Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-00865-01 (6904-2023) Demandante: Adicxon Arístides Moreno García Demandados: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales para el personal docente.
Prescripción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Adicxon Arístides Moreno García presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio del Fomag frente a la petición presentada el 4 de marzo de 2018 en el que solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías 1 En lo que sigue Fomag 2 En adelante CPACA. 2 Radicado 05001-23-33-000-2021-00865-01 (6904-2023) Demandante: Adicxon Arístides Moreno García parciales establecida en la Ley 1071 del 2006. 2.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el pago de la sanción por mora equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo contados desde los 70 días hábiles después de radicada la solicitud de cesantías parciales y hasta cuando se hizo efectivo el pago; ii) el ajuste del valor de la condena de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA; iii) el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; y iv) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. «El 14 de noviembre de 2014», Adicxon Arístides Moreno García solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. 3.2. Mediante la Resolución 201500298062 del 25 de septiembre de 2015 la subsecretaria administrativa de la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia le reconoció y liquidó la prestación solicitada por la suma de $12’051.367; decisión que le fue notificada personalmente el 30 de septiembre de esa anualidad. 3.3.
La entidad incumplió el plazo máximo con el que contaba para llevar a cabo el pago definitivo de las cesantías, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que dicho valor fue pagado el 3 de septiembre de 2018. 3.4. El 4 de marzo de 2018 presentó reclamación administrativa ante el Fomag a través de la cual solicitó el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de las cesantías reconocidas en la anterior resolución comoquiera que la entidad demandada tenía hasta el «27 de febrero de 2015» para efectuar el pago, lo que ocurrió hasta el 3 de septiembre de 2018, adeudándole 1106 días de mora.
A lo que la citada entidad guardó silencio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: 3 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_05001233300020210086(.zip) NroActua 2, 002 DEMANDA ADIXON MORENO GRACIA20210512_16591288.pdf, folios 2 al 16. 3 Radicado 05001-23-33-000-2021-00865-01 (6904-2023) Demandante: Adicxon Arístides Moreno García 5.1.
La indemnización moratoria prevista por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida para resarcir los daños causados por el incumplimiento en el pago de la liquidación del auxilio de cesantías. 5.2. Si bien la Ley 244 de 1995 fue modificada por la Ley 1071 de 2006, es claro que la intención del legislador fue buscar que una vez el servidor quedara cesante en su empleo pudiera obtener pronto los recursos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo.
Fue así como inicialmente la sanción solo hacía referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, la protección fue ampliada a las cesantías parciales, por lo que resulta ser un imperativo legal que la entidad demandada desconoció. 5.3. El Fomag desconoció las citadas normas, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos y que establecieron un término perentorio para su reconocimiento, esto es de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
En el caso particular, la sanción por mora se configuró a partir de los 70 días hábiles después de radicada la solicitud. 1.2. Contestación de la demanda 6. La nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente4: 6.1. La Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, son normas de carácter especial, las cuales prevén el procedimiento exclusivo para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual se determinan claramente las etapas, los términos y demás formalidades para ese efecto.
Todas las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo no pueden sujetarse a otro procedimiento diferente, pues es el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 la norma que define esta situación, imponiendo la obligación especial de pagar las cesantías a los docentes. En dichas normas, no se estipuló ninguna sanción por mora en el pago de las cesantías para los educadores. 4 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_05001233300020210086(.zip) NroActua 2, 008 MEMORIAL CONTESTACION DEMANDA CON CONSTANCIA DE PAGO.pdf, folios 2 al 13. 4 Radicado 05001-23-33-000-2021-00865-01 (6904-2023) Demandante: Adicxon Arístides Moreno García 6.2.
De la lectura del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 no es posible concluir que dicha norma sea aplicable de manera directa a los docentes del Fomag, pues desarrolla los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sin especificar si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficial. 6.3.
Según el procedimiento exclusivo previsto para el reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al Fomag, el pago se realiza cuando exista disponibilidad presupuestal y, en atención, al orden cronológico de aprobación y recepción «esta sujeción, es la que precisamente influye en el pago tardío que aduce la demandante». 6.4.
Por tratarse de una penalidad de carácter económica y comoquiera que no tiene como intención compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo, no es posible el ajuste a valor presente de la sanción moratoria. 7. Propuso las siguientes excepciones: i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; ii) improcedencia de la indexación de las condenas; iii) prescripción; iv) compensación; y v) la genérica e innominada. 1.3.
La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia proferida el 12 de julio de 2023 declaró la nulidad del acto acusado y en consecuencia ordenó el pago a favor de Adicxon Arístides Moreno García una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago oportuno de sus cesantías parciales, en los términos de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 27 de junio de 2015 y el 21 de noviembre de 2017. 9.
Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos5: 9.1. Si bien el demandante manifestó que el 14 de noviembre de 2014 solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de las cesantías, lo cierto es que según la Resolución 201500298062 del 25 de septiembre de 2015, el día «en que la demandante solicitó las cesantías definitivas allí reconocidas» (sic) corresponde al 11 de marzo de 2015, «máxime que el número plasmado en el formato aportado a folio 25 del archivo digital 002 del expediente no concuerda con el número de radicado que según la entidad le fue asignado a la solicitud en comento» (sic). 5 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_05001233300020210086(.zip) NroActua 2, 017 000-2021- 00865 sancion x mora concede.pdf. 5 Radicado 05001-23-33-000-2021-00865-01 (6904-2023) Demandante: Adicxon Arístides Moreno García 9.2.
Ahora, del acto de reconocimiento se tiene que el 11 de marzo de 2015, el demandante solicitó ante el Fomag el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, lo que implica que la entidad contaba con un plazo de 70 días para materializar el pago correspondiente, pero solo fue puesto a disposición del docente a partir del 22 de noviembre de 2017; consignación que ante la falta de cobro se reprogramó para el 22 de febrero de 2018.
Así, la mora se causó entre 27 de junio de 2015 y el 21 de noviembre de 2017. 9.3. Comoquiera que entre la reclamación de la sanción moratoria y la fecha en que esta se hizo exigible no transcurrieron más 3 años, no operó el fenómeno de la prescripción. 9.4. De acuerdo con la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 proferida por la Sala plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado6, la sanción moratoria y la indexación son fenómenos excluyentes entre sí, por lo que no resulta procedente la indexación de la condena. 9.5.
No hay lugar a condenar en costas, por cuanto no se demostró la ocurrencia de gastos ordinarios de proceso en esta instancia, así como tampoco conducta procesal que las justifique. 1.4. El recurso de apelación 10. La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación en cual solicitó revocar la sentencia, toda vez que el a quo erró respecto de la prescripción, puesto que la fecha en que se hizo exigible la obligación fue «el 27 de febrero de 2015, por lo tanto, el accionante debía realizar la solicitud hasta el día 26 de febrero de 2018»; no obstante, la reclamación se realizó el 3 de abril de 2018, esto es vencido el término de oportunidad7. 1.5.
Intervenciones en segunda instancia 11. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 6 Sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01.
Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_05001233300020210086(.zip) NroActua 2, 019 MEMORIAL - RECURSO DE APELACIÓN.pdf. 6 Radicado 05001-23-33-000-2021-00865-01 (6904-2023) Demandante: Adicxon Arístides Moreno García 1.6. Concepto del Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de estado no emitió concepto. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13. Con fundamento en el argumento expuesto en el escrito de apelación8, el problema jurídico se circunscribe en determinar si en el presente asunto ¿operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales del demandante, reconocidas por la entidad demandada a través de la Resolución 201500298062 del 25 de septiembre de 2015? 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Docentes oficiales 14. El artículo 39 de la Ley 91 de 198910 dispuso la creación del Fomag, como una cuenta especial de la nación sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos deberían ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. 15.
