CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicación: 25000-23-42-000-2017-05216-01 Interno: 6089-2019 Actor: Francisco Javier Torres Ojeda Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y Otros Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011.

Tema: Reconocimiento pensión de jubilación y ascenso Decreto 1214 de 1990 persona civil. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] 1. Pretensiones Francisco Javier Torres Ojeda por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló la siguiente pretensión: Que se declare la nulidad del Oficio 29201702703 de 10 de mayo de 2017 expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual le negó al actor la solicitud de reconocimiento pensional y el pago de ascensos dejados de aplicar, de conformidad con lo normado en el Decreto 1214 de 1990.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad enjuiciada reconocer la pensión de jubilación en cuantía del 75% conforme lo dispone el artículo 98 de la Ley 1214 de 1990 a partir del cumplimiento del status, y el pago de las sumas dejadas de percibir por la omisión de los ascensos en que la administración incurrió. También, se ordene a la accionada a pagar las mesadas pensionales dejadas de percibir a partir del día en que cumplió 20 años de servicio y hasta la fecha en que se verifique el pago, y la devolución de los salarios dejados de percibir con ocasión a la omisión en la aplicación de los ascensos conforme lo dispone en el Decreto Ley 1214 de 1990.

Los hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Francisco Javier Torres Ojeda, laboró en la Dirección General Marítima desde el día 23 de mayo de 1995 hasta la fecha, vinculado a través de contrato de trabajo a término fijo. De acuerdo con el certificado expedido por el Coordinador del Grupo Desarrollo Humano de la Dirección General Marítima, el actor cumple con un tiempo de servicios de 22 años y 26 días.

El demandante ha ocupado los siguientes cargos: Ingeniero de Sistemas; Trabajador Oficial; Profesional Universitario Código 3020 Grado 08; y Profesional de Defensa 3-1 grado 08. En la actualidad se desempeña como Profesional de Defensa 3-1 Grado 10 en la Dirección General Marítima en la ciudad de Bogotá D.C. Por derecho de petición el demandante solicitó al Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General Marítima, el “reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y el pago de las sumas dejadas de percibir con ocasión a la omisión de los ascensos a los que considera tiene derecho” en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990.

Por acto administrativo 29201702703 de 10 de mayo de 2017, la Dirección General Marítima negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y de los ascensos solicitados por el accionante, conforme al Decreto 1214 de 1990. 2. Normas violadas y concepto de violación Indica como normas transgredidas el artículo 13 de la Constitución Política.

Legales: Decreto ley 1214 de 1990; Decreto ley 1792 de 2000 y Decreto 2743 de 2010. Al desarrollar el concepto de violación, señaló que se transgredió la norma constitucional citada, por cuanto se desconoció el derecho a la igualdad, en la medida que la administración en cabeza de la demandada ha dado un trato desigual al accionante discriminándolo frente a otras personas vinculadas a las Fuerzas Militares.

Así mismo, que tanto el personal uniformado como el civil que ingresó a la institución antes del 1 de abril de 1994, se le reconoce ser beneficiario de un régimen pensional especial el cual hasta el día de hoy gozan; mientras aquellos que fueron vinculados con posterioridad a dicha fecha son considerados como servidores ordinarios, no merecedores de ningún beneficio pensional en relación con un mero capricho del legislador que sin ninguna razón los excluye. 2.

Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima (DIMAR), se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que: La Ley 100 de 1993 creó un régimen general que solo aplicaba para quienes no tenían derechos adquiridos vinculados con posterioridad a la entrada en vigor de la norma; y que, el criterio de la mencionada ley fue la de unificar el sistema de seguridad social, pero sin trasgredir derechos adquiridos.

La vinculación del demandante a la institución fue posterior a tal vigencia; por lo que, no tenía ningún derecho adquirido. Sumado a que, el régimen transicional previsto en la prenombrada norma, para los que sí se encontraban activos al momento de entrada en vigor, no es eterno, sino que se extingue cuando tales personas hagan efectivo todos sus derechos prestacionales.

Frente a la pretensión de ascenso, advirtió que verificada la historia laboral del actor; se tiene que, actualmente ocupa el empleo de profesional de servicios código 3-1, grado 10, el cual de acuerdo con el numeral 5 del artículo 8 del Decreto 091 de 17 de enero de 2007, es de “libre nombramiento y remoción”, el cual no otorga derechos de ascenso, por ser propio de los empleos de carrera administrativa.

Propuso los medios exceptivos que denominó: “el acto administrativo reprochado es legal”; “No se incurre en violación del principio de igualdad”; y “errónea interpretación del papel de los civiles que laboran en las fuerzas militares”. 3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia de 4 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto: En el sub examine el actor pretende el reconocimiento y pago de pensión de jubilación conforme a lo normado en el canon 98 del Decreto 1214 de 1990, pues considera que le es aplicable en su calidad de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional; y porque, cumple los 20 años de servicio exigidos por dicha norma.

Así mismo; pide se le ordenen los ascensos en aplicación de la norma que antecede y el pago de las diferencias de salarios. Iteró que, según certificación laboral de 22 de junio de 2017 expedida por el Asesor del Sector Defensa Coordinador del Grupo Desarrollo Humano, el demandante se vinculó a la institución en calidad de personal civil el 25 de mayo de 1995, y para la fecha de expedición de la constancia aún se encontraba activamente laborando en la entidad; por lo que, cuenta con más de 22 años de servicios.

Así mismo, se determinó que el personal civil del Ministerio de Defensa (como en el caso del actor); para tener derecho a los beneficios prestacionales del régimen especial consagrado en el Decreto 1214 de 1990, debía estar vinculado a la entidad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; esto es, 1 de abril de 1994. Precisó que no le asiste derecho al reconocimiento de la prenombrada pensión por el hecho de que Francisco Javier Torres Ojeda se vinculó al Ministerio de Defensa Nacional en calidad de personal civil el 23 de mayo de 1995; es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones; y en esa medida, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no le es aplicable el régimen especial contenido en el Decreto 1214 de 1990.

Con relación a la vulneración del derecho de igualdad que alega al actor, relevó el Tribunal que en la medida que el trámite diferenciado que aplica la entidad demandada en relación con el personal civil y el régimen de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares obedece a situaciones de hechos diferentes que ameritan un tratamiento legislativo distinto, tal y como fue determinado por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-888 de 2002, con ponencia del Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, en la cual se determinó que dicho trato no constituye una discriminación alguna.

Señaló que al demandante por la fecha de su vinculación en el Ministerio de Defensa Nacional, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 le es aplicable el Sistema General de Pensiones; por ello, se precisa que con base en lo probado en el proceso a la fecha, tampoco le asiste derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la mencionada norma modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; dado que, nació el 14 de octubre de 1967, (lo que quiere decir que tiene 51 años de edad y dicho precepto normativo exige para tener derecho a tal prestación, a partir del 1° de enero de 2014 respecto de los hombres 62 años).

Por consiguiente, indicó que el accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago de pensión de vejez de acuerdo con el régimen especial del Decreto 1214 de 1990. Sumado a que, tampoco es acreedor del régimen pensional previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Sostuvo que respecto a la pretensión de ascensos el demandante no indicó en cuales de los cargos que ha desempeñado en el Ministerio de Defensa Nacional “tuvo el derecho a promoción, y ni siquiera señaló a que empleo ha debido ascender, además tampoco efectuó ninguna actuación relativa para probar que, si les asistía derecho a los ascensos, lo cual era necesario máxime cuando para ello por ley se deben cumplir requisitos”.

Señaló que respecto de los ascensos de los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional el artículo 21 del Decreto 1214 exigía los siguientes requisitos: “a) Capacidad profesional y buena conducta durante el tiempo de servicio en la categoría a que pertenece, las cuales se definirán por sus clasificaciones anuales; b) Tener tres (3) años de servicio en la respectiva categoría como mínimo; y c) Que exista la vacante en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, según el caso”.

No obstante, como el demandante no indicó en el lapso que estuvo vigente dicha normatividad “a que cargo consideraba debía ascender”, no puede el a quo determinar si tenía la capacidad profesional para el mismo y tampoco se probó que existiera en la planta para tal periodo vacantes disponibles. Aunado a que con posterioridad a dicha norma, al personal civil del Ministerio de Defensa le fueron aplicables respecto a sus ascensos la Ley 443 de 1998, el Decreto 1792 de 2000, la Ley 909 de 2004, la Ley 1033 de 2006 y el Decreto 091 de 2007, y todos han sido enfáticos en prever que los prenombrados ascensos se hacen por mérito de acuerdo a concursos de empleos públicos; por lo que, el demandante para tener derecho al mismo debió haber participado y ganado un concurso, lo cual no probó en el plenario.

Concluyó que a Francisco Javier Torres Ojeda no le asiste derecho al reconocimiento y pago de la prestación pensional conforme al Decreto 1214 de 1990, por la fecha en que se vinculó a la entidad demandada; y tampoco, es beneficiario de la concesión de ascensos. 4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandante interpuso recurso de apelación, manifestando que el motivo de censura radica en que la sentencia no analizó, ni revisó el carácter misional de la actividad y funciones desempeñadas por el actor, en cuanto las mismas son de carácter misional de las fuerzas militares.

Máxime que, el demandante siendo funcionario de la Dirección General Marítima, ha laborado para esta institución durante más de 20 años “donde como se ha podido demostrar por los diversos medios probatorios que reposan en este proceso”; ha ejecutado actividades de carácter misional de las fuerzas militares; razón por la que, debe ser considerado miembro de las fuerzas militares y debe ser acreedor de la pensión de jubilación de acuerdo con el régimen especial consagrado en el Decreto 1214 de 1990. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandada, insistió en los fundamentos de la contestación de la demanda[2]. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio[3]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[4], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si, en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, se revoca la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se determinará (i) si Francisco Javier Torres Ojeda tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía del 75% conforme al Decreto 1214 de 1990; y (ii) si es beneficiario al reconocimiento de los ascensos de que trata la norma que antecede; y, en consecuencia, al reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir por dicha omisión. Con el fin de dar solución al problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1.

Marco normativo y jurisprudencial; 2.2. Recuento normativo sobre ascensos personal civil del Ministerio de Defensa; 2.3. Hechos probados; y 2.4. Solución al caso concreto. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial El Congreso de la República expidió la Ley 66 de 198, otorgando facultades extraordinarias temporales al presidente, para reformar los estatutos y regímenes prestacionales de los oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; en ejercicio de estas facultades expidió, el Decreto Ley 1211 de 1990 estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y el Decreto Ley 1214 de 1990 estatuto y régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.

Es importante advertir, que aun cuando estas normas se configuraron con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución de 1991, debe afirmarse que estos regímenes pensionales especiales son válidos actualmente, si se aplican sobre situaciones que ameritan un trato diferenciador razonable. Tal es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, conformadas por el ejército, la armada y la fuerza aérea, los cuales, dada su especial función de salvaguardar la soberanía y el orden público de la Nación, disfrutan de un trato prestacional especial por orden constitucional[5].

Aunque el propósito principal de la Ley 100 de 1993 fue crear un sistema de seguridad social integral, tuvo algunas excepciones como el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y que se justifican constitucionalmente, precisamente en la especialidad de sus labores, no obstante, también hubo una exclusión temporal de los civiles que laboran al servicio del Ministerio de Defensa en el Artículo 279, de la citada norma que expresa: “Artículo 279.

El sistema integral de la seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…)”.

La excepción contemplada para la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, como se advirtió en precedencia, se fundamenta en los artículos 217 y 218[6] de la Carta Fundamental, mientras que la del personal civil tiene como fin salvaguardar los derechos adquiridos de quienes antes del régimen general de seguridad social ya se encontraban regulados por el Decreto 1214 de 1990.

Es claro que la Constitución de 1991, consideró que no había razones para diferenciar el trato de los civiles que laboran en el Ministerio de Defensa Nacional y por consiguiente, al finalizar la excepción temporal les correspondería la integración al régimen de la Ley 100 de 1993, lo que no resulta discriminatorio con el trato exceptivo que en esta materia se conservó sobre los miembros activos de la Fuerza Pública, toda vez que son situaciones de hecho diferentes, según lo estimó la Corte Constitucional en sentencia C-888 de 2002, en donde textualmente expresó: “4.1.

La primera razón que evidencia las diferencias de supuestos que se regulan, es que cada uno de los regímenes fue abordado en un decreto independiente. Pero este hecho, por sí sólo, no es suficiente para demostrar que en efecto se trata de situaciones claramente diferentes. Para ello es necesario tener en cuenta otras razones. 4.2. La segunda razón es que mientras el régimen de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares es especial por disposición del propio constituyente, no ocurre lo mismo con el régimen del personal civil en cuestión. En efecto, el artículo 217 de la Constitución, luego de indicar que "la Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea", y que la principal finalidad de éstas es "la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional", señala explícitamente que la ley determinará "el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio." No ocurre lo mismo con el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. 4.3.

Ahora bien, por su parte la Ley 100 de 1993, en la cual se establece el régimen prestacional general para todas las personas, contempla una serie de exclusiones dentro de las cuales se incluyó los dos regímenes en cuestión en los siguientes términos, “Artículo 279.- El Sistema Integral de seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

(…)" La tercera razón para considerar que se trata de regímenes especiales incomparables, entonces, es que el propio legislador así lo determinó. En efecto, el tenor literal de la norma transcrita marca una diferencia tajante entre el régimen de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional por un lado, y el personal regido por el Decreto 1214 de 1990, por otro, es decir, el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.

Pero no sólo se trata de una cuestión gramatical. Las razones para excluir del régimen general de la Ley 100 de 1993 a uno y otro grupo son diferentes y, en consecuencia, los efectos normativos en uno y otro caso también son distintos. Mientras que a los primeros se les excluye del régimen general por mandato constitucional, a los segundos se les excluye para únicamente salvaguardar los derechos adquiridos.

Es decir, mientras que todos los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional quedan excluidos total y definitivamente del régimen prestacional general, sin importar cuándo se vincularon a la institución, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional sólo se excluyó a aquellas personas que al momento de ser expedida la Ley 100 de 1993, se encontraban cobijados por el Decreto Ley 1214 de 1990. 4.4.

La cuarta y última razón para considerar que los regímenes especiales en cuestión no son comparables, es que explícitamente la jurisprudencia constitucional así lo ha considerado (…)”. Adicionalmente, la misma Corte Constitucional en sentencia C- 1143 de 2004, al hacer referencia al trato diferenciado entre el régimen de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y los civiles que trabajan en el Ministerio de Defensa, agregó lo siguiente: “Mientras que a los primeros se les excluye del régimen general por mandato constitucional, a los segundos se les excluye para únicamente salvaguardar los derechos adquiridos.

Es decir, mientras que todos los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional quedan excluidos total y definitivamente del régimen prestacional general, sin importar cuándo se vincularon a la institución, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional sólo se excluyó a aquellas personas que al momento de ser expedida la Ley 100 de 1993, se encontraban cobijados por el Decreto Ley 1214 de 1990. … 4.6.

( …) Ello se traduce en que los civiles que laboran para el servicio de esas entidades, vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no cuentan con un régimen especial, sino que por el contrario, se encuentran sujetos a la normatividad general del régimen de seguridad social, aplicable a todos los servidores del Estado”.

(Negrillas fuera de texto). De las anteriores consideraciones, entonces, se pueden concluir tres hipótesis: i.) que el grupo conformado por los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no es equiparable con el grupo conformado por los civiles que laboran para la misma cartera e institución; ii.) que para gozar de los beneficios prestacionales derivados del Decreto 1214 de 1990 se requiere encontrarse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y iii.) que el sistema integral de la seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional que se encontraban en servicio a la fecha de entrada en vigencia del mismo[7].

Ahora, los civiles al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, reciben como prestación una pensión de jubilación: “Artículo 98 del Decreto 1214 de 1990: Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto.”[8].

El Consejo de Estado al ocuparse de asuntos que guardan simetría con el aquí abordado, ha sostenido que[9]: “En este orden, la excepción prevista en el artículo 279 en cita, tiene una doble justificación constitucional, en el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional la misma obedece al mandato superior consagrado en los artículos 217 y 218 de la Carta, que defiere en el legislador la creación de un régimen prestacional especial para éstos, en tanto que la del personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 estaban vinculados, encuentra su fundamento en la salvaguarda de los derechos adquiridos y regulados por el Decreto Ley 1214 de 1990, norma especial que les era aplicable”. 2.3.

Recuento normativo sobre ascensos personal civil del Ministerio de Defensa Respecto a la promoción de los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, el artículo 21 del Decreto 1214 de 1990 señala lo siguiente: “ARTICULO 21. PROMOCIONES. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, podrán ser promovidos dentro de sus respectivos niveles, cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a) Capacidad profesional y buena conducta durante el tiempo de servicio en la categoría a que pertenece, las cuales se definirán por sus clasificaciones anuales; b) Tener tres (3) años de servicio en la respectiva categoría como mínimo; c) Que exista la vacante en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, según el caso”.

Se infiere de lo anterior, que los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional podrían ser promovidos dentro de sus respectivos niveles, siempre que hayan cumplido con los siguientes requisitos: i) capacidad personal y buena conducta, ii) tener como mínimo tres (3) años de servicios en la respectiva categoría y iii) que exista la vacante en la planta de empleados de la entidad.

Luego el Presidente de la Republica expidió el Decreto 1792 de 2000 derogando el artículo 21 del Decreto 1214 antes citado, y modificó el Estatuto que reguló el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, y estableció la Carrera Administrativa Especial de la entidad y en los artículos 77 y 79 lo relativo a los ascensos; sin embargo, dichos artículos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-757/01, con ponencia del Dr. Álvaro Tafur Galvis al considerar que al Gobierno Nacional no le fueron conferidas facultades extraordinarias para establecer el régimen especial de carrera del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Por lo anterior, el Congreso de la República mediante la Ley 443 de 1998 por la cual se expidieron normas sobre carrera administrativa y aplicable al personal no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional; y a su vez, derogado por la Ley 909 de 2004, y este último también derogado parcialmente por la Ley 1033 de 2006 en el artículo 2 de conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la constitución Política, el Congreso de la Republica revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término de seis (6) meses contados a partir de la publicación de tal ley, expidiera las normas con fuerza de ley que contengan el sistema especial de carrera del Sector Defensa, para el ingreso, permanencia, ascenso, capacitación, estímulos, