68001233300020180093601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 68001-23-33-000-2018-00936-00 (2489-2022)1 Demandante: Juan Carlos Tavera Mendoza Demandada: Unidades Tecnológicas de Santander Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 21 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control2. El señor Juan Carlos Tavera Mendoza, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del «[…] oficio […] DATH-221 […] de 12 de julio de 2018 expedido por la […] [d]irectora [a]dministrativa de [t]alento [h]umano de las Unidades Tecnológicas de Santander- UTS, mediante el cual despachó desfavorablemente el derecho de petición elevado por el accionante […] [sobre si] existió una relación laboral bajo el principio de contrato realidad […]».

A título de restablecimiento del derecho, se condene (i) al pago de los «[…] salarios dejados de percibir, auxilio de transporte, cesantías, intereses a las cesantías, compensación en dinero de las vacaciones, prima[s] de servicio, […] de navidad [y] […] de antigüedad, también la multa establecida en el artículo 5 de la Ley 187 de 1959, el subsidio de transporte, la indemnización por despido unilateral y sin justa causa, indemnización por la mora en el pago de las prestaciones sociales, auxilios y demás emolumentos legales con indexación [a] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Índice 2 del Samai. 2 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander que […] tiene derecho derivados de la relación laboral desde el 09 de febrero de 2005 hasta el 11 de diciembre del año 2015 […]», junto con la sanción moratoria «[…] por no haber cancelado las prestaciones sociales debidas en su tiempo […]» y «[…] por el no pago oportuno de los intereses de las cesantías […]», y «[…] la indemnización por ruptura del contrato de trabajo de manera unilateral sin que mediara una causa justa […]»;

(ii) al reembolso de «[…] lo consignado […] como aportes a la seguridad social, realizando los descuentos del valor que le corresponde sufragar como trabajador […]», así como «[…] los gastos […] dentro de la vinculación […] como fue el [p]ago de pólizas de cumplimiento que debió constituir para que le fuera otorgado cada uno de los contratos […]» y de los descuentos por las estampillas «pro-UIS», «pro- desarrollo», «pro-hospital», «pro-cultura», «pro-adulto mayor» y «pro- electrificación», por la «ordenanza 12» y de reforestación, y por la retención de servicios del 6%.

Lo anterior, con la respectiva indexación y las costas a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] fue vinculado por las Unidades Tecnológicas de Santander (UTS) mediante la celebración de contratos de prestación de servicios […] bajo los números 067-2005, 197-2005, 036-2006, 042-2007, 0114-2008, 0260-2009, 000746-2010, 993-2010, 000066- 2011, 000113-2012, 000083-2013, 1616-2013, 000123-2014 y 000230-2015 […] [cuyo] objeto común […] era, que […] presta[ba] en forma personal sus servicios como [a]uxiliar [a]dministrativo adscrito a la [o]ficina [a]sesora de [p]laneación […]».

Que «[…] recibió de manera mensual el pago por la labor realizada, cumpliendo tareas y actividades similares durante todo el periodo laborado con un horario establecido y estando bajo la supervisión, control y subordinación de funcionarios de planta adscritos a la entidad pública […]», por lo que se configuró una verdadera relación laboral.

Afirma que «[d]urante su permanencia como trabajador de las Unidades Tecnológicas de Santander […] desempeñ[ó] diversas labores y actividades como integrante de la [o]ficina [a]sesora de [p]laneación, […] registradas en los informes de ejecución de cada contrato […] y de ninguna manera se […] trataba de actividades transitorias, que s[í] podían ser desarrolladas con el personal de planta pues además correspondía al giro normal de los negocios de la entidad demandada […]». 3 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander Que «[…] le asignaron y suministraron no solo los elementos y herramientas de trabajo necesarios para realizar su labor u obra contratada, sino que le fue asignada la responsabilidad de administrar, cuidar y velar por el mantenimiento y conservación de los inventarios de bienes que se encontraban a cargo de la [o]ficina de [p]laneación […]»; asimismo, «[…] le impartieron [ó]rdenes e instrucciones […] al igual que a todos los demás empleados de planta [y] […] le asignaron actividades diferentes a las contratadas […]».

