CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Demandante: Henry Sarabia Angarita Demandada Tercera interesada:: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Facatativá Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)1 Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985; maestro vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el demandante contra la sentencia de 3 de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 38 a 50 y 54 a 69). El señor Henry Sarabia Angarita, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el municipio de Facatativá, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 287 de 16 de mayo y 339 de 21 de junio, ambas de 2011, por medio de las cuales se negó al demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación. 1 Vinculada mediante auto de 5 de mayo de 2017 (ff. 215 y 216). 2 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada (i) «[…] reconocer […] pensión de derecho, equivalente al 75% de todos los factores de salario devengados […] en el año anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado, (Septiembre 21/2006 a Septiembre 20/2007) […] efectiva a partir del 21 de Septiembre de 2007 […]» (sic);

(ii) ajustar las sumas adeudadas conforme al índice de precios al consumidor; y (iii) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del CCA. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que «prestó sus servicios laborales al Estado como Docente Oficial del Departamento de Cundinamarca, por más de 20 años […] y cotiz[ó] al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio también por más de 20 años» (sic).

Que deprecó del accionado el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada a través de los actos acusados. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil, 5 de la Ley 57 de 1887, 4 de la Ley 4ª de 1966, 1º de las Leyes 33 y 62 de 1985, 1º, 2º y 15 de la Ley 91 de 1989; 1º del Decreto 1285 de 1955, 31 y 70 del Decreto 2277 de 1979 y 5 del Decreto 1743 de 1966; las Leyes 60 de 1993, 115 de 1994 y 71 de 1988.

Arguye que «[…] la pensión […] debe tener en cuenta para el cálculo del monto pensional, lo devengado y pagado […] en el periodo de Septiembre 21 de 2006 a Septiembre 20 de 2007 […], promedio así obtenido al cual se le aplica el 75% para obtener el cálculo del monto pensional en forma correcta, el cual deberá ser efectivo a partir del 21 de Septiembre de 2007, pensión que no debe someterse a retiro para su disfrute por ser del ramo docente» (sic). 1.2 Contestaciones de la demanda: 1.2.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag (ff. 93 a 99).

A través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; formula las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de agotamiento de requisito de procedibilidad, presunción de legalidad y prescripción; y aduce que «[…] NO está obligada a reconocer y pagar factores salariales de origen legal (PRIMAS de NAVIDAD, 3 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro VACACIONES, SERVICIOS, ALIMENTACI[Ó]N entre otras) y el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión del docente […] y en la liquidación de otras prestaciones laborales, tampoco está obligada a reconocer y pagar primas extralegales (VIDA CARA, entre otras) y, menos aun, el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión y en la liquidación de otras prestaciones laborales» (sic). 1.2.2 El municipio de Facatativá y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 1.3 La providencia apelada (ff. 314 a 341).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), mediante sentencia de 3 de abril de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] está acreditado en el sub lite que el demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 1278 de 2002.

En ese sentido le aplica la prerrogativa de compatibilidad prevista en el Decreto ley 224 de 1972. Ahora bien, debe reiterarse que tal compatibilidad opera siempre y cuando se ejerza la profesión docente en los términos del Decreto 2277 de 1979. Se observa que el demandante tuvo una comisión de servicio en la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. de 17 de mayo de 2004 al 31 de octubre de 2008, en la cual desempeñó el cargo de Gerente de Centro de Administración Educativa Local – CADEL […] que es de dirección, es de carácter administrativo y no corresponde al ejercicio de la docencia en los términos del Decreto Ley 2277 de 1979 […].