Respecto de los docentes afiliados al Fomag, la norma en cita determinó que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación quedarían automáticamente afiliados a este, asimismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran con los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 16.
En relación con la finalidad del Fomag, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 8 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 9 «ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad». 10 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 7 Radicado 05001-23-33-000-2021-00865-01 (6904-2023) Demandante: Adicxon Arístides Moreno García 1989, determinó que esta entidad se encargaría de realizar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados; sin embargo, dejó en cabeza de la nación el reconocimiento de dichas prestaciones, es decir que el fondo únicamente las pagaría11. 17.
Posteriormente, el gobierno nacional mediante Decreto 1775 de 199012, reglamentó su funcionamiento, para lo cual, en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes, precisó que las solicitudes debían ser radicadas ante la oficina de prestaciones sociales del respectivo fondo educativo regional, el que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento. 18.
No obstante, más adelante, el artículo 56 de la Ley 962 de 200513, dispuso que las prestaciones sociales pagadas por el Fomag serían reconocidas «mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial», trámite que fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 200514. 19. En virtud de la normativa aludida, esta Subsección ha señalado que los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del Fomag, son actos administrativos complejos, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo)15. 20.
Como se señaló, el pago de las cesantías, parciales o definitivas, estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, pero 11 Según el artículo 9 de la Ley 91 de 1989. 12 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989». 13 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». 14 «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 8 Radicado 05001-23-33-000-2021-00865-01 (6904-2023) Demandante: Adicxon Arístides Moreno García también, adoptó términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos16. 21.
Por ejemplo, en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1 de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2005, en cuanto i) el sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto de reconocimiento de cesantías definitivas y iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. 22.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y previó una sanción por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: «Mora en el pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». 23. Comoquiera que las aludidas normas no señalaron como beneficiarios en concreto al personal docente, esto motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 16 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 9 Radicado 05001-23-33-000-2021-00865-01 (6904-2023) Demandante: Adicxon Arístides Moreno García 201717, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». 24.
A su vez, esta Sección profirió el fallo CE-SUJ-SII-012-201818, en el que sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales19, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley».
De manera que unificó la jurisprudencia, «para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías». 25. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 17 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 19 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 10 Radicado 05001-23-33-000-2021-00865-01 (6904-2023) Demandante: Adicxon Arístides Moreno García ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley20 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». 26. Por último, la Sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA». 27. A partir de lo anterior, esta corporación ha señalado que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201721) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201822); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de 20 Artículo 69 CPACA. 21 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 11 Radicado 05001-23-33-000-2021-00865-01 (6904-2023) Demandante: Adicxon Arístides Moreno García cesantías definitivas o parciales23. 2.3.
Caso concreto 28. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 28.1. El 14 de noviembre de 2014, bajo el radicado 201400547417, Adicxon Arístides Moreno García «anexó» ante la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio «la documentación requerida para tramitar las cesantías parciales como docente»24. 28.2. A través de la Resolución 201500298062 del 25 de septiembre de 201525, suscrita por la subsecretaria administrativa de la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia, en representación del Fomag, le reconoció la prestación reclamada y se ordenó un pago su favor por concepto de «anticipo de cesantías» de la siguiente manera: «Mediante solicitud radicada bajo el número 2015-CES-005185 del 11 de marzo de 2015 el señor ADICXON ARISTIDES MORENO GRACIA, identificad (…), solicita el reconocimiento y pago de las Cesantías Parciales para compra de vivienda.
Según el certificado expedido por la (el) SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE ANTIOQUIA, el peticionario comprueba que prestó sus servicios por 9 años, 5 meses, 9 días, lapso comprendido entre el 22 de julio de 2024 y el 30 de diciembre de 2013, para un total de 3399 días laborados; menos 0 días de interrupciones, quedando el total de 3399 días a liquidar en forma continua, el (la) docente labora en el (la) INSTITUCIÓN EDUCATIVA ANTONIO ROLDAN BETANCUR del municipio de BRICEÑO como docente de vinculación Departamental, Sistema General de Participaciones.
Según certificaciones anexas al peticionario se le liquidaron cesantías así: AÑO VALOR CESANTÍAS ($) AÑO VALOR CESANTÍAS ($) AÑO VALOR CESANTÍAS ($) 1990 $ 2002 $ 2014 1991 $ 2003 $ 2015 1992 $ 2004 $364.516 2016 1993 $ 2005 $949.605 2017 1994 $ 2006 $997.087 1995 $ 2007 $1.041.957 1996 $ 2008 $1.185.647 1997 $ 2009 $1.473.797 1998 $ 2010 $1.422.166 1999 $ 2011 $1.467.250 2000 $ 2012 $1.540.490 Cesantías $ 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de julio de 2021, radicado 05001-23-33-000-2016-01673-01 (1606-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_05001233300020210086(.zip) NroActua 2, 002 DEMANDA ADIXON MORENO GRACIA20210512_16591288.pdf, folio 25. 25 Ibidem, folios 26 al 31. 12 Radicado 05001-23-33-000-2021-00865-01 (6904-2023) Demandante: Adicxon Arístides Moreno García FNA 2001 $ 2013 $1.608.852 + Intereses FNA $ TOTAL CESANTIAS $12.051.367 Se liquidaron las cesantías correspondientes al periodo 22 de julio de 2024 al 30 de diciembre 2013, por valor de $12.051.367. 29.
Según certificación expedida por LA SECRETARIA DEL RECURSO HUMANO Y/O EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al peticionario se le han cancelado por concepto de anticipos de cesantías la suma de: ANTICIPOS RESOLUCIÓN FECHA RESOL VALOR ENTIDAD $ FONDO VIVIENDA- DPTO $ FNPSM Para un total de $, valor que debe descontarse de la presente resolución, quedando un saldo de cesantías por valor de $12.051.137.
Adeuda a RUBEN DARIO GÓMEZ MARTÍNEZ (…), por concepto de COMPRA DE VIVIENDA, la suma de $25.000.000. Son normas aplicables entre otras la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 1775 de 1990, Ley 962 de 2005 y su Decreto 1075 de 2015, Ley 1071 de 2006 y los acuerdos emanados del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En sentencia SU.014/02 del 23-01-2002, artículos sexto y séptimo, la Corte Constitucional obliga al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria la Previsora S.A., a no condicionar el reconocimiento de las cesantías Parciales a la existencia de disponibilidad presupuestal. En consecuencia, previo visto bueno a la liquidación por parte de la Fiduciaria La Previsora, del trámite de las solicitudes de cesantía parcial, estas deben ser reconocidas mediante acto administrativo de acuerdo a lo ordenado por la sentencia de la Corte Constitucional, sin tener en cuenta la disponibilidad presupuestal, liquidando la cesantía parcial y emitiendo la resolución que reconoce o niega la prestación. Surtido el trámite anterior, el expediente queda en listado de espera de la correspondiente disponibilidad presupuestal.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no cuenta con los recursos suficientes para el pago de todas las cesantías parciales que se encuentran en trámite. El pago de ésta prestación se realizará una vez se evacuen las solicitudes que le anteceden y exista presupuesto para el pago, tal como lo señala el artículo 14 de la Ley 344 de 1996.
(…) 13 Radicado 05001-23-33-000-2021-00865-01 (6904-2023) Demandante: Adicxon Arístides Moreno García Por lo anteriormente expuesto, la Subsecretaria Administrativa de la Secretaría de Educación de Antioquia,
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: RECONOCER UN ANTICIPO DE CESANTÍAS, a favor del señor ADICXON MORENO GRACIA (…) por la suma de $12.051.367, que le corresponde por el tiempo de servicios como docente departamental, sistema general de participaciones.
ARTÍCULO SEGUNDO: De la suma reconocida descontar $, por concepto de anticipos de cesantías parciales ya pagadas, quedando como saldo $12.051.367; del cual se girará la suma de $12.051.367 como anticipo de cesantías para COMPRA DE VIVIENDA, descontando por embargo la suma de $, quedando un saldo neto a reconocer por $12.051.367 valor que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la entidad fiduciaria a RUBEN DARIO GÓMEZ MARTÍNEZ (…), según acuerdo suscrito entre la Nación y esta entidad.
PARÁGRAFO: EL pago se realizará cuando le corresponda el turno y exista la disponibilidad presupuestal, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa (…)» (sic). 29.1. La anterior resolución fue notificada personalmente al demandante el 30 de septiembre de 201526. 29.2. Por medio de la Resolución 201500357290 del 28 de diciembre de 2015 la subsecretaria administrativa de la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia, en representación del Fomag aclaró el acto de reconocimiento de cesantías parciales descrito en anterioridad, en el sentido de indicar que el nombre completo del docente correspondía a Adicxon Arístides Moreno García27. 29.3.
El 22 de noviembre de 201728, el valor reconocido por concepto de cesantías parciales quedó a disposición del interesado; no obstante, por falta de cobro se «reprogramó nuevamente el 22 de febrero de 2018, por valor de $12,051.367» (sic). 29.4. Mediante escritos del 7 de febrero de 201829, el demandante le solicitó a la Fiduprevisora la programación del pago de las cesantías parciales, toda vez que «[e]n múltiples ocasiones (14-11-2014) [ha] reclamado y hasta la fecha no han pagado dichos dineros, aduciendo un error en el nombre de dicha resolución». 26 Ibidem, folio 32. 27 Ibidem, folios 33 y 34. 28 Según la certificación de pago de cesantía suscrita el 21 de septiembre de 2021 por la vicepresidencia del Fondo de Prestaciones del Magisterio-Fiduprevisora S.A. Visible en samai, Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_05001233300020210086(.zip) NroActua 2 índice 2, 008 MEMORIAL CONTESTACION DEMANDA CON CONSTANCIA DE PAGO.pdf, folio 16. 29 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_05001233300020210086(.zip) NroActua 2, 002 DEMANDA ADIXON MORENO GRACIA20210512_16591288.pdf, folios 39 y 40. 14 Radicado 05001-23-33-000-2021-00865-01 (6904-2023) Demandante: Adicxon Arístides Moreno García 29.5.
La anterior petición fue resuelta por la entidad con el Oficio 20180910210071 del 9 de febrero de 2018, a través del cual se le informó al docente que «se reprogramó el PAGO DE LA CESANTÍA PARCIAL PARA COMPRA-PRESUPUESTO ORDINARIO para el cobro el día 24-02-2018 en el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA YARUMAL»30(sic). 29.6. El 9 de marzo de 2018, a través del Banco Agrario de Colombia, sucursal Yarumal (Antioquia), se expidió el cheque a favor de Rubén Darío Gómez Martínez por la suma de doce millones cincuenta y un mil trecientos sesenta y siete pesos ($12’051.357) dispuesta en el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales31. 29.7.
A través del escrito del 4 de marzo de 201832, solicitó a Ministerio de Educación Nacional y al Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales; no obstante, frente a las peticiones se guardó silencio por parte de ambas entidades. 2.3.1. Análisis sustancial del caso concreto 30.
En el presente asunto el a quo accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó al Fomag reconocer y pagar a Adicxon Arístides Morales García, una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la mora del pago oportuno de sus cesantías parciales, en los términos de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 27 de junio de 2015 y el 21 de noviembre de 2017. 31.
En el recurso de apelación la entidad demandada, manifestó su desacuerdo con la condena, toda vez que, a su juicio, operó el fenómeno de la prescripción, en la medida en que la fecha en que se hizo exigible la obligación fue «el 27 de febrero de 2015», razón por la cual el accionante tenía hasta el 26 de febrero de 2018 para presentar la reclamación en forma oportuna. 32.
Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado, se evidencia que el demandante solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales el 11 de marzo de 2015, tal y como lo evidenció el tribunal, toda vez que el número de radicación contenido en el escrito de anexo de documentos radicados por el demandante ante 30 Ibidem, folio 37. 31 De acuerdo con la copia del comprobante de transición y el cheque No. 0060446640 expedido por el Banco Agrario De Colombia, sucursal Yarumal, visibles en samai, índice 2, 002 DEMANDA ADIXON MORENO GRACIA20210512_16591288.pdf, folios 35 y 36. 32 Samai, índice 2, 002 DEMANDA ADIXON MORENO GRACIA20210512_16591288.pdf, folios 22 al 24. 15 Radicado 05001-23-33-000-2021-00865-01 (6904-2023) Demandante: Adicxon Arístides Moreno García la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio para el trámite de las cesantías parciales no coincide con los datos de la Resolución 201500298062 del 25 de septiembre de 2015, por medio la cual la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia, en representación del Fomag, le reconoció la prestación reclamada y ordenó un pago a su favor por concepto de «anticipo de cesantías».
Además, esta decisión del a quo, no fue cuestionada por el demandante. 33. Bajo tal panorama y para contabilizar el plazo para la exigibilidad de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías parciales se tendrán en cuenta las reglas fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018 antes citada, de acuerdo con lo cual se tiene: Fecha de presentación de la solicitud de cesantías definitivas 11 de marzo de 2015 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento 6 de abril de 2015 10 días de ejecutoria del acto 20 de abril de 2015 45 días hábiles para efectuar el pago 26 de junio de 2015 34.
Visto lo anterior, la sanción moratoria se hizo exigible el 27 de junio de 2015 al vencimiento de los 45 días que tenía la entidad demanda para efectuar el pago de las cesantías lo que ocurrió hasta el 21 de noviembre de 2017, luego, su límite temporal fue hasta el 20 de ese mes y año, configurándose 2 años, 4 meses y 23 días de mora. 35.
En este punto, respecto de la prescripción trienal de la sanción moratoria de acuerdo con la regla fijada en la sentencia de unificación SUJ- 034 - CE-S2 -2023 del 2 de noviembre de 202333 se contabiliza desde que se hace exigible, esto es al vencimiento del término legal para el pago del auxilio de cesantías, por lo tanto, si la solicitud de sanción moratoria se presenta después de 3 años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción trienal. 36.
En el caso concreto la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria se presentó el 4 de marzo de 2018, es decir dentro de los 3 años contados desde su exigibilidad, por lo tanto, no se configuró este fenómeno prescriptivo, toda vez que su exigibilidad surgió a partir del 27 de junio de 2015 y contaba hasta el 26 de junio de 2018 para reclamar en término el derecho, lo cual ocurrió con mucha antelación como bien se indicó en precedencia, razón por la cual, la reclamación se efectuó dentro del término de ley. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-034-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023, radicado 080012333000201200200-02 (2459-2014), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 16 Radicado 05001-23-33-000-2021-00865-01 (6904-2023) Demandante: Adicxon Arístides Moreno García 37.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto ficto demandado y ordenó al Fomag reconocer y pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, desde el 27 de junio de 2015 hasta el 21 de noviembre de 2017. 2.4.
Costas 38. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 39. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 40.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma34. 41.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 42. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 34 En igual sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 1° de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33- 000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado 05001-23-33-000-2021-00865-01 (6904-2023) Demandante: Adicxon Arístides Moreno García 3.
Conclusión 43. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no operó el fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales reconocidas Adicxon Arístides Moreno García, por la entidad demandada a través de la Resolución 201500298062 del 25 de septiembre de 2015. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 12 de julio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Adicxon Arístides Moreno García, de acuerdo con las razones expuestas en la presente providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara Voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
DMGT