Dice que, durante los «[…] diez (10) años, diez (10) meses y dos (2) días de servicios, […] ejerció las labores encomendadas de manera personal y exclusiva […]»; de igual modo, «[…] como ocurría con otros profesionales trabajadores de planta vinculados formalmente […] fue contratado para ejercer labores de docencia en el primer semestre del año 2015, además de las labores que desarrollaba como [p]rofesional de [a]poyo de la [o]ficina [a]sesora de [p]laneación […]».

Que el 8 de junio de 2018 solicitó de la accionada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 16, 29 y 53 de la Constitución Política. Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto demandado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas. 1.5 Contestación de la demanda3.

La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones denominadas inexistencia de la obligación, inexistencia del contrato laboral y cobro de lo no debido. 1.6 La providencia apelada4. El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 21 de octubre de 2021, negó las súplicas de la demanda (con 3 Índice 2 del Samai. 4 Ibidem. 4 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander condena en costas), al considerar que se encuentran acreditados dos de los elementos de la relación laboral: la prestación personal del servicio y la remuneración; no obstante, frente al de la subordinación y dependencia, se tiene que «[…] el actor prestó sus servicios en las instalaciones de las Unidades Tecnológicas de Santander en un horario laboral de lunes a viernes de ocho de la mañana a doce del mediodía y de dos de la tarde hasta las seis de la tarde», pero «[…] ello por sí mismo no implica subordinación alguna, toda vez, que al tener que cumplir el objeto contractual dentro de la instalaciones donde se encontraba la oficina de planeación, es apenas lógico que debiera estar disponible dentro del horario de atención de las Unidades Tecnológicas de Santander, pues debían atenderse el objeto contractual para lo que fue vinculado».

Que «[…] no se demostró cuáles eran las consecuencias de no cumplir con el horario, es decir, si ello acarreaba memorandos, sanciones, descuentos, llamados de atención, etc. […]». A pesar de ello, si «[…] se aceptara como cierto que recibía ciertas instrucciones o el cumplimiento de un horario de trabajo, tal circunstancia no lleva de manera indefectible a deducir por este solo hecho que […] [el] demandante se encontrara en una relación de dependencia frente a sus superiores, tal como lo ha señalado el […] Consejo de Estado en recientes pronunciamientos donde, en casos similares, ha precisado que esa exigencia puede producirse en relaciones de coordinación, sin que pueda predicarse por ello la configuración de una relación laboral». 1.7 El recurso de apelación. El accionante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] los elementos que empleó el Tribunal […] para denegar las pretensiones de la demanda, es que las relaciones de trabajo […] fueron realizadas dentro del marco de coordinación, […] sin embargo en el expediente está más que probado el elemento de subordinación y dependencia […], por cuanto se emitieron órdenes y bajo estos presupuestos se desempeñ[aron] […] [esas] […] labores […]».

Que «[e]n la decisión […] [apelada], se vislumbra un supuesto fáctico por indebida valoración probatoria por cuanto el juzgador no valoró pruebas debidamente aportadas en el proceso, […] determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados y sin razón valedera da por no probados los hechos y circunstancias que demuestran el elemento de subordinación indispensable para configurar el contrato realidad, cuando ciertamente dentro del acervo probatorio existe reiterada evidencia que lo demuestra […]». 5 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander II.

TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 15 de febrero de 20225 y admitido por esta Corporación a través de auto de 12 de agosto siguiente6, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA7; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el accionante presentó alegatos de conclusión8 y el correspondiente agente del Ministerio Público rindió concepto9.

De igual modo, el apoderado de la demandada allegó escrito con ese propósito, empero, no se tendrá en cuenta dado que ello ocurrió en forma extemporánea10. 2.1 Actor. Reiteró sus planteamientos del libelo introductorio y alzada. 2.2 Ministerio Público. El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea revocada, por cuanto «[…] surge la certeza [de] que el trabajo ejecutado fue subordinado y dependiente, no autónomo como lo sopesó el juez de primera instancia al valorar parcialmente la prueba testimonial y no tener en cuenta, en debida forma, los indicios a que se refiere la […] jurisprudencia […]» de esta Corporación. III.

CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la accionada el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como auxiliar administrativo de la oficina asesora de planeación, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y 5 Ib. 6 Índice 4 del Samai. 7 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 8 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai, índice 10. 9 Ibidem, índice 11. 10 De acuerdo con la información contenida en Samai, el expediente ingresó al despacho para proferir sentencia el 19 de septiembre de 2022, en tanto que los alegatos de conclusión de la accionada fueron aportados el 28 siguiente. 6 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: 7 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196811, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: 11 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. 9 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales12.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda13 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en 12 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 13 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (316-2014), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como auxiliar administrativo de la oficina asesora de planeación del ente demandado, en forma personal e interrumpida, desde el 9 de febrero de 2005 hasta el 11 de diciembre de 2015, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios14: Contrato Inicio Finalización Tiempo de duración 67-2005 09-02-2005 09-05-2005 3 meses 197-2005 10-05-2005 15-12-2005 7 meses y 5 días Otrosí al 197-2005 16-12-2005 30-12-2005 15 días 36-2006 02-01-200615 15-12-2006 11 meses y 13 días Interrupción de 15 días hábiles 42-2007 11-01-2007 14-12-2007 11 meses y 3 días Interrupción de 35 días hábiles 114-2008 07-02-2008 12-12-2008 10 meses y 5 días Interrupción de 37 días hábiles 260-2009 09-02-2009 10-12-2009 10 meses y 1 día Interrupción de 38 días hábiles 746-2010 08-02-2010 11-06-2010 4 meses y 3 días Interrupción de 37 días hábiles 993-2010 09-08-2010 10-12-2010 4 meses y 2 días Otrosí al 993-2010 ----- 30-12-2010 22 días Interrupción de 5 días hábiles 66-2011 07-01-2011 30-12-2011 11 meses y 23 días Interrupción de 12 días hábiles 113-2012 19-01-2012 14-12-2012 10 meses y 24 días Interrupción de 18 días hábiles 83-2013 15-01-2013 30-06-2013 5 meses y 15 días Interrupción de 4 días hábiles 1616-2013 08-07-2013 13-12-2013 5 meses y 5 días Interrupción de 17 días hábiles 123-2014 13-01-2014 12-12-2014 11 meses 14 Índice 2 del Samai, contentivo del expediente digital en primera instancia. 15 No hubo interrupción, dado que el 1º. de enero de 2006 fue festivo. 11 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander Interrupción de 19 días hábiles 230-2015 14-01-2015 11-12-2015 10 meses y 28 días Las copias de los contratos están acompañadas de su certificación de cumplimiento, expedida por la jefe de la oficina asesora de planeación del ente accionado y la constancia de las actividades realizadas por el demandante, en cumplimiento de cada contrato, junto con sus actas de liquidación16. b) Informes de análisis de conveniencia para la contratación de personal por prestación de servicios, suscritos por la jefe de planeación de la demandada, con los que se acredita la necesidad de vincular, por contrato de prestación de servicios, a una persona que sirva de apoyo administrativo en la oficina asesora de planeación17. c) Certificados expedidos por el secretario general de la accionada, por medio de los cuales se verificó que no existe personal suficiente, para «[p]restar servicios de apoyo administrativo en la Oficina Asesora de Planeación de las Unidades Tecnológicas de Santander», de conformidad con el artículo 32 (numera l3) de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los artículos 81 del Decreto 66 de 2008 y 1º. del Decreto 2209 de 199818. d) Inventario de elementos de trabajo a nombre del actor, desprendibles de pago mensual, pólizas que él constituyó para el desarrollo contractual y diferentes oficios con los que se le citaba a reuniones de carácter institucional19. e) Oficio 15-234 de 8 de julio de 201520, firmado por el presidente del comité antitrámites y gobierno en línea de las Unidades Tecnológicas de Santander, cuyo asunto es «[n]otificación [g]rupo [o]perativo de [t]rabajo GEL» (sic), dirigido al demandante, con el siguiente contenido: Atentamente me dirijo a fin de notificarle que el comité antitrámite y gobierno en línea conforme [a]cta […] 01-2015, orden[ó] la conformación del grupo operativo de apoyo GEL, con el aval y anuencia del señor [r]ector y los miembros del comité; lo anterior atendiendo al conocimiento que posee [u]sted en el tema a fin de obtener el sello de [e]xcelencia [g]obierno en línea, para lo ucal el 16 Índice 2 del Samai, contentivo del expediente digital en primera instancia. 17 Ibidem. 18 Ib. 19 Ib. 20 Ib. 12 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander grupo operativo denominado GEL, se encarga activamente de jalonear lo estipulado en esta estrategia.

Así mismo se indica fue designado como coordinador del GRUPO GEL y deberá presentar los informes y avances al comité de manera trimestralmente. […] (sic para toda la cita). f) El 8 de junio de 201821 el accionante solicitó del representante legal de las Unidades Tecnológicas de Santander el reconocimiento de una relación laboral, negado por medio de oficio DATH-221 de 12 de julio siguiente22. g) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio de los señores Ómar Vivas Calderón, Mario Alfonso Ojeda Lobo y Daniel Camilo Orejarena, quienes relataron circunstancias concernientes a la prestación de servicios del actor como auxiliar administrativo de la oficina asesora de planeación del ente demandado, así como su desempeño en las funciones que le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios de la entidad en el ejercicio de su trabajo23.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el demandante prestó sus servicios como auxiliar administrativo de la oficina asesora de planeación de las Unidades Tecnológicas de Santander, en forma personal e interrumpida, desde el 9 de febrero de 2005 hasta el 11 de diciembre de 2015, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: Contrato Inicio Finalización 67-2005 09-02-2005 09-05-2005 197-2005 10-05-2005 15-12-2005 Otrosí al 197-2005 16-12-2005 30-12-2005 36-2006 02-01-2006 15-12-2006 42-2007 11-01-2007 14-12-2007 Interrupción de 35 días hábiles 114-2008 07-02-2008 12-12-2008 Interrupción de 37 días hábiles 260-2009 09-02-2009 10-12-2009 Interrupción de 38 días hábiles 21 Ib. 22 Ib. 23 Ib. 13 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander 746-2010 08-02-2010 11-06-2010 Interrupción de 37 días hábiles 993-2010 09-08-2010 10-12-2010 Otrosí al 993-2010 ----- 30-12-2010 66-2011 07-01-2011 30-12-2011 113-2012 19-01-2012 14-12-2012 83-2013 15-01-2013 30-06-2013 1616-2013 08-07-2013 13-12-2013 123-2014 13-01-2014 12-12-2014 230-2015 14-01-2015 11-12-2015 También se encuentra acreditado que el 8 de junio de 2018 el accionante solicitó del representante legal de las Unidades Tecnológicas de Santander el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como auxiliar administrativo de la oficina asesora de planeación, negado con el acto demandado.

En primer lugar, ha de advertirse que, contrario a lo alegado en la demanda y lo establecido por el a quo como límite temporal en la prestación del servicio por parte del actor, los únicos lapsos acreditados por este son los descritos en el cuadro que precede, toda vez que se carece de certeza frente a las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que él prestó sus servicios a la accionada en los restantes tiempos reclamados en el libelo introductorio.

Por tanto, los períodos de prestación de servicios probados fueron: (i) 9 de febrero de 2005 a 14 de diciembre de 2007, (ii) 7 de febrero a 12 de diciembre de 2008; (iii) 9 de febrero a 10 de diciembre de 2009, (iv) 8 de febrero a 11 de junio de 2010 y (v) 9 de agosto de 2010 a 11 de diciembre de 2015, respecto de los cuales se analizarán los elementos de la relación laboral.

Lo anterior, en atención a la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202124 dictada por esta sección, la que fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», que debe aplicarse en los asuntos como el de la referencia. Ahora bien, con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, cabe aclarar que de 24 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 14 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander conformidad con la competencia otorgada por el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión del 306 del CPACA, esta Sala únicamente se pronunciará respecto del argumento de apelación y, por ende, se abstendrá de realizar un análisis adicional frente al restante contenido del fallo impugnado, del que se presume estuvo de acuerdo el demandante, en particular con la existencia de dos de los elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio y remuneración), pues su reparo se contrae a que, a su juicio, a pesar del material probatorio obrante en el expediente, el Tribunal de instancia no valoró el de subordinación y dependencia, con lo que se configuraría dicha relación laboral.

A partir de ese entendimiento, para determinar el elemento de la subordinación resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el accionante en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Las Unidades Tecnológicas de Santander25 son «un establecimiento público del orden departamental, que se dedica a la formación de personas con sentido ético, pensamiento crítico y actitud emprendedora, mediante procesos de calidad en la docencia, la investigación y la extensión para contribuir al desarrollo socio-económico, científico, tecnológico, ambiental y cultural de la sociedad».

Dentro de su estructura organizacional cuenta con la oficina de planeación, que depende directamente de la rectoría, a la que le corresponde, en términos generales, «dirigir, planear, organizar, evaluar y controlar la formulación de políticas y estrategias en el proceso de planeación, seguimiento y evaluación de los objetivos y metas institucionales suministrando herramientas, instrumentos, mecanismos y metodologías aplicables al quehacer de las Unidades Tecnológicas de Santander, en el marco de la normatividad vigente».

Por su parte, el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes se contrajo a que el actor proporcionaría su apoyo «[…] como tecnólogo en administración de empresas para prestar apoyo en la oficina asesora de planeación»26, para lo cual adelantaría, de manera general, las siguientes actividades: (i) «radicación» de la correspondencia recibida y enviada, (ii) proyección de las comunicaciones internas y externas, (iii) 25 Información tomada de la página electrónica https://www.uts.edu.co/sitio/. 26 Información tomada de los contratos suscritos entre las partes que se encuentran en el expediente digital, visible en el índice 2 de Samai. 15 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander realización del correspondiente archivo de los documentos, (iv) atención a los clientes internos y externos y (v) relación, archivo y trámite de convenios en cada anualidad, funciones que guardan relación con la misión de la entidad, toda vez que se trata de atribuciones propias de su funcionamiento y necesarias para alcanzar los fines legales e institucionales de la mencionada oficina asesora.

A pesar de lo anterior, el a quo concluyó que no existió el elemento de la subordinación y dependencia propio de una relación laboral, al considerar que el cumplimiento de horario del accionante se encontraba justificado en que dentro de ese tiempo estaba en funcionamiento la oficina asesora de planeación y no era otro en que se pudiese lograr el objeto contractual; además, «[…] no se demostró cuáles eran las consecuencias de no cumplir con el horario, es decir, si ello acarreaba memorandos, sanciones, descuentos, llamados de atención, etc. […]» y si «[…] se aceptara como cierto que recibía ciertas instrucciones o el cumplimiento de un horario de trabajo, tal circunstancia no lleva de manera indefectible a deducir por este solo hecho que […] se encontrara en una relación de dependencia frente a sus superiores […]».

De igual modo, él discute el análisis que respecto de los testimonios realizó el Tribunal de instancia, habida cuenta de que son prueba fehaciente de la configuración del mencionado elemento de la relación laboral. En primera instancia se recaudó el testimonio de los señores Ómar Vivas Calderón, Mario Alfonso Ojeda Lobo y Daniel Camilo Orejarena, quienes declararon acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que el demandante prestó sus servicios como auxiliar administrativo de la oficina asesora de planeación, de lo que se extrae que aquel (i) estaba en las instalaciones de la entidad de tiempo completo, dado que su labor la desarrollaba en las oficinas del organismo;

(ii) no tenía autonomía para desempeñar las funciones; (iii) acataba un horario y se llevaba un control del cumplimiento del objeto contractual; (iv) el seguimiento de las actividades comprendía, entre otras, la realización de reuniones con el supervisor del contrato para revisar su acatamiento, siempre presenciales; (v) no podía delegar en otra persona la ejecución contractual;

(vi) contaba con un espacio individual para su trabajo, el que le era asignado a título de inventario en el sistema de la entidad, en igualdad de condiciones que a los empleados de planta y otros contratistas, por lo que esos implementos eran de propiedad institucional; (vii) había directrices sobre cómo hacer el trabajo en la entidad;

(viii) no existía distinción en el trato laboral entre el personal de planta y los contratistas; y (ix) la información se manejaba en el computador de la oficina y pertenecía a la 16 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander entidad.

Esta Sala examina los testimonios recaudados y, sin duda, evidencia que en el desempeño de las funciones contratadas sí se configuró el elemento de subordinación y dependencia propio de una relación laboral. Adicionalmente, se aportaron documentos en virtud de los cuales se probó que la accionada disponía del tiempo y las labores del actor, por cuanto le asignaba tareas específicas o lo incluía en comités o grupos de trabajo por fuera de su objeto contractual.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, para el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación y dependencia. Por ende, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el accionante 17 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander laboró para las Unidades Tecnológicas de Santander a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, habida cuenta de que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento del organismo, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones27, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior28.

Por tanto, se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, por cuanto está acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes, por lo que se declarará su nulidad. En tales condiciones, resulta necesario establecer las prestaciones sociales que 27 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 28 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 18 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander serán pagaderas al actor, por lo que la Sala realiza las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por aquel.

Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»29, no obstante, en providencia de 21 de enero de 201630, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados31, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 197832, que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo 29 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001-23-31-000-2000-04729-01 (821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25-000-2007-01245-01 (493-11). 30 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316- 12). 31 De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». 32 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante Ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 19 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201633, la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que se le impidió el goce de tal período, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200534.

Frente al reconocimiento de las primas, los auxilios, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201635, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo 33 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 34 «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 35 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 20 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

De igual modo, en providencia de 6 de octubre siguiente36, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba un servidor en similares condiciones (recuérdese que, según lo certificado por la entidad, no existía un empleo de planta), tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. Dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, según la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 9 de febrero de 2005 y el 11 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones mayores a 30 días hábiles) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados37), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como 36 Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014). 37 Al no existir cargo de planta. 21 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander empleador.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por él. En lo concerniente a la sanción moratoria pretendida por el accionante, no se accede, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia. Igual destino sigue el reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa (que se presume que es la contenida en el artículo 44, parágrafo 2, numeral 439, de la Ley 909 de 2004, a pesar de que no la indicó expresamente), habida cuenta de que no le es aplicable a aquel, toda vez que sus presupuestos de hecho son la condición de servidor en carrera administrativa y la supresión del cargo, lo que no ocurre en este caso, por 38 «frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 39 «Artículo 44.

Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. […] Parágrafo 2.

La tabla de indemnizaciones será la siguiente: […] 2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. […]». 22 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander cuanto, se reitera, pese a que se acreditaron los elementos configurativos de una relación laboral, ello no implica que se obtenga la calidad de empleado público, menos en carrera administrativa, pues no median los componentes para un vínculo de carácter legal y reglamentario, en armonía con el artículo 122 superior.

En cuanto a la pretensión de reembolso de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente y los valores pagados por las pólizas y estampillas necesarias para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, esta subsección ya se ha pronunciado al respecto40, en el sentido que no es dable acceder a ella, puesto que es derrotero de esta Corporación41 que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tales súplicas, dado que, por un lado, la retención en la fuente reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral; y, por otro, la desnaturalización de la vinculación del actor a través de contratos de prestación de servicios, no implica el reintegro de dineros que se hayan erogado para su celebración42.

Por otro lado, según se acreditó, existió una relación laboral entre las partes durante los siguientes períodos: (i) 9 de febrero de 2005 a 14 de diciembre de 2007, (ii) 7 de febrero a 12 de diciembre de 2008, (iii) 9 de febrero a 10 de diciembre de 2009, (iv) 8 de febrero a 11 de junio de 2010 y (v) 9 de agosto de 2010 a 11 de diciembre de 2015, lapsos que, de acuerdo con este fallo, tras haber sido trabajados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, deben computarse para efectos pensionales.

En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se tiene que la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201643 fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», la que, aplicada al presente asunto, evidencia el acaecimiento de tal fenómeno por los cuatro primeros vínculos contractuales (el quinto de ellos finalizó el 11 de diciembre de 2015 y la 40 Sentencia de 1º. de noviembre de 2018, expediente 25000-23-42-000-2012-01454-01 (2550-16), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 41 Providencia de 13 de junio de 2013, expediente: 05001-23-31-000-2003-03741-01 (42-13). 42 Fallo de 3 de junio de 2015, expediente: 68001-23-31-000-2009-00636-01 (1230-14). 43 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander reclamación se formuló el 8 de junio de 2018), pues al existir entre los contratos desde 35 hasta 38 días hábiles de interrupción, ha de entenderse que hubo solución de continuidad para aquellos casos en que se superó los 30 días, de acuerdo con la referida sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos.

Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201644, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que 44 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas. 3.5 Síntesis de la Sala.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia (que negó las súplicas de la demanda) y, en su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado y, a título de restablecimiento del derecho, se (i) declarará la existencia de una relación laboral entre las partes durante los siguientes períodos: 9 de febrero de 2005 a 14 de diciembre de 2007, 7 de febrero a 12 de diciembre de 2008, 9 de febrero a 10 de diciembre de 2009, 8 de febrero a 11 de junio de 2010 y 9 de agosto de 2010 a 11 de diciembre de 2015;

(ii) decretará el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto de los contratos 67 y 197 de 2005, 36 de 2006, 42 de 2007, 114 de 2008, 260 de 2009 y 746 de 2010, que se ejecutaron en forma discontinua desde el 9 de febrero de 2005 hasta el 11 de junio de 2010; (iii) ordenará a las Unidades Tecnológicas de Santander pagar las correspondientes prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaba un servidor en similares condiciones, tales como vacaciones, primas, auxilios, bonificaciones, 25 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander cesantías y sus intereses, desde el 9 de agosto de 2010 hasta el 11 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones mayores a 30 días hábiles;

(iv) condenará al ente demandado a tomar durante el período del 9 de febrero de 2005 al 11 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones (superiores a 30 días hábiles), el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

(vi) dispondrá sufragar la compensación por el descanso que no disfrutó el demandante durante su vinculación contractual; y (vii) se negarán las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto. Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre 26 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1.

Revócase la sentencia de 21 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander, conforme a lo indicado en la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad del oficio DATH-221 de 12 de julio de 2018, por medio del cual la directora administrativa de talento humano de las Unidades Tecnológicas de Santander le negó al accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, declárase la existencia de una relación laboral entre las partes durante los siguientes períodos (i) 9 de febrero de 2005 a 14 de diciembre de 2007, (ii) 7 de febrero a 12 de diciembre de 2008, (iii) 9 de febrero a 10 de diciembre de 2009, (iv) 8 de febrero a 11 de junio de 2010 y (v) 9 de agosto de 2010 a 11 de diciembre de 2015, según lo expuesto. 1.3 Decrétase el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto de los contratos 67 y 197 de 2005, 36 de 2006, 42 de 2007, 114 de 2008, 260 de 2009 y 746 de 2010, que se ejecutaron en forma discontinua desde el 9 de febrero de 2005 hasta el 11 de junio de 2010, de acuerdo con la parte considerativa. 1.4 A título de restablecimiento del derecho, ordénase a las Unidades Tecnológicas de Santander: (i) pagar al demandante las correspondientes prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaba un servidor en similares condiciones, tales como vacaciones, primas, auxilios, bonificaciones, cesantías y sus intereses, desde el 9 de agosto de 2010 hasta el 11 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones (mayores a 30 días hábiles);

(ii) tomar durante el lapso del 9 de febrero de 2005 al 11 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones (superiores a 30 días hábiles), el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le 27 Expediente 68001-23-33-000-2018-00936-01 (2489-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Tavera Mendoza contra las Unidades Tecnológicas de Santander correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el actor al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador; y (iii) sufragar la compensación por el descanso que no disfrutó el accionante durante su vinculación contractual; de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este fallo. 1.5 Las Unidades Tecnológicas de Santander harán la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.6 Declárase que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios entre el 9 de febrero de 2005 y el 11 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones (que superen los 30 días hábiles), se debe computar para efectos pensionales. 1.7 Las Unidades Tecnológicas de Santander deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 1.8 Niéganse las demás pretensiones de la demanda, como se indicó en la motivación. 2.

Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS