que los municipios y distritos deben transferir a las Corporaciones Autónomas Regionales y establece que ‘el cincuenta por ciento (50%) del producto correspondiente al recaudo del porcentaje o de la sobretasa del impuesto predial y de otros gravámenes sobre la propiedad del inmueble, se destinará a la gestión ambiental dentro del perímetro urbano del municipio, distrito o área metropolitana donde haya sido recaudado el impuesto, cuando la población municipal, distrital o metropolitana dentro del área urbana fuere superior a un millón (1.000.000) de habitantes.

Estos recursos se destinarán exclusivamente a inversión’ (…) 6).- Que el Distrito Capital suscribió el Contrato de Concesión No. 015 de 1994, el cual tiene por objeto el tratamiento de las aguas residuales de Santa Fe de Bogotá, D.C.,. por el sistema de concesión, a través de las plantas de El Salitre y Tunjuelo. 7).- Que para cancelación de la remuneración y las compensaciones en favor del concesionario dentro del contrato, el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, mediante el Decreto 748 de 1995, creó un Fondo Cuenta en el que se depositarán todos los recursos destinados a la ejecución del citado proyecto, dentro de los cuales se encuentra el porcentaje establecido en el artículo 44 de la Ley 99 de 1993.” 29 “QUINTA.- Serán causales de terminación de este convenio el incumplimiento de las obligaciones estipuladas para las partes (…)”.

Por otro lado, aunque el convenio interadministrativo No. 250 de 1997 no previó un plazo de ejecución, de su cláusula segunda32 se extrae que, mientras existieran “gastos imputables” al contrato de concesión No. 15 de 1994, el convenio seguiría vigente. 52. El 7 de diciembre de 2004, las partes del contrato de concesión No. 15 de 1994 liquidaron bilateralmente el negocio jurídico, con un saldo a favor del concesionario,33 de donde se sigue que, para esa fecha, aún existían “gastos imputables” al contrato de concesión No. 15 de 1994 a cargo del Distrito Capital de Bogotá. Así las cosas, en la medida en que la demanda de reconvención fue presentada el 23 de noviembre de 2005, dentro de los 2 años siguientes a la fecha de suscripción de la liquidación bilateral del contrato de concesión No. 15 de 1994 que arrojó un saldo final a favor del concesionario, se concluye que la demanda de reconvención formulada por el Distrito Capital de Bogotá en contra de la CAR fue promovida oportunamente, en los términos del numeral 10 del artículo 136 del CCA. 53. 2) La CAR afirmó en la demanda principal que “la propiedad de los recursos de que trata el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 [así como la de los rendimientos financieros generados por estos] es [suya]”, y que “no t[enía] sentido para la corporación hacer el papel de recaudador de la sobretasa ambiental (proveniente del recaudo del impuesto predial del Distrito) para desempeñar el rol de simple pagador de esos mismos recursos al Fondo Cuenta”, apreciación que la Sala no comparte pues, en virtud del convenio interadministrativo No. 250 de 1997, y en concordancia con las funciones a su cargo consagradas en los numerales 6 y 20 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993,34 la CAR se comprometió a transferir al Distrito Capital de Bogotá una parte de las rentas que conforman su patrimonio;35 a saber, el 50% de los 30 Folios 164-172 del cuaderno de pruebas 2. 31 De conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 4 del Decreto Distrital 748 de 1995, entre las “fuentes específicas de los recursos destinados al Fondo Cuenta” se contemplaban “[l]os recursos provenientes de las regalías ordenadas por la Ley 141 de 1994, que crea el [FNR]”, y “[l]os recursos provenientes del Fondo Ambiental de la [EAAB]”. 32 “SEGUNDA.- RECURSOS: La (…) CAR-, transferirá anualmente al Fondo Cuenta el 7.5% del total de los recaudos que por concepto del impuesto predial se produzcan en el Distrito Capital, para efectos de la realización del contrato 015 de 1994 y para los gastos imputables a él, definidos en el Decreto Distrital 748 de 1995 (…)”. 33 Folios 78-124 del tomo I del dictamen pericial rendido por Myriam Mendoza de Tovar. 34 Artículo 31: “Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones: (…) 6) Celebrar contratos y convenios con las entidades territoriales, otras entidades públicas y privadas y con las entidades sin ánimo de lucro cuyo objeto sea la defensa y protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de ejecutar de mejor manera alguna o algunas de sus funciones, cuando no correspondan al ejercicio de funciones administrativas (…) 20) Ejecutar, administrar, operar y mantener en coordinación con las entidades territoriales, proyectos, programas de desarrollo sostenible y obras de infraestructura cuya realización sea necesaria para la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables (…)”. 35 Según el numeral 1 del artículo 46 de la Ley 99 de 1993, constituye una de las rentas que conforman el patrimonio de las corporaciones autónomas regionales: “[e]l producto de las sumas que, por concepto de porcentaje ambiental del impuesto predial, les transferirán los municipios y distritos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 44 de la presente ley.” Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: CAR Demandados: Distrito Capital de Bogotá –SDH – DAMA y EAAB Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 17 de 24 recursos que, “por concepto de porcentaje ambiental del impuesto predial”, el Distrito Capital de Bogotá le transfiere, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley 99 de 1993.36 54.

En el lenguaje común, la acción de trasferir consiste, según la tercera acepción registrada en el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, en “[c]eder a otra persona el derecho, dominio o atribución que se tiene sobre algo.”37 Esta acepción del lenguaje común corresponde, en términos jurídicos, a lo que se denomina una prestación de dar en sentido técnico, la cual, desde los tiempos de Roma, “concierne a la transferencia de la propiedad o a la constitución de otro derecho real.”38 55.

Lo anterior, aunado al hecho de que el Fondo Cuenta al cual la CAR trasfería los recursos era –de conformidad con el parágrafo39 del artículo 1 del Decreto Distrital 748 de 1995– una cuenta del presupuesto anual de rentas e ingresos y de gastos e inversión del Distrito Capital de Bogotá, y a que en la cláusula cuarta40 del convenio interadministrativo No. 250 de 1997 la CAR se obligó a incorporar esos recursos en su presupuesto de gastos, permite a la Sala concluir que, con ocasión de la ejecución del convenio en torno al cual gira la presente controversia, los recursos transferidos por la CAR al Distrito Capital de Bogotá, así como los rendimientos financieros que estos generaron posteriormente, eran y siempre fueron de propiedad del Distrito Capital de Bogotá. 56. 3) A partir de su interpretación de la parte final del parágrafo segundo del artículo 44 de la Ley 99 de 1993 vigente para la fecha de los hechos de 36 Artículo 44 (antes de la modificación introducida al parágrafo segundo por el artículo 110 de la Ley 1151 de 2007): “Establécese, en desarrollo de lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 317 de la Constitución Nacional, y con destino a la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, un porcentaje sobre el total del recaudo por concepto de impuesto predial, que no podrá ser inferior al 15% ni superior al 25.9%.

El porcentaje de los aportes de cada municipio o distrito con cargo al recaudo del impuesto predial será fijado anualmente por el respectivo Concejo a iniciativa del alcalde municipal (…) Dichos recursos se ejecutarán conforme a los planes ambientales regionales y municipales, de conformidad con las reglas establecidas por la presente ley.

Los recursos que transferirán los municipios y distritos a las Corporaciones Autónomas Regionales por concepto de dichos porcentajes ambientales y en los términos de que trata el numeral 1 del artículo 46, deberán ser pagados a estas por trimestres, a medida que la entidad territorial efectúe el recaudo y, excepcionalmente, por anualidades antes del 30 de marzo de cada año subsiguiente al período de recaudación. Las Corporaciones Autónomas Regionales destinarán los recursos de que trata el presente artículo a la ejecución de programas y proyectos de protección o restauración del medio ambiente y los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción. Para la ejecución de las inversiones que afecten estos recursos se seguirán las reglas especiales sobre planificación ambiental que la presente ley establece (…) Parágrafo 2: El 50% del producto correspondiente al recaudo del porcentaje o de la sobretasa del impuesto predial y de otros gravámenes sobre la propiedad inmueble, se destinará a la gestión ambiental dentro del perímetro urbano del municipio, distrito, o área metropolitana donde haya sido recaudado el impuesto, cuando la población municipal, distrital o metropolitana, dentro del área urbana, fuere superior a 1'000.000 habitantes.

Estos recursos se destinarán exclusivamente a inversión.” 37 https://dle.rae.es/transferir. 38 GROSSO, Giuseppe, Las obligaciones: contenido y requisitos de la prestación (traducido del italiano por Fernando HINESTROSA), 2.a ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011, 31. 39 “ARTICULO PRIMERO.- (…)

PARAGRAFO. - Créase, en el Presupuesto Anual de Rentas e Ingresos y de Gastos e Inversión del Distrito Capital - Administración Central, la cuenta ‘FONDO TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES - RIO BOGOTA’.” 40 “CUARTA.- OBLIGACIONES DE LA (…) CAR -, La (…) CAR -, tendrá las siguientes obligaciones; a) Incorporar en el presupuesto anual de ingresos y gastos para la vigencia fiscal de 1997 los recursos del 7.5% del impuesto predial de las rentas que de conformidad con el artículo 44 de la ley 99 de 1993, debe recibir del Distrito Capital, que son objeto del presente convenio; b) Incluir los recursos mencionados dentro de su presupuesto de ingresos y gastos de la vigencia de 1998 y siguientes hasta la ejecución total del proyecto;

PARAGRAFO. - Para todos los efectos a que haya lugar la (…) CAR - hará el registro presupuestal, tanto en ingresos como en gastos sin situación de fondos.” Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: CAR Demandados: Distrito Capital de Bogotá –SDH – DAMA y EAAB Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 18 de 24 la demanda principal –conforme con la cual los recursos allí mencionados debían destinarse “exclusivamente a inversión”–, la CAR considera que los recursos que trasfirió al Distrito Capital de Bogotá en cumplimiento del convenio interadministrativo No. 250 de 1997 únicamente podían destinarse al que denomina “componente de inversión” del contrato de concesión No. 15 de 1994; esto es, a las actividades de “diseño, construcción, suministro [e] instalación” de la PTAR El Salitre, y no a las restantes –entre las cuales menciona las de “administración”, “operación”, “mantenimiento”, “afianzamiento”, “vigilancia” y “pago de intereses a partir de la puesta en marcha”–. 57.

La Sala se aparta de la interpretación de la CAR, por dos razones: (1) en primer lugar, porque el propósito de la parte final del parágrafo segundo del artículo 44 de la Ley 99 de 1993 era que el 50% del “porcentaje ambiental del impuesto predial” fuera destinado a proyectos de inversión pública –no así a gastos de funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales– “dentro del perímetro urbano del municipio, distrito o área metropolitana donde haya sido recaudado el impuesto”, y era un hecho notorio, respaldado por el Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas para el Distrito Capital de Bogotá vigente para la fecha de celebración del convenio interadministrativo No. 250 de 1997,41 que la descontaminación del Río Bogotá era un proyecto de inversión pública contemplado por el Distrito Capital de Bogotá; y (2) en segundo lugar, porque el principio de programación integral que orienta el derecho presupuestal colombiano “postula la necesidad de que cuando se decreten inversiones se tenga el cuidado de presupuestar también los costos de funcionamiento que requerirá su operación.”42 58.

Así las cosas, la Sala concluye que la CAR podía, como efectivamente lo hizo al celebrar con el Distrito Capital de Bogotá el convenio interadministrativo No. 250 de 1997, comprometer el 50% del “porcentaje ambiental del impuesto predial” “para efectos de la realización del contrato 015 de 1994 y para los gastos imputables a él”, sin estar limitado su aporte a las actividades de “diseño, construcción, suministro [e] instalación” de la PTAR El Salitre. 59.

De lo hasta aquí expuesto, se tiene que el Tribunal acertó al negar las pretensiones de la demanda principal tendientes a que se declarara “la propiedad de los recursos girados por la CAR al Fondo Cuenta (…), así como [la de] sus rendimientos financieros”, y a obtener “la restitución de los excedentes que se giraron, (…) junto con sus rendimientos financieros”. 41 El artículo 4 del Decreto Distrital 295 de 1995 (disponible en la página web del Distrito Capital de Bogotá) contemplaba, como un “megaproyecto”, la “Recuperación del Río Bogotá”.

Este “megaproyecto”, al cual también hacía referencia el artículo 34 del mismo decreto, comprendía, entre otras actividades, “la descontaminación hídrica”. 42 RESTREPO, Juan Camilo, Hacienda pública [en línea], 11.a ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2020, sección 12, disponible en: https://www-bibliotecaebook-com.basesbiblioteca.uexternado.edu.co/home.

Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: CAR Demandados: Distrito Capital de Bogotá –SDH – DAMA y EAAB Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 19 de 24 60. 4) La Sala comparte la decisión del Tribunal consistente en acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda de reconvención pues, por un lado, como recién se indicó, las transferencias que la CAR debía realizar al Distrito Capital de Bogotá no estaban limitadas a las actividades de “diseño, construcción, suministro [e] instalación” de la PTAR El Salitre, y mientras existieran “gastos imputables” al contrato de concesión No. 15 de 1994 el convenio interadministrativo No. 250 de 1997 estaría vigente y la CAR seguiría obligada; y, por otro lado, los “gastos imputables” al contrato de concesión No. 15 de 1994 fueron superiores a las transferencias realizadas por la CAR al Distrito Capital de Bogotá: 61.

Está acreditado en el expediente, mediante la certificación del Secretario General y de Asuntos Legales de la CAR de 23 de septiembre de 200443 y la certificación del Gerente de Operaciones de la Fiduciaria Popular S.A. –administradora financiera del Fondo Cuenta, en virtud del contrato de encargo fiduciario No. 4 de 1996 celebrado con la SDH–44 de 3 de octubre de 2005,45 que con ocasión del convenio interadministrativo No. 250 de 1997, la CAR transfirió al Distrito Capital de Bogotá un valor total de $182.320.842.119,oo,46 y que la última transferencia, realizada en febrero de 2004 por valor de $6.190.066.094,oo, correspondió al 50% del “porcentaje ambiental del impuesto predial” recaudado en la vigencia fiscal 2003. 62.

Asimismo, está probado, mediante las órdenes de pago No. 101, 351 y 872 de 2004 y 4 de 2005,47 que el Distrito Capital de Bogotá transfirió a la CAR $40.219.017.166,oo por concepto del 50% del “porcentaje ambiental del impuesto predial” recaudado en la vigencia fiscal 2004. 63. De igual manera, está demostrado, a partir del informe de pagos del Fondo Cuenta elaborado por la Fiduciaria Popular S.A. en agosto de 2005,48 que, con ocasión del contrato de concesión No. 15 de 1994, el Distrito Capital de Bogotá realizó pagos al concesionario por un valor total de $482.258.114.019,16, que al finalizar el año 2003 –último año en el cual la CAR transfirió recursos al Distrito Capital de Bogotá– los pagos acumulados a la fecha ascendían a $253.684.358.485,oo, y que solo en el año 2004 –año a partir del cual la CAR dejó de transferir recursos al Distrito Capital de Bogotá– se realizaron pagos por un valor de $228.573.755.534,16. 64.

Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que existía mérito para que el Tribunal estimara que “la obligación de pago insatisfecha de los aportes por parte de la CAR al Fondo Cuenta se encuentra acreditada 43 Folio 53 del cuaderno principal 1 del Tribunal. 44 Folios 176-190 del cuaderno de pruebas 2. 45 Folios 107-108 del cuaderno de anexos de la adición de la demanda principal. 46 $16.823.846.902,oo en 1997, $46.671.417.419,oo el 27 de diciembre de 1999, $25.128.622.688,oo el 26 de diciembre de 2000, $26.970.327.766,oo el 28 de diciembre de 2001, $30.451.061.250,oo el 30 de diciembre de 2002, $30.085.500.000,oo el 30 de diciembre de 2003 y $6.190.066.094,oo el 23 de febrero de 2004. 47 Folios 23-26 del cuaderno de pruebas 8. 48 Folios 109-117 del cuaderno de anexos de la adición de la demanda principal.

Ahora bien, aunque el Tribunal consideró que “ha[bía] lugar a condenar en abstracto a la CAR”, la Sala estima que, a partir de las órdenes de pago ya citadas, resulta posible establecer “la cuantía de los aportes que la CAR debió efectuar al Fondo Cuenta (…) desde el 01 de enero de 2004 al 07 de diciembre de 2004”. En efecto, las referidas órdenes de pago acreditan que el Distrito Capital de Bogotá transfirió a la CAR $40.219.017.166,oo por concepto del 50% del “porcentaje ambiental del impuesto predial” recaudado en la vigencia fiscal 2004. 66.

Así las cosas, en aplicación del principio de economía procesal, para no prolongar un proceso que ya ha cursado más de 20 años ante la jurisdicción, se modificará la condena impuesta a la CAR en abstracto “al pago de los aportes que debió efectuar al Fondo Cuenta (…) desde el 01 de enero de 2004 al 07 de diciembre de 2004” y, en su lugar, se fijará su valor en un monto de $37.581.704.564,95.49 67. 5) Alcanzado este punto, pasa la Sala a ocuparse del reparo según el cual “el Tribunal omitió referirse y analizar las excepciones formuladas por la CAR al contestar la demanda de reconvención”: 68.

Las excepciones de mérito que la CAR denominó “cumplimiento de las obligaciones a cargo de la CAR”, “titularidad de la CAR de los recursos aportados al proyecto del contrato 015 de 1994”, “indebida destinación de recursos de la CAR”, “restitución de excedentes y demás sumas destinadas al proyecto de descontaminación del Río Bogotá a través de la liquidación”, “propiedad de la (…) PTAR El Salitre, la cual debe quedar materializada en la liquidación solicitada en la demanda principal”, “terminación de ejecutoria del convenio interadministrativo No. 250 de 1997 y por lo tanto necesidad de su liquidación” e “inexistencia de parte contractual de la CAR en el contrato de concesión 015 de 1994 y por lo tanto de responsabilidad directa o indirecta en su ejecución” giraron en torno al cumplimiento del objeto del convenio interadministrativo No. 250 de 1997 por parte de la CAR, a la propiedad de la CAR sobre los recursos aportados al Fondo Cuenta –así como sobre los rendimientos financieros generados por estos últimos–, al uso que el Distrito Capital de Bogotá podía hacer de dichos recursos, al dominio de la CAR sobre la PTAR El Salitre,50 a la terminación del contrato de concesión No. 15 de 1994 y del convenio interadministrativo No. 250 de 1997 y a la liquidación de este último, y al hecho de que la CAR no era parte en el contrato de concesión No. 15 de 1994. 49 El año 2004 tuvo 366 días.

Entre el 1 de enero y el 7 de diciembre de 2004 transcurrieron 342 días. El Distrito Capital de Bogotá transfirió a la CAR $40.219.017.166,oo por concepto del 50% del “porcentaje ambiental del impuesto predial” recaudado en la vigencia fiscal 2004. Esta última cifra, dividida en 366 días, arroja un valor diario de $109.888.025,04. El valor diario del 50% del “porcentaje ambiental del impuesto predial” recaudado en la vigencia fiscal 2004 multiplicado por los 342 días transcurridos entre el 1 de enero y el 7 de diciembre de 2004 da un total de $37.581.704.564,95. 50 Este punto no fue objeto del recurso de apelación y por esa razón la Sala no se refirió a él. Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: CAR Demandados: Distrito Capital de Bogotá –SDH – DAMA y EAAB Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 21 de 24 69.

Si bien los anteriores aspectos fueron abordados y desestimados por el Tribunal en la decisión de primera instancia –decisión respaldada por la Sala en esta providencia–, no fueron objeto de pronunciamiento en su parte resolutiva. En consecuencia, y, de conformidad con los incisos segundo y cuarto del artículo 16451 del CCA, se adicionará la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar no probadas las referidas excepciones propuestas por la CAR frente a la demanda de reconvención. 70. 6) La Sala también comparte la condena a la CAR al pago de “los intereses dispuestos en la Ley 80 de 1993”, pues el convenio interadministrativo No. 250 de 1997 se trató de un convenio celebrado, antes de la vigencia del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, por dos entidades sometidas en sus negocios al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.52 En ese sentido, y en la medida en que las partes no acordaron una tasa de interés moratoria, resulta aplicable supletivamente la del “doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado” consagrada en el inciso segundo del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993. 71.

En consideración a que la obligación a cargo de la CAR no estaba sometida a plazo, y a que el 16 de marzo de 2006,53 mediante la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención, la CAR fue constituida en mora de conformidad con el numeral 3 del artículo 160854 del Código Civil, nuevamente en aplicación del principio de economía procesal, la Sala procederá a calcular los intereses moratorios causados sobre el valor de $37.581.704.564,95, desde el 16 de marzo de 2006 hasta la fecha de esta sentencia, a una tasa del “doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”, y en atención a lo establecido en el artículo 155 del Decreto 679 de 1994 –vigente para la fecha de los hechos de la demanda de reconvención–.

El cálculo arroja un resultado de $129.428.944.886,91, el cual se explica en el siguiente cuadro: 51 Artículo 164: “(…) En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada (…) El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus.” 52 En relación con el sometimiento de las corporaciones autónomas regionales al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública antes de la vigencia del artículo 24 de la Ley 1150 de 2007, puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de junio de 2005, exp. 17.478. 53 Folio 11 del cuaderno de la demanda de reconvención. 54 Artículo 1608: “El deudor está en mora: (…) 3.

En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” 55 Artículo 1: “De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año anterior.

En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos.” Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: CAR Demandados: Distrito Capital de Bogotá –SDH – DAMA y EAAB Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 22 de 24 VALOR HISTÓRICO $37.581.704.564,95 DESDE HASTA DÍAS DE MORA VARIACIÓN IPC AÑO ANTERIOR VARIACIÓN PROPORCIONAL IPC AÑO ANTERIOR FACTOR DE ACTUALIZACIÓN VALOR HISTÓRICO ACTUALIZADO TASA DE INTERÉS ANUAL TASA DE INTERÉS DIARIA EXPRESADA EN DECIMALES VALOR INTERESES PERIODO 16/03/2006 31/12/2006 291 4,85% 3,87% 1,0387 $39.036.116.531,61 12,00% 0,000328767 $3.734.633.130,76 1/01/2007 31/12/2007 365 4,48% 4,48% 1,0448 $40.784.934.552,23 12,00% 0,000328767 $4.894.191.799,60 1/01/2008 31/12/2008 366 5,69% 5,69% 1,0569 $43.105.597.328,25 12,00% 0,000327869 $5.172.672.429,43 1/01/2009 31/12/2009 365 7,67% 7,67% 1,0767 $46.411.796.643,33 12,00% 0,000328767 $5.569.415.202,70 1/01/2010 31/12/2010 365 2,00% 2,00% 1,0200 $47.340.032.576,20 12,00% 0,000328767 $5.680.803.506,75 1/01/2011 31/12/2011 365 3,17% 3,17% 1,0317 $48.840.711.608,86 12,00% 0,000328767 $5.860.884.977,92 1/01/2012 31/12/2012 366 3,73% 3,73% 1,0373 $50.662.470.151,87 12,00% 0,000327869 $6.079.497.299,75 1/01/2013 31/12/2013 365 2,44% 2,44% 1,0244 $51.898.634.423,58 12,00% 0,000328767 $6.227.835.689,69 1/01/2014 31/12/2014 365 1,94% 1,94% 1,0194 $52.905.467.931,39 12,00% 0,000328767 $6.348.655.702,07 1/01/2015 31/12/2015 365 3,66% 3,66% 1,0366 $54.841.808.057,68 12,00% 0,000328767 $6.581.016.500,77 1/01/2016 31/12/2016 366 6,77% 6,77% 1,0677 $58.554.598.463,19 12,00% 0,000327869 $7.026.552.834,43 1/01/2017 31/12/2017 365 5,75% 5,75% 1,0575 $61.921.487.874,82 12,00% 0,000328767 $7.430.578.018,65 1/01/2018 31/12/2018 365 4,09% 4,09% 1,0409 $64.454.076.728,90 12,00% 0,000328767 $7.734.488.659,61 1/01/2019 31/12/2019 365 3,18% 3,18% 1,0318 $66.503.716.368,88 12,00% 0,000328767 $7.980.445.398,98 1/01/2020 31/12/2020 366 3,80% 3,80% 1,0380 $69.030.857.590,90 12,00% 0,000327869 $8.283.704.112,04 1/01/2021 31/12/2021 365 1,61% 1,61% 1,0161 $70.142.254.398,11 12,00% 0,000328767 $8.417.069.931,56 1/01/2022 31/12/2022 365 5,62% 5,62% 1,0562 $74.084.249.095,29 12,00% 0,000328767 $8.890.109.261,72 1/01/2023 31/12/2023 365 13,12% 13,12% 1,1312 $83.804.102.576,59 12,00% 0,000328767 $10.056.491.596,86 1/01/2024 11/09/2024 255 9,28% 6,47% 1,0647 $89.226.228.013,29 12,00% 0,000327869 $7.459.898.833,62 TOTAL $129.428.944.886,91 72. 7) Las decisiones hasta el momento adoptadas conducen a la Sala a modificar la decisión de liquidar judicialmente el convenio interadministrativo No. 250 de 1997, en el sentido de incluir como saldo a favor del Distrito Capital de Bogotá y a cargo de la CAR la suma de $167.010.649.451,86, resultado de sumar la condena de $37.581.704.564,95 por concepto del “pago de los aportes que debió efectuar al Fondo Cuenta (…) desde el 01 de enero de 2004 al 07 de diciembre de 2004” y el monto de $129.428.944.886,91 por concepto de intereses moratorios causados sobre la anterior. 73. 8) Para finalizar, la Sala precisa que el hecho de que la sentencia de primera instancia no hubiera tenido “en consideración la anulación [del] decreto de creación del Fondo Cuenta” y hubiera hecho referencia a él no es una “razón más que suficiente para revocar las decisiones desfavorables para la CAR”, puesto que el Decreto 748 de 1995 estuvo vigente mientras fue ejecutado el convenio interadministrativo No. 250 de 1997, y su anulación solo se produjo muchos años después, mediante Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 3 de noviembre de 2011, confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante Sentencia de 16 de octubre de 2014.56 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de octubre de 2014, exp. 25000-23-24-000-2010-000563-01.

Sin perjuicio de lo anterior, y en atención a la declaratoria de nulidad del Decreto 748 de 1995, se modificará la decisión del Tribunal según la cual la condena impuesta a la CAR “deberá ser girada al fondo que se encuentre vigente y que tenga como finalidad el financiamiento del proyecto de descontaminación del Río Bogotá” y, en su lugar, se dispondrá que el pago de la condena se haga al Distrito Capital de Bogotá y “con destino al programa de descontaminación del Río Bogotá”, según fue solicitado en la pretensión segunda de la demanda de reconvención. 2.2.

Sobre la condena en costas 75. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. 3. DECISIÓN 76. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE Y ADICIONAR la Sentencia de 25 de agosto de 2021, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así: “PRIMERO: NEGAR la prosperidad de la tacha de falsedad de los testimonios de los señores Gustavo Moreno Montalvo, Fernando Álvarez Rojas, y José Agustín Cortes (…)

SEGUNDO: NEGAR las objeciones por error grave formuladas por la demandada Bogotá D.C., contra el dictamen pericial rendido por la experta Martha Eugenia Fajardo.

TERCERO: NEGAR las objeciones por error grave formuladas por la demandada (…) EAAB, contra el dictamen pericial rendido por la experta Martha Eugenia Fajardo.

CUARTO: DECLARAR que el dictamen pericial rendido por la experta Myriam Mendoza De Tovar, adolece de error grave.

QUINTO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la (…) EAAB.

SEXTO: NEGAR las pretensiones de la demanda principal.

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito formuladas por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR frente a la demanda de reconvención.

OCTAVO: CONDENAR a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR al pago de $37.581.704.564,95 por concepto de los aportes que debió efectuar al Fondo Cuenta, en virtud del convenio 250 de 1997, desde el 01 de enero de 2004 al 07 de diciembre de 2004, junto con la suma de $129.428.944.886,91 por concepto de intereses moratorios dispuestos en la Ley 80 de 1993, suma que deberá ser girada al Distrito Capital de Bogotá con destino al programa de descontaminación del Río Bogotá. Radicación: 25000-23-26-000-2004-00202-02 (68.621) Demandante: CAR Demandados: Distrito Capital de Bogotá –SDH – DAMA y EAAB Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 24 de 24 NOVENO: DECLARAR judicialmente liquidado el convenio interadministrativo No. 250 de 1997, con un saldo de $167.010.649.451,86 a favor del Distrito Capital de Bogotá.

DÉCIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda de reconvención.

UNDÉCIMO: ABSTENERSE de condenar en costas.

DUODÉCIMO: Por Secretaría liquidar los gastos del proceso y entregar los remanentes al demandante.”

SEGUNDO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Salvamento de voto parcial Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA