CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Radicado: 17001-23-33-000-2017-00385-01 (0491-2023) Demandante: Mariana Andrea González Pérez Demandada: Universidad de Caldas Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto, me permito disentir de la decisión adoptada por la Sala Mayoritaria en la sentencia de segunda instancia, por las razones que serán desarrolladas a continuación. Con el fin de exponer mi posición jurídica al respecto, es necesario recordar que, en el caso de la referencia, la señora Mariana Andrea González Pérez, formuló pretensiones orientadas a obtener la declaración de nulidad de la Resolución 001215, expedida por Universidad de Caldas, mediante la cual, se negó la sustitución de la pensión de jubilación del señor Francisco Javier Tabares Posada, quien, alega, fue su compañero permanente.
Luego de efectuar el análisis de los medios de convicción, la Sala Mayoritaria concluyó que «[…] la demandante no acreditó de manera suficiente la existencia de una convivencia material, permanente y continua con el señor Francisco Javier Tabares Posada durante los cinco años anteriores a su fallecimiento, en los términos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la sustitución pensional» y que, «[p]or el contrario, el material probatorio obrante en el expediente evidencia inconsistencias y contradicciones entre las distintas declaraciones rendidas dentro de las actuaciones administrativas y judiciales, así como falta de claridad respecto de las condiciones reales de convivencia alegadas por la demandante con el causante».
No obstante, en criterio del suscrito, en el presente caso resultaba necesario aplicar un enfoque diferencial, que garantizara los derechos de acceso a la administración de justicia, tutela judicial efectiva de la demandante, e igualdad y no discriminación Salvamento de voto Radicado: 17001-23-33-000-2017-00385-01 (0491-2023) de la demandante, habida cuenta de lo diverso de su vínculo con el causante, nexo descriptivo de una realidad fáctica que, bien podría llevar a conducir a otras conclusiones.
En efecto, para el suscrito, es importante destacar que, el derecho comporta una forma de armonizar las normas, y las interpretaciones adoptadas en las sentencias proferidas por la Jurisdicción, con el entorno y la realidad social, de tal suerte que, su efecto y valor no solo ocupe la atención de importantísimos desarrollos teóricos, sino que, su adecuada práctica esté destinada a tener efectos concretos y a incidir en las transformaciones sociales.
De allí que, el nuevo estado social de Derecho, promueva la efectividad de los derechos reconocidos a todas las personas, de modo que, el derecho sustancial deba prevalecer en la aplicación del sistema normativo, y las interpretaciones contenidas en las sentencias estén orientadas a desarrollar los valores y principios constitucionales.
Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido1 que «[…] una disposición del derecho positivo colombiano, a partir de la definición del Estado social de derecho, es aplicable sólo cuando reuna dos requisitos: que formalmente haya sido expedida de manera regular y que materialmente sea conforme a los valores y principios fundamentales de la Constitución», razón por la cual, corresponde al operador jurídico «[…] realizar este doble examen al momento de interpretar una norma vigente».
Es por ello que, el análisis que sigue a continuación, estará guiado por esos valores y principios que armonizan las normas jurídicas, la jurisprudencia y la realidad social, en especial, cuando se trata de examinar los derechos de las minorías de nuestra Nación. Ahora bien, el artículo 2° de la Constitución Política establece como fines esenciales del Estado, entre otros «[…] facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación», y prevé que «[l]as autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». 1 Corte Constitucional, Sala Plena; sentencia C-104 de 1993; magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.
Salvamento de voto Radicado: 17001-23-33-000-2017-00385-01 (0491-2023) Asimismo, el artículo 13 de la Constitución Política establece que, «[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica», premisa que, no solo configura un margen de protección a la diversidad y las minorías de todo orden, sino que, establece un deber de acción y garantía para todas las autoridades, en cuanto su conducta debe estar orientada a preservar y defender las minorías de todo tipo, sean de orden religioso, político, étnico, lingüístico o sexual, como en el caso bajo análisis, asegurando que no prolifere ningún tipo de discriminación, por razón de tipos de análisis que, en algunos casos, tienden a homogenizar los hechos y las sociedades.
La controversia bajo estudio, contiene matices enriquecedores para efectos de resaltar la diversidad y las defensas de las minorías sexuales y, en ese sentido, el suscrito Consejero de Estado considera que, si bien no fue acreditada con precisión la fecha de inicio de la relación ocurrida entre la señora Mariana Andrea González Pérez y el causante, de los medios de convicción aportados al dossier procesal puede decantarse una relación de apoyo mutuo y colaboración durante, al menos, los 5 últimos años de vida de este último, por tanto y en cuanto: a. Los testimonios son unánimes en referir, desde distintas esferas, la existencia de una relación entre la demandante y el causante; b. La falta de coincidencia en el relato de los distintos declarantes, respecto de la fecha de inicio de la relación, bien puede obedecer al momento en que cada testigo dio cuenta de dicho vínculo, no así, del tiempo preciso en que se suscitó. Sobre el particular, se resalta que, varios declarantes manifestaron que el causante cambiaba constantemente de lugar de vivienda para mantener reserva de su intimidad, y solo hizo manifestaciones públicas acerca de su relación con Mariana Andrea González Pérez después de ser diagnosticado con VIH. c. Las declaraciones de las enfermeras que atendieron al causante comportan documentos valiosos, a partir de los cuales, se puede entrever que, la accionante acompañaba al servicio médico al causante, aspecto que, contrario a lo afirmado por la Sala Mayoritaria, no se opone a lo informado por uno de los testigos, en el sentido de indicar que el causante solo acudió al médico en sus últimos años de vida, pues, no lo refirió como personal de talento humano en Salvamento de voto Radicado: 17001-23-33-000-2017-00385-01 (0491-2023) salud y, por tanto, no se encontraba en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar que las dos enfermeras declarantes. d. Obra constancia en el expediente acerca de la compañía que, le brindó la accionante al causante, cuando este tuvo que ser internado de urgencias en marzo de 2014, y, aunque ante el personal del centro asistencial manifestó que era «un sobrino», un análisis basado en enfoque diferencial podría conducir a afirmar que pudieron aducir dicho parentesco, sin ser cierto, para mantener reserva sobre su intimidad. e. En 2013, el causante señaló como única beneficiaria de un seguro de vida a la demandante, tomado como trámite complementario a una póliza de seguros para vehículo. f. Está demostrado que la demandante sufragó los gastos exequiales de la muerte del causante, y le fue reconocido el respectivo auxilio funerario. g. Si bien es cierto que, fue aportada una declaración en la cual fue afirmado que, el causante colaboraba con la manutención de su hermana y sobrino, dicha acción de colaboración no descarta, per se, la existencia de relación con la accionante. h. Del material probatorio aportado es viable colegir que, el señor Francisco Javier Tabares Posada, realmente, no sostenía una relación con Lina María Castaño, y que, el dicho de la accionante, en el sentido de indicar que el matrimonio civil adelantado el 20 de marzo de 2014, fue una acción, del causante, orientada a garantizar la subsistencia suya y de sus hijos, resulta verosímil.
En ese sentido, el suscrito Consejero de Estado observa que, en el expediente está demostrado que Lina María Castaño y la demandante estuvieron casadas y, mediante escrituras públicas de 18 de febrero de 2014, inscribieron la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico que contrajeron y la liquidación de la correspondiente sociedad conyugal.
Por tanto, un análisis con enfoque diferencial permitiría entrever que, la celebración del nuevo vínculo con posterioridad: 20 de marzo de 2014, contribuye a establecer que, este, realmente fue artificioso. Salvamento de voto Radicado: 17001-23-33-000-2017-00385-01 (0491-2023) i. La declaración rendida por la demandante ante notario, en la que advirtió que Lina María Castaño, había convivido con el causante durante sus últimos 5 años de vida, resiste el mismo análisis anterior. j. El nacimiento de un hijo procreado por la demandante y la señora Lina María Castaño en 2009 no se opone a la unión marital que, pudo sostener la primera con el causante, máxime si, del relato de algunos testigos puede entreverse que los tres tenían relaciones interpersonales, y que, los hijos de la demandante y Lina María Castaño, eran tratados por el causante como si fueran suyos. k. Llama poderosamente la atención que, una vez le fue negada la pensión a Lina María Castaño, la demandante fuera quien adelantara los trámites para obtener la pensión de sobrevivientes, revelando un estado de cosas distinto al que consta en la escritura de matrimonio de marzo de 2014, y la declaración que otorgó en favor de Lina María Castaño el 7 de julio de 2014, aún a costa de confesar conductas que, posiblemente, constituyen delitos.
De la relación fáctica que antecede emergen varias preocupaciones, respecto de los actos en que incurrieron la demandante y Lina María Castaño, con el objetivo de obtener para esta última, una pensión de sobrevivientes; Sin embargo, un ejercicio analítico comprensivo de la totalidad del acervo probatorio, y de las características singulares de la relación que sostenía el causante con la demandante, permite avanzar en un análisis sociológico de la situación, por cuanto, respetuosamente, no se considera que exista una intensión de defraudar al sistema con ocasión de una prestación que nunca nació a la vida jurídica, sino de obtener la pensión de sobrevivientes por interpuesta persona.
Lo anterior, a través de la presentación de un vínculo marital artificial que pareciera más «convencional» a los ojos de los distintos actores sociales, entre el causante y la señora Lina María Castaño, habida cuenta de las dificultades históricas y escenarios de discriminación que pueden suscitarse en el reconocimiento de este tipo de prestaciones para parejas integradas por personas de sexo diverso.
Así, como integrante de una minoría históricamente discriminada por razones de orientación sexual o identidad de género, considero que era viable proveer, en este caso específico, un análisis diferencial, teniendo en cuenta que, fueron aportadas pruebas suficientes para tomar una decisión diferente. Salvamento de voto Radicado: 17001-23-33-000-2017-00385-01 (0491-2023) En los anteriores términos, dejo expuestas las razones que, en esta oportunidad, me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria para salvar el voto.
Fecha ut supra, Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.