Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 27001-23-33-000-2022-00027-01 (3211-2024) Demandante: Felipa Betty Viveros Rivas Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Prima «de medio año».
Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 2.°, literal B. Decisión: Confirma la decisión que niega las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas. Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la accionante en contra de la sentencia de 12 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Felipa Betty Viveros Rivas en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda2. 2.1.1. Pretensiones. 2. La señora Felipa Betty Viveros Rivas, por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó, en síntesis, lo siguiente: (i) Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 28 de septiembre de 2019, frente a la petición presentada el 28 de junio de 2019, que le negó a la demandante, el reconocimiento de la prima establecida en el artículo 15, numeral 2.°, literal B, de la Ley 91 de 1989. 1 Con ponencia de la magistrada Mirtha Abadía Serna. 2 Expediente digitalizado, primera instancia. «Visualizar expediente» Archivo: «01 DEMANDA».
Radicado: 27001-23-33-000-2022-00027-01 (3211-2024) Demandante: Felipa Betty Vivero s Rivas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 (ii) A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la prima de junio establecida en el artículo 15, numeral 2.°, literal B de la Ley 91 de 1989, a partir de la fecha en que adquirió el estatus de pensionada, esto es, el 30 de junio de 2012 equivalente a una mesada pensional; que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes legales; así mismo que el respectivo pago de las mesadas atrasadas se haga desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado y el «pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño».
(iii) Solicitó igualmente, que se realicen los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, tomando como base el IPC; que se reconozcan y paguen los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia y hasta el cumplimiento total de la condena; dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA y que se condene en costas a la entidad demandada. 2.1.2.
Hechos. 3. Como fundamentos fácticos relevantes se señalaron los siguientes: 4. La accionante se vinculó como docente oficial con posterioridad al 1.° de enero de 1981, razón por la cual, en condición de pensionada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), no tiene derecho a que la UGPP le reconozca a su favor la pensión gracia. 5.
De otra parte, le fue reconocida una pensión de jubilación a través de la Resolución 3182 de 14 de diciembre de 2015 expedida por la Secretaría de Educación del departamento del Chocó, en representación legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en la Ley 91 de 1989. 6. Con base en lo señalado por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, solicitó ante la entidad el reconocimiento de la prima de mitad de año, establecida en el artículo 15 numeral 2.°, literal B, de la citada norma, destinada de manera especial para los profesores afiliados al FOMAG, que por haber ingresado por primera vez al servicio de la docencia oficial no tienen derecho a la pensión gracia, pero esta le fue denegada a través del acto ficto de la Administración, hoy demandado. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. 7. Como norma vulnerada por la entidad citó el artículo 15, numeral 2.° de la Ley 91 de 1989. Radicado: 27001-23-33-000-2022-00027-01 (3211-2024) Demandante: Felipa Betty Vivero s Rivas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 8.
En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que el acto acusado incurrió en violación directa de la ley toda vez que desconoció que la prerrogativa establecida en el artículo 15, numeral 2.°, literal B, de la Ley 91 de 1989 surgió como compensación para los docentes que perdieron el derecho al reconocimiento de la pensión gracia como es el caso de la demandante.
Además, tal derecho fue establecido mucho antes del reconocimiento de la mesada adicional para los pensionados en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, pues ya existía la prima para los docentes del Magisterio que fueron vinculados después de 1981 y que no fue derogada por la citada Ley 100 de 1993, ni cuenta con alguna anotación de inexequibilidad. 9.
Citó las sentencias C – 409 de 1994, C- 461 de 12 de octubre de 1995 y C- 506 de 2006 de la Corte Constitucional a partir de las cuales concluyó que la prima del literal B del numeral 2.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, nada tiene que ver con la «mesada pensional causada con posterioridad al año 2005», pues el régimen especial, que contiene la misma, identifica una prima, que «equivale» a una mesada pensional, situación diferente a la prestación establecida como mesada adicional a los docentes en el mes de junio de cada año, conclusión que en su parecer, fue confirmada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, identificada como SUJ – 014 -CE- S2-2019. 2.2.
Contestación de la demanda 10. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3 no dio contestación a la demanda. 2.3. La sentencia apelada4. 11. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia de 12 de agosto de 2022 negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 12.
Al efecto se refirió al marco jurídico aplicable a la pensión de jubilación de los docentes oficiales a partir de la Ley 91 de 1989, del que coligió una distinción atendiendo la fecha de vinculación del docente al servicio educativo oficial, consistente en que si el docente se vinculó hasta el 31 de diciembre de 1980 o antes y cumplía con los requisitos, tendría derecho al reconocimiento de una pensión gracia, compatible con la pensión ordinaria de jubilación, y, si se vinculó a partir del 1.º de enero de 1981, no tendría derecho a la pensión gracia, sino únicamente a la pensión de jubilación; sin embargo, se le otorgaría un beneficio 3 Como se indica en la constancia secretarial de 9 de mayo de 2022 (índice 5 de la primera instancia), así como en el auto de 20 de mayo de 2022, por el cual el Tribunal adoptó medidas para dictar sentencia anticipada (índice 6 de la primera instancia). 4 Índice 12 de la primera instancia. Radicado: 27001-23-33-000-2022-00027-01 (3211-2024) Demandante: Felipa Betty Vivero s Rivas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 adicional de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, que se ha entendido como una especie de compensación por la pérdida del derecho a la pensión gracia. 13.
Luego citó la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005 a partir de lo cual razonó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.º, los docentes con vinculación oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) se rigen por lo establecido en la Ley 91 de 1989 y por el régimen general de pensiones, esto es, por la Ley 33 de 1985; mientras que aquellos vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se regirán por el sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993. 14.
Explicó que el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política tuvo como propósito desmontar los regímenes especiales y exceptuados, sin perjuicio de los derechos adquiridos, pues en el parágrafo 2.º transitorio del mismo se determinó que la vigencia de los regímenes especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en el Sistema General de Pensiones, expiraría el 31 de julio de 2010, lo que llevaría a concluir la no continuidad de la aplicación de normas especiales para los docentes. 15.
Sin embargo, recordó que la Corte Constitucional en la sentencia C-143 del 5 de diciembre de 2018, concluyó que el numeral 2.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 continúa produciendo efectos jurídicos, pues el parágrafo transitorio 1.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, señaló que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de la misma. 16.
Por tanto, para el Tribunal los docentes vinculados a partir del 1.° de enero de 1981, bien sean nacionales o nacionalizados y, los que se nombren a partir del 1.° de enero de 1990, sí tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima adicional, no obstante, si bien el régimen contenido en la Ley 91 de 1989 no se extinguió con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, como señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-143 del 05 de diciembre de 2018, no ocurre lo mismo con el reconocimiento y pago de la prima adicional en los términos del literal b) del numeral segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues ésta, independiente de su fuente, es «un beneficio asimilable a la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993»5 y que «existe equivalencia entre "una mesada pensional" (monto de la prima de medio año de 5 Citó la sentencia de la Corte Constitucional C- 461 de 1995.
Radicado: 27001-23-33-000-2022-00027-01 (3211-2024) Demandante: Felipa Betty Vivero s Rivas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la Ley 91) y "30 días de pago de la pensión" (monto de la mesada adicional de la Ley 100)» y por consiguiente «(…) Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.
(…) Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año".» 17.
En cuanto al caso concreto afirmó que la demandante fue vinculada al servicio docente oficial el 1.° de septiembre de 2001, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en consecuencia, le es aplicable la Ley 91 de 1989. Además, adquirió el estatus el 30 de junio de 2012, con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo de 2005, por lo que sólo puede percibir 13 mesadas. 18.
Tampoco se encuentra en la excepción para aquellas personas que perciban una pensión menor o igual a 3 S.M.L.M. siempre que el estatus pensional se haya causado antes del 31 de julio de 2011. En este caso si bien la mesada pensional reconocida en el año 2012 fue de $ 1´557.884, inferior a tres salarios mínimos para el año 2012, correspondían a $ 1´700.100, según el Decreto 4919 del 26 de diciembre de 2011, como adquirió el estatus el 30 de junio de 2012, con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo de 2005 no estaba llamada a prosperar la pretensión. 2.4.
Recurso de apelación 19. El apoderado de la demandante6 presentó recurso de apelación, en el que, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. 20. Para el efecto señaló que, la decisión del Tribunal, adversa a las pretensiones, se basó en que la accionante no cumplió los requisitos previstos en la Ley 91 de 1989 y el Acto Legislativo 01 de 2005.
Empero no consideró las diferencias existentes entre la prima reclamada y aquella contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, que cuentan con diferente regulación; la primera tuvo por finalidad compensar a los educadores vinculados al magisterio a partir del 1.° de enero de 1981, por la pérdida del derecho de acceso a la pensión gracia, en cambio, la establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 6 Índice 15 Expediente digitalizado.
Primera Instancia. Radicado: 27001-23-33-000-2022-00027-01 (3211-2024) Demandante: Felipa Betty Vivero s Rivas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1993, se destinó a compensar la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones. 21. Igualmente precisó que presentan una diferencia en cuanto a la temporalidad porque la prima adicional de medio año, establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sólo cobija a los docentes vinculados a partir del 1.° de enero de 1981, mientras que el derecho a la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100, luego de la sentencia C-409 de 1994, no está condicionado por aspectos temporales. 22.
Explicó que, pese a que ambos beneficios fueron equiparados a una mesada pensional adicional pagadera en el mes de junio, su aparente similitud no desdibuja la naturaleza de la que fue concebida en pro de los docentes oficiales, pues a esta se le atribuyó la calidad de «prima». En consecuencia, todos los maestros, sin excepción, tienen derecho a la prima de medio año contenida en la Ley 91 de 1989. 23.
Finalmente señaló que la accionante cumplió con los requisitos establecidos en la ley para obtener el reconocimiento a la prima de mitad de año, equivalente a una mesada pensional, así se desprende de la Resolución 3182 del 14 de diciembre de 2015, por lo tanto, cumple con el primer requisito consagrado en el numeral 2.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y que indica que tienen derecho a la prima de mitad de año, aquellos docentes que se hayan vinculado a partir del 1.° de enero de 1981. 2.5.
Alegatos de segunda instancia 24. En esta oportunidad tanto las partes como el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 25. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 26. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1507 de la Ley 1437 de 2011. 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».
Radicado: 27001-23-33-000-2022-00027-01 (3211-2024) Demandante: Felipa Betty Vivero s Rivas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 27. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.2. Problema jurídico 28. En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Felipa Betty Viveros Rivas tiene derecho al reconocimiento y pago de la «prima de medio año» establecida en el literal B, del numeral 2.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989? 29.
Para desatar la cuestión litigiosa la Sala se referirá al marco jurídico y jurisprudencial que rodea a la prima de «medio año» establecida en el literal B, numeral 2.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y verificará el acervo probatorio, para determinar si a la demandante le asiste el derecho que pretende sea reconocido a través de este medio de control. 3.3.
Normas y jurisprudencia aplicable8. 30. La Ley 91 de 1989 se ocupó de regular algunos aspectos del régimen prestacional de los docentes oficiales, siendo uno de los tópicos allí comprendidos la pensión de jubilación, como lo determinó el numeral 2.° del artículo 15, en los siguientes términos: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de 8 Se reitera marco jurídico analizado por esta Subsección en la sentencia de 3 de febrero de 2025 dictada dentro del proceso 27 001 23 33 000 2021 00071 01 (2213-2023), con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. Radicado: 27001-23-33-000-2022-00027-01 (3211-2024) Demandante: Felipa Betty Vivero s Rivas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional» (Subrayas de la Sala).» 31.
De esa disposición se desprende lo siguiente: i) Si el educador logró vincularse al magisterio antes del 31 de diciembre de 1980 y cumplía con los requisitos de ley, podría acceder a la pensión gracia consagrada en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 31 de 1933 y, además, a la pensión ordinaria de jubilación; las cuales, para esos fines, se estimaban compatibles entre sí y; ii) Si relación laboral inició a partir del 1.º de enero de 1981, perdían el derecho a la pensión gracia, pudiendo acceder únicamente a la pensión de jubilación, con un beneficio adicional consistente en una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 32.
Por su parte, el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 instituyó una mesada adicional para los pensionados de los sectores públicos y privados, que sería pagada en el mes de junio y que correspondía a treinta días de valor de la pensión. La norma en mención dispone: «Artículo 142. Mesada Adicional para actuales Pensionados. <Expresiones tachadas INEXEQUIBLES>.
Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.
Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional solo a partir de junio de 1996.
PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual.». 33. La Corte Constitucional9 declaró la inexequibilidad de los apartes tachados, al advertir que violaban injustificadamente el principio de igualdad de aquellas personas que consolidaron su derecho pensional con posterioridad al 1.º de enero de 1988. 9 Sentencia C-409 de 1994.
Radicado: 27001-23-33-000-2022-00027-01 (3211-2024) Demandante: Felipa Betty Vivero s Rivas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 34. En sentencia C-461 de 1995, esa Corporación, al declarar la exequibilidad condicionada de un apartado contenido en el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, expresó que «la prima de medio año» contemplada en el artículo 15, numeral 2.°, literal b, de la Ley 91 de 1989, puede asimilarse a la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, por las siguientes razones: «Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que cumplan los requisitos señalados en la Ley 114 de 1913 y demás normas complementarias, tendrán derecho a la pensión de gracia. En la Ley 114 citada se establece que se hacen acreedores a una pensión de jubilación vitalicia (la llamada pensión de gracia), los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años (artículo 1), siempre que cumplan con los siguientes requisitos: haberse desempeñado con honradez y consagración; carecer de medios de subsistencia en armonía con la posición social y costumbres; no haber recibido y recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; observar buena conducta; ser soltera o viuda, en el caso de las mujeres; y, haber cumplido cincuenta años o, estar en incapacidad, por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para el propio sostenimiento (artículo 3).
Esta pensión de gracia es compatible con la pensión ordinaria de jubilación y será liquidada y pagada por la Caja Nacional de Previsión Social, en los términos del Decreto 081 de 1976. El monto de esta pensión equivale a la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio, o al promedio de éstos en caso de haber sido distintos (artículo 2).
Los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 198110, tienen derecho, al cumplir los requisitos de Ley, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Adicionalmente tendrán derecho a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional11. Como puede verse, quienes son acreedores a la pensión de gracia y quienes fueron vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1981, cuentan con un beneficio asimilable a la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, la Corte advierte que el beneficio contemplado en el artículo 15, numeral 2°, literal b, de la Ley 91 de 1989, según el cual los pensionados vinculados al Fondo con posterioridad al 1º de enero de 1981, "gozarán ( ) adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional", 10 En este punto es necesario tener en cuenta que el tenor literal del artículo 15, numeral 2, literal B, de la Ley 91 de 1989 establece lo siguiente: "B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquéllos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990 ( ).".
Esta diferenciación de fechas se explica porque en el literal A, la pensión de gracia sólo se reconocerá hasta el 31 de diciembre de 1980. Otro elemento que puede explicar esta diferenciación se encuentra consignado en el artículo 2, numeral 3 de la misma Ley 81 en donde se establece: "3. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1° de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión o de las entidades que hicieren sus veces.
( ).". 11 El pago de estas prestaciones sociales es responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos del artículo 4 de esa ley, cuyo tenor es el siguiente: "El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
( )." Radicado: 27001-23-33-000-2022-00027-01 (3211-2024) Demandante: Felipa Betty Vivero s Rivas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 puede asimilarse a la mesada adicional de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. En el artículo 15, numeral 2, literal b, de la Ley 91 de 1989, se dispone que los pensionados del Magisterio tienen derecho a la prima de medio año allí establecida, "adicionalmente" a la pensión de jubilación - pensión ésta que de manera inmediatamente anterior, concede el mismo artículo para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981-.
El monto de la prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es el mismo que el de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, ya que existe equivalencia entre "una mesada pensional" (monto de la prima de medio año de la Ley 91) y "30 días de pago de la pensión" (monto de la mesada adicional de la Ley 100), teniendo en cuenta que como mesada pensional se conoce aquel pago mensual (30 días) que recibe un pensionado en virtud de su derecho a la pensión. Los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con posterioridad al 1.° de enero de 1981 no se encuentran en una situación distinta a la de los pensionados a quienes se aplica el Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en lo referente a la obtención de algún beneficio que compense la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones, pues mientras los primeros reciben la prima adicional de medio año (artículo 15 Ley 91 de 1989), los segundos reciben la mesada adicional (artículo 142 Ley 100 de 1993), que son prestaciones equivalentes.
Sin embargo, es menester tener en cuenta que la prima adicional de medio año, establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sólo cobija a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, mientras que el derecho a la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100, luego de la sentencia C-409 de 1994, no está condicionado por aspectos temporales.
Ahora bien, los docentes vinculados al fondo de pensiones antes del 1 de enero de 1981 pueden ser "gratificados" con la llamada pensión de gracia. Si bien la pensión de gracia no equivale de manera exacta a una mesada adicional, dado que aquella es una forma especial de pensión de jubilación que no tiene el carácter general de ésta, - tal como claramente se deduce de las condiciones impuestas como requisitos para acceder a ella en la Ley 114 de 1913 -, el beneficio económico que reporta, cuando se otorga como complemento de la pensión ordinaria de jubilación, suple los efectos que produce la mesada adicional en la búsqueda del mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión. Ahora bien, su naturaleza es más la de recompensa otorgada a algunos maestros pensionados, que la de un derecho que se adquiere en condiciones de igualdad, pues sólo se otorga a los pensionados que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley 114 de 1913. 9.
Examinada la legislación en materia pensional anterior a la Ley 100 de 1993, y en especial las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y 91 de 1989, no se encuentra un beneficio equivalente o similar a la mesada adicional de la Ley 100 de 1993, o a la prima adicional de medio año contemplada en la Ley 91 de 1989, para aquellos docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 que no sean acreedores a la pensión de gracia. Radicado: 27001-23-33-000-2022-00027-01 (3211-2024) Demandante: Felipa Betty Vivero s Rivas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 10.
El análisis anterior permite a la Corte verificar la existencia de un tratamiento diferenciado que consiste en la exclusión de un sector de pensionados - aquellos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con anterioridad al 1 de enero de 1981, que no son acreedores de la pensión de gracia - de un beneficio igual o equivalente a la llamada mesada adicional, al cual tiene derecho el conjunto de los pensionados.
Este tratamiento diferenciado, se encuentra configurado en la Ley 91 de 1989, y fue mantenido por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.» 35. Como se aprecia, a partir de entender que tanto la prima de mitad de año como la mesada catorce eran asimilables, la Corte estimó que debía ampliarse el beneficio de la mesada adicional solamente a los docentes vinculados con anterioridad al 1.º de enero de 1981 que no gozaran de pensión gracia. Lo anterior, en la medida en que, a favor de los docentes vinculados con posterioridad a la citada fecha, la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 2, literal b, creó la mesada adicional de junio, resultando discriminatorio que los primeros se quedaran sin mesada adicional.
Así lo señaló la Corte en esa oportunidad: « […] No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.
Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.
Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. […]». 36.
A partir de lo anterior se puede concluir que: (i) Los docentes vinculados con anterioridad al 1.º de enero de 1981 que no gozan de pensión gracia, cuentan con la «prima de medio año», como «beneficio asimilable» a la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 ya que, a favor de los docentes vinculados con posterioridad a la citada fecha, la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 2, literal b, se creó la citada prima, resultando discriminatorio que los primeros se quedaran sin mesada adicional.
Radicado: 27001-23-33-000-2022-00027-01 (3211-2024) Demandante: Felipa Betty Vivero s Rivas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 (ii) Existe equivalencia entre una mesada pensional (monto de la prima de medio año de la Ley 91) y 30 días de pago de la pensión (monto de la mesada adicional de la Ley 100). 37.
Es de precisar que la Ley 238 de 1995 amplió los sujetos titulares de la mesada catorce establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 a los regímenes exceptuados, entre ellos, los docentes afiliados al FOMAG: «ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados".» 38.
Empero, el Acto Legislativo 01 de 2005,12 eliminó la mesada catorce para las personas que consoliden su derecho pensional a partir del 25 de julio de 2005 -fecha de su publicación en la gaceta 45980-, librando de esa restricción a aquellos que, habiendo adquirido la pensión de jubilación antes del 31 de julio de 2011, reciban una mesada igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. 39.
Sobre el particular, el referido Acto legislativo preceptuó: «Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. […] Parágrafo transitorio 6o.
Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año». 40. De lo anterior se extrae que el Acto Legislativo 01 de 2005 eliminó la mesada adicional de junio para los pensionados de todos los órdenes, incluidos los docentes oficiales que no cumplen con los requisitos señalados en el parágrafo transitorio 6.º arriba transcrito como son: i) que su pensión de jubilación se 12 Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.
Radicado: 27001-23-33-000-2022-00027-01 (3211-2024) Demandante: Felipa Betty Vivero s Rivas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 hubiere causado antes del 31 de julio de 2011 y; ii) que la cuantía de la respectiva mesada no supere los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. 41.
Esta Subsección13 en un caso de contornos similares se pronunció en los siguientes términos: «Sin embargo, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 25 de julio de 2005, se eliminó la posibilidad de recibir más de 13 mesadas a los nuevos pensionados y excepcionalmente, con el inciso 8º y parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del mismo acto, se determinó un límite temporal y modal al reconocimiento de la mesada catorce, así: […] Bajo este entendido, no resulta procedente el reconocimiento de la mesada catorce a quienes adquieran el derecho a la pensión con posterioridad al 25 de julio del 2005, cuando la cuantía supere los 3 SMMLV, ni quienes lo causen después del 31 de julio del 2011, cualquiera que sea el valor de la mesada respectiva14. […] Así las cosas, esta Sala considera que a pesar de que el demandante es destinatario del régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989, a causa de que su ingreso al servicio de la docencia oficial se efectuó con antelación a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y por ello, en principio, era beneficiario de la prerrogativa creada por la letra b, numeral 2, artículo 15 de dicha normativa, como lo afirma en su recurso; lo cierto es que la aludida prestación desapareció con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005 y, en todo caso, no satisface ninguna de las condiciones necesarias para disfrutarla tal y como pasará a explicarse.
Según se expuso, para que el demandante tenga derecho al reconocimiento y pago de la prima de mitad de año, debió haber adquirido el estatus de pensionado antes del 25 de julio de 2005, o cuando menos antes del 31 de julio de 2011, pero sólo si su mesada pensional no superaba los 3 SMLMV, previsiones que no se cumplen en el caso objeto de estudio, toda vez que el señor Murillo Murillo adquirió su estatus de pensionado el 16 de febrero de 2014, hecho que, de entrada, implica que no le asista el derecho a obtener el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año. ». 42.
Una decisión similar fue reiterada en sentencia de 3 de febrero de 2025 dictada dentro del proceso 27 001 23 33 000 2021 00071 01 (2213-2023), con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. 13 Sentencia de fecha 21 de agosto de 2024, expediente 27001-23-33-000-2021-00172-01 (1476-2024), Consejero Ponente Jorge Iván Duque Gutiérrez. 14 En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil mediante concepto del 22 de noviembre de 2007, N.I. 1.857, señaló: «[…] Los docentes del sector oficial, nacionales, nacionalizados y territoriales, que causen el derecho a la pensión de jubilación o vejez a partir del 25 de julio del 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 del 2005, no tienen derecho a la mesada pensional adicional del mes de junio de que tratan el artículo 142 de la ley 100 de 1993 y la ley 238 de 1995.
Se exceptúan los docentes que causen el derecho a la pensión antes del 31 de julio del 2011, si su mesada pensional es igual o inferior a tres salarios mínimos legales vigentes, según lo establece el parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del Acto Legislativo en mención.». Radicado: 27001-23-33-000-2022-00027-01 (3211-2024) Demandante: Felipa Betty Vivero s Rivas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 43.
Una vez establecido lo anterior la Sala verificará, de acuerdo con el acervo probatorio si a la apelante le asiste razón en lo que pretende. 3.4. Caso concreto. 44. En este caso a la señora Viveros Rivas se le reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución 3182 de 14 de diciembre de 2015 proferida por la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio15, donde se señaló que la accionante nació el 30 de junio de 1957 y que ingresó como docente a la educación el 1.° de junio de 1986, por lo que adquirió su estatus pensional el 30 de junio de 2012: 15 Visible a folio 19 de los archivos presentados con la demanda.
Índice correspondiente a la primera instancia, aplicativo SAMAI. Radicado: 27001-23-33-000-2022-00027-01 (3211-2024) Demandante: Felipa Betty Vivero s Rivas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 45. De acuerdo con lo anterior, pese a que la pensión reconocida se rige por lo establecido en la Ley 91 de 1989, pues se vinculó al magisterio público el 1.° de junio de 1986, no le asiste derecho a la prima de mitad de año por lo siguiente: 46.
A partir del Acto Legislativo 01 de 2005, las personas que consoliden su derecho pensional con posterioridad a su vigencia, independientemente del régimen prestacional aplicable, no pueden percibir la prima de mitad de año, asimilable a la mesada catorce, a menos que demuestren: i) que su pensión de jubilación se estructuró antes del 31 de julio de 2011 y; ii) que la mesada respectiva no supere los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. 47.
En esta línea le asistió razón al Tribunal Administrativo del Chocó al denegar las pretensiones, comoquiera que la accionante no reúne los anteriores requisitos, pues su derecho pensional se consolidó el 30 de junio de 2012, como lo indicó la Resolución 3182 de 14 de diciembre de 2015, y, si bien el valor de la mesada reconocida en aquél momento correspondió a $1´557.884 no superó el tope de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes de la época, no obstante no le asiste razón al reconocimiento de la prima «de medio año» toda vez que el derecho pensional se consolidó con posterioridad al 31 de julio de 2011. 48.
Ahora bien, uno de los argumentos del recurso de apelación consistió en que el Tribunal no tuvo en cuenta las diferencias existentes entre la prima de medio año y la mesada del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, no obstante, como sustento de su decisión el Tribunal acudió al análisis realizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, donde se reflexionó acerca de la similitud entre ambos emolumentos, a partir de lo cual declaró exequible la expresión «"Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989"» contenida en el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 49.
Bajo ese entendido, no es de recibo el argumento del recurrente, pues se considera acertado el criterio del Tribunal, toda vez que si bien ambos emolumentos tienen como fundamento diferentes fuentes legales y su ámbito de aplicación puede variar; dadas las pautas de interpretación de la Corte Constitucional señaladas en la sentencia C- 461 de 1995, resultan equiparables por varios aspectos, entre ellos, la equivalencia del monto y que son adicionales a la pensión, por lo que se debe acompañar el criterio del a quo que acogió lo dicho por la Corte. 50.
Finalmente es de resaltar que en la apelación el apoderado del accionante insistió en que la prima de medio año y la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100 de 1993 presentan una diferencia en cuanto a la temporalidad porque Radicado: 27001-23-33-000-2022-00027-01 (3211-2024) Demandante: Felipa Betty Vivero s Rivas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 la primera sólo cobija a los docentes vinculados a partir del 1.° de enero de 1981, mientras que el derecho a la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100, luego de la sentencia C-409 de 1994, no está condicionado por aspectos temporales. 51.
Considera la Sala que el argumento esgrimido por el apoderado no goza de la entidad suficiente como para establecer ilegalidad del acto administrativo demandado toda vez que, a través del pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C- 461 de 1995 se estableció precisamente que dado el aspecto de la temporalidad se configuró una discriminación consistente en la consagración de una excepción arbitraria que excluía a los pensionados del FOMAG, vinculados antes del 1.° de enero de 1981 que no son acreedores a la pensión de gracia, de algún beneficio similar o equivalente a la mesada adicional de que trata el artículo 142 de la Ley 100, que obre como compensación por el deterioro que causa la inflación sobre el poder adquisitivo de las pensiones. 52 Precisamente por ello la Corte declaró exequible la parte del inciso 2.° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que dice "Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989", siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad y, en consecuencia, «se reconozca a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a un beneficio igual o equivalente a la mesada pensional adicional, un beneficio similar»16. 53.
En ese sentido, el aspecto del reconocimiento temporal quedó superado a partir de la sentencia C- 461 de 1995, que amplío la «prima de medio año», para los docentes vinculados con anterioridad al 1.º de enero de 1981 que no gozan de pensión gracia, como «beneficio asimilable» a la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, por lo que deben aplicársele las restricciones para su reconocimiento establecidas en el Acto Legislativo 01 de 2005 54.
Por tanto, como no prosperaron los argumentos de apelación, la Sala confirmará el fallo de primera instancia. 3.5. De la condena en costas en segunda instancia 55. En el caso concreto, advierte la Sala que no hay lugar a condenar en costas: 56. En efecto, si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar 16 Negrilla de la Sala.
Radicado: 27001-23-33-000-2022-00027-01 (3211-2024) Demandante: Felipa Betty Vivero s Rivas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto a la carencia de fundamentación jurídica para imponerlas. 57.
En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la parte demandante se advierte que, en efecto, el ejercicio de la oposición a la sentencia de primera instancia se basó en argumentos jurídicos debidamente sustentados por lo que la Sala considera que no hay lugar a imposición de costas a su cargo. 58.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Felipa Betty Viveros Rivas contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.