En consecuencia, la compatibilidad de salario y pensión que cobija al demandante solamente puede predicarse en los periodos en que ejerció la profesión docente pero no en los que desempeñó empleos de carácter administrativo, como el de Gerente de CADEL» (sic). Asimismo, destaca que «[…] el demandante ya acreditaba más de 20 años de servicio al 17 de mayo de 2004, fecha en que inició su comisión de servicios como Gerente el CADEL […], pues del 31 de octubre de 1977 al 7 de junio de 1984 laboró 6 años, 7 meses y 6 días como docente en el Municipio de Chocontá, y desde el 8 de junio de 1984 al 16 de mayo de 2004 laboró 19 años, 11 meses y 8 días como docente del municipio de Facatativá. De esta manera, es claro que el demandante adquirió su estatus pensional el 21 de septiembre de 2007, esto es durante el tiempo en que se encontraba en comisión de servicios […] y antes de la fecha en que presentó la solicitud de reconocimiento 4 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro pensional en sede administrativa (27 de octubre de 2010).

En este sentido, y como quiera que el demandante adquirió su estatus pensional mientras ejercía en comisión de servicios un cargo administrativo –no docente-, no es procedente liquidar la pensión con base en lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, sino que el año a tener en cuenta […] debe ser el último en el que ejerció la profesión docente, que correspondería al comprendido entre el 17 de mayo de 2003 y el 16 de mayo de 2004 […]».

Concluye que «[…] el demandante tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague la pensión de jubilación en los precisos términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y de conformidad con lo indicado por el […] Consejo de Estado en su jurisprudencia frente a la forma de liquidación de esta prestación. Así las cosas, se encuentra que los factores salariales que deben integrar el IBL de la pensión de jubilación del docente demandante son aquellos sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, que para el caso son la asignación básica y la prima de vacaciones».

Que «[…] atendiendo que en la demanda se solicita el pago actualizado de los valores a favor, la Sala considera que en el presente caso procede ordenar la indexación de la primera mesada pensional del demandante […] debido a que del 16 de mayo de 2004 al 1º de noviembre de 2008 la base de liquidación de la pensión perdió poder adquisitivo».

En lo atañedero a la prescripción de las mesadas pensionales, sostiene que «[…] como quiera que la pensión se pagará con efectos fiscales desde el 1º de noviembre de 2008, es claro que a la fecha de presentación de la solicitud en sede administrativa no transcurrieron 3 años, motivo por el cual no se configuró en el caso la excepción de prescripción […]».

Por último, dispone «[…] declarar de oficio la configuración parcial de la excepción de pago en el caso, y […] que el FOMAG descuente de las sumas que deba pagar por orden de esta providencia lo que ha sido cancelado en virtud de la Resolución 899 del 2 de agosto de 2017». 1.4 El recurso de apelación (ff. 347 a 350 vuelto). El accionante, por medio de su apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que «contrario a lo dispuesto por el despacho, el año inmediatamente anterior al 5 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro cumplimiento del status jurídico de pensionad[o] es el comprendido entre el 21 de Septiembre de 2007 a Septiembre 20 de 2008, periodo durante el cual […] se desempeñó bajo la figura de la comisión […], por lo que para el cálculo pensional se debió tener en cuenta por lo menos los factores de salario sobre los cuales cotizó […], que para el efecto fueron sueldo, gastos de representación, prima técnica, bonificación x servicios y prima de Vacaciones, esta última ya incluida por el ente de previsión en el cálculo pensional, otorgado» (sic).

Que «[…] como efectivamente las cotizaciones para pensión de los salarios devengados […] en el cargo comisionado, se efectuaron, desde la fecha de su comisión y hasta el día anterior la terminación de la misma, consignadas al ISS y COLPENSIONES, en cumplimiento de normas administrativas diseñadas por la Secretaría de Educación, cabe determinar la efectividad de las mismas para efectos del cálculo del monto pensional» (sic).

Expresa que «[…] respecto a la orden de efectuar deducciones a la mesada pensional […] no es de recibo […], en la medida que dichos pagos se efectuaron bajo la perspectiva de la buena fe, razón suficiente para entender que su devolución está prohibida». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 20 de noviembre de 2020 (ff. 369 y 370 vuelto) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 28 de abril de 2022 (f. 376), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 28 de agosto de 2022 (f. 297), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante y el Fomag2, para reiterar sus argumentos de alzada y contestación de la demanda. 2 Memoriales presentados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 6 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro III.

CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación (parcial)3, corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si la pensión de jubilación que reclama el actor se debe calcular con el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, como gerente del centro de administración educativa local de la secretaría de educación de Bogotá, o, por el contrario, carece de razón, pues el ingreso base de liquidación pensional lo integran los emolumentos sobre los cuales se efectuaron aportes, pero en condición de docente, al ser destinatario del régimen especial que rige a ese personal; y (ii) establecer si procede la deducción de las sumas pagadas en virtud de la Resolución 899 de 2017, por la que en sede administrativa se le concedió la pensión. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).

Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 7 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).

Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no tienen ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.

Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 8 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación 9 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.

Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los 10 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra: Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada 11 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el inciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.

Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20034, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 4 «Artículo 137.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8o de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Ley publicada en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 12 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] (destaca la Sala). Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33- 000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 13 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 14 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En lo atañedero al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años5.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor 5 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 15 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad6 y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1º. de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 19947. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédula de ciudadanía del actor, que da cuenta de que nació el 21 de septiembre de 1952 (f. 16 c. antecedentes administrativos). b) «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL», emitido por la secretaría de educación de Facatativá el 16 de septiembre de 2010 (ff. 11 a 15), según el cual el accionante laboró en 6 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 7 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 16 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro condición de docente, de la siguiente manera: NOVEDAD DESDE HASTA Años Meses Días ENTIDAD DE PREVISION Secretaría de educación de Cohocontá 31/10/1977 07/06/1984 6 7 8 Fomag Secretaría de educación de Facatativá 08/06/1984 05/05/2004 19 10 28 Fomag Comisión no remunerada secretaría de educación de Bogotá 06/05/2004 29/08/2007 3 3 24 Fomag Secretaría de educación de Bogotá 08/12/2008 31/12/2008 24 Fomag Instituto Técnico Industrial de Facatativá 01/08/2009 31/12/2009 5 Fomag Total 30 3 24 c) Constancias elaboradas por la secretaría de educación de Facatativá, conforme a las cuales desde el 31 de octubre de 1977 hasta el 5 de mayo de 2004, y entre el 8 y el 31 de diciembre de 2008, el accionante recibió asignación básica (ff. 16 y 17). d) «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE SALARIOS», expedido por el precitado ente territorial, que indica que el demandante recibió desde el 5 de mayo de 2003 hasta el 5 de mayo de 2004 sueldo (f. 299). e) «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE SALARIOS» de 7 de julio de 2016 de la secretaría de educación de Facatativá, de acuerdo con el cual el accionante entre el 10 de diciembre de 2008 y el 7 de julio de 2016 devengó como docente en propiedad asignación básica, sueldo de vacaciones, primas de navidad y vacaciones, y horas extras; activo para la fecha de expedición del documento (ff. 20 a 23 c. antecedentes administrativos). f) De conformidad con certificación laboral emitida por la secretaría de educación de Bogotá, el actor se desempeñó como «GERENTE» del centro de administración educativa local (Cadel) del 17 de mayo de 2004 al 31 de octubre 17 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro de 2008 y durante dicho interregno devengó asignación básica, primas de antigüedad, técnica, semestral, vacaciones y navidad; gastos de representación, vacaciones y bonificaciones por servicios y recreación; asimismo, señala que «Se efectuaron aportes para pensión sobre los siguientes factores: Asignación Básica, Prima de Antigüedad, Horas Extras y Bonificación por servicios» (sic) y que la entidad de previsión a la cual aportó fue al «SEGURO SOCIAL» (ff. 295 a 297 vuelto). g) La secretaría de educación de Bogotá adjuntó, con el anterior certificado, el manual de funciones del cargo de «GERENTE C[Ó]DIGO 39 GRADO 04 en CADEL» (sic) desempeñado por el actor (ff. 300 y 301), especificadas de la siguiente manera: ➢ Identificar las necesidades del Sector Educativo de la localidad para adoptar elementos a la formulación del Plan de Desarrollo del Distrito Capital, el Plan Sectorial y el Plan Educativo Local PEL, articulando el conjunto de planes y proyectos del sector educativo a partir de los lineamientos establecidos. […] ➢ Organizar, poner en marcha y mantener actualizado el sistema de información educativa local […]. ➢ Coordinar la organización de las bases de datos y demás elementos que permitan prestar el servicio de información a la comunidad. ➢ Coordinar y controlar la consolidación y organización de la información sobre las necesidades de personal docente y administrativo de los establecimientos educativos oficiales de la localidad y presentar los informes locales requeridos […]. ➢ Proveer continuamente información sobre las políticas de la entidad, sobre las normas del sector educativo en general y demás asuntos de interés del sector a los establecimientos educativos y a la comunidad […]. ➢ Proponer acciones que apoyen la gestión del Recurso Humano de la localidad a partir de la información proporcionada por cada una de las instituciones Educativas. […] ➢ Supervisar la actualización del directorio de establecimientos educativos en la localidad en coordinación con el Cuerpo Técnico de Supervisión Educativa y coordinar los reportes al nivel central de las novedades generadas para su respectivo ajuste. […] ➢ Vigilar el mantenimiento y actualización del sistema de matrículas, del sistema de Recursos Humanos y de los demás sistemas de apoyo de la gestión a nivel local [sic]. 18 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro h) Reporte de semanas cotizadas de Colpensiones (antes Instituto de Seguros Sociales), que informa que el demandante acreditó 229,71 semanas, comprendidas entre el 1º de mayo de 2004 y el 31 de marzo de 2009, en condición de empleado de la secretaría de educación de Bogotá (ff. 19 a 22). i) Resolución 287 de 16 de mayo de 2011 del secretario de educación de Facatativá, por la cual niega el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, «[…] por cuanto según lo consagra el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969, el competente para reconocer esta prestación es la entidad de previsión a la cual se hallaba afiliado al momento de cumplir con el status para la pensión» (sic), esto es, el Instituto de Seguros Sociales (ISS) [ff. 2 a 4]. j) Contra la anterior determinación el demandante interpuso recurso de reposición, desatado de manera desfavorable mediante Resolución 339 de 21 de junio de 2011 (ff. 6 a 9), con los mismos argumentos que el acto administrativo recurrido. k) Resolución 899 de 2 de agosto de 2017, por cuyo conducto la secretaría de educación de Facatativá, en representación del Fomag, reconoció pensión de jubilación al actor, a partir del 4 de mayo de 2014, con inclusión de la asignación básica y la prima de vacaciones, liquidada con el 75% «[…] desde 06/05/2003 hasta 04/05/2004, dado que el docente se encontraba en comisión no remunerada desde 06/05/2004 hasta 10/12/2008.

Prescriben mesadas desde 21/09/2007 hasta 04/05/2014. No se incluye la prima de navidad, dado que no está reconocida dentro de las actas de liquidación Art. 1 Ley 62/85. Art. 45 Decreto 1045 de 1978 […]» (sic) [ff. 246 y 247]. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante (i) cumplió 55 años de edad el 21 de septiembre de 2007;

(ii) prestó sus servicios como docente en la secretaría de educación de Facatativá desde el 31 de octubre de 1977 hasta el 5 de mayo de 2004 (26 años, 6 meses y 4 días) y del 10 de diciembre de 2008 al 7 de julio de 2016 (activo para esta última fecha); (iii) estuvo en comisión para ejercer el cargo de «GERENTE C[Ó]DIGO 39 GRADO 04 en CADEL8» (sic) en la secretaría de educación de Bogotá, entre el 17 de mayo de 2004 y el 31 de octubre de 2008 (4 años, 7 meses y 14 días);

(iv) mediante Resolución 287 de 16 de mayo de 2011, el secretario de educación de Facatativá niega el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, «[…] por cuanto según lo consagra el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969, el 8 Centro de administración educativa local. 19 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro competente para reconocer esta prestación es la entidad de previsión a la cual se hallaba afiliado al momento de cumplir con el status para la pensión» (sic), esto es, el Instituto de Seguros Sociales (ISS), contra la cual interpuso recurso de reposición, desatado de manera desfavorable por Resolución 339 de 21 de junio del mismo año; y (v) a través de Resolución 899 de 2 de agosto de 2017, la referida secretaría, en representación del Fomag, le reconoce pensión de jubilación al accionante a partir del 4 de mayo de 2014, con inclusión de la asignación básica y la prima de vacaciones, liquidada con el 75% «[…] desde 06/05/2003 hasta 04/05/2004, dado que el docente se encontraba en comisión no remunerada desde 06/05/2004 hasta 10/12/2008.

Prescriben mesadas desde 21/09/2007 hasta 04/05/2014. No se incluye la prima de navidad, dado que no está reconocida dentro de las actas de liquidación Art. 1 Ley 62/85. Art. 45 Decreto 1045 de 1978 […]» (sic). Resulta claro que, para efectos de realizar la respectiva liquidación de la pensión vitalicia de jubilación del actor, comoquiera que se vinculó con anterioridad a la Ley 812 de 2003, se deben incluir los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en aplicación de lo estipulado en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, tal como se precisó anteriormente.

Ahora bien, de acuerdo con interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, citada en el acápite precedente, el ingreso base de liquidación de los docentes que alcanzaron el estatus de pensionado bajo el amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

Por otra parte, en lo atañedero a la inclusión de los emolumentos recibidos como gerente código 39, grado 4, del centro de administración educativa local (Cadel) de la secretaría de educación de Bogotá entre septiembre de 2006 y septiembre de 2007 (esto es, asignación básica, primas de antigüedad, técnica, semestral, vacaciones y navidad; gastos de representación, vacaciones y bonificaciones por servicios y recreación), cabe precisar que durante el interregno que desempeñó tal empleo (del 17 de mayo de 2004 al 31 de octubre de 2008), según las pruebas obrantes en el expediente, se observa que sus cotizaciones no se efectuaron al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por 20 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro ende, en atención a la naturaleza especial del régimen pensional que se examina, pues el factor determinante para acceder a esta pensión de jubilación es que el tiempo laborado exigido (20 años) sea prestado al servicio público educativo oficial como maestro, no es dable computar lapsos trabajados en una condición diferente ni incluir factores salariales recibidos en una calidad distinta, incluso en el sector educativo.

Sobre el particular, también se precisa que el desempeño de la profesión de educador es definido por el artículo 2° del Decreto ley 2277 de 19799, así: Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.

De igual manera, los artículos 26, 32 y 35 del citado Decreto definen la carrera docente y establecen la distinción entre quienes tienen carácter docente y cargos administrativos: Artículo 26. Definición. La carrera docente es el régimen legal que ampara el ejercicio de la profesión docente en el sector oficial, garantiza la estabilidad de dichos educadores en el empleo, les otorga el derecho a la profesionalización, actualización y capacitación permanentes, establece el número de grados del escalafón docente y regula las condiciones de inscripción, ascenso y permanencia dentro del mismo, así como la promoción a los cargos directivos de carácter docente.

Artículo 32. Carácter docente. Tienen carácter docente y en consecuencia deben ser provistos con educadores escalafonados los cargos directivos que se señalan a continuación, o los que tengan funciones equivalentes: 9 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», denominado también Estatuto docente. 21 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro a) Director de escuela o concentración escolar; b) Coordinador o prefecto de establecimiento; c) Rector de plantel de enseñanza básica secundaria o media; d) Jefe o director de núcleo educativo o de agrupación de establecimientos; e) Supervisor o inspector de educación. Artículo 35.

Cargos administrativos. Los cargos directivos de la educación oficial no previstos en el artículo 32 tienen carácter administrativo y sus titulares se regirán por las normas aplicables a los demás empleados públicos. De las anteriores disposiciones se concluye que tienen calidad de docentes aquellos vinculados al magisterio, que ejercen la enseñanza en diferentes niveles y quienes son promovidos a cargos administrativos como director de escuela o concentración escolar, coordinador o prefecto de establecimiento, rector de plantel de enseñanza básica secundaria o media, jefe o director de núcleo educativo o de agrupación de establecimientos y supervisor o inspector de educación, por lo que se exceptúan de tal calificación los empleados que desempeñen cargos administrativos de distinta naturaleza, quienes están cobijados por las normas aplicables a los demás empleados públicos durante el ejercicio del empleo, es decir, se excluyen del régimen especial de docentes.

Con base en lo anterior, el cargo desempeñado por el actor en comisión de servicios, como gerente, no atañe al ejercicio de la profesión docente, toda vez que, según el manual de funciones aportado al plenario, se evidencia que durante esa vinculación ejerció actividades, tales como «[…] adoptar elementos a la formulación del Plan de Desarrollo del Distrito Capital, el Plan Sectorial y el Plan Educativo Local PEL, articulando el conjunto de planes y proyectos del sector educativo a partir de los lineamientos establecidos;

Organizar, poner en marcha y mantener actualizado el sistema de información educativa local; Coordinar la organización de las bases de datos y demás elementos que permitan prestar el servicio de información a la comunidad; Proveer continuamente información sobre las políticas de la entidad, sobre las normas del sector educativo en general y demás asuntos de interés del sector a los establecimientos educativos y a la comunidad;

Proponer acciones que apoyen la gestión del Recurso Humano de la localidad a partir de la información proporcionada por cada una de las instituciones Educativas; Supervisar la actualización del directorio de establecimientos educativos en la localidad en coordinación con el Cuerpo Técnico de Supervisión Educativa y coordinar los reportes al nivel central de las novedades generadas para su respectivo ajuste 22 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro […]»; lo que permite inferir que su labor en dicha calidad es de carácter administrativo, según lo consagra el artículo 35 de la precitada norma, pues no se logró acreditar que tuviera funciones equivalentes a las que comprende la profesión docente, razón por la que, como se dijo, no es dable computar los lapsos trabajados en su condición de gerente ni incluir los factores salariales recibidos en ese período, como lo determinó el Tribunal de instancia. En lo concerniente al segundo reparo relativo a que no es procedente la orden del a quo de «[…] efectuar deducciones a la mesada pensional […]», se advierte que el artículo 128 superior10 contempla una prohibición clara de devengar una doble erogación por parte del Estado, de manera que no es viable obtener dos pagos por el mismo concepto (pensión de jubilación), cuanto más si lo ordenado no comprende la devolución de lo sufragado por tal prestación, sino la deducción de lo cancelado en virtud de la Resolución 899 de 2017 (en caso de que haya alguna diferencia), toda vez que con ocasión del proceso surge una orden judicial, pero en sede administrativa se logró la misma finalidad (reconocimiento pensional); por consiguiente, hay lugar a hacer los respectivos descuentos.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.

Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de este11. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 10 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 11 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 23 Expediente: 25000-23-25-000-2011-00988-01 (434-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otro FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 3 de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Henry Sarabia Angarita contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Faatativá, conforme a la parte motiva. 2º.

Reconócese personería al abogado Jhon Fredy Ocampo Villa, con cédula de ciudadanía 1.010.206.329 y tarjeta profesional 322.164 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag, en los términos de la sustitución de poder conferido. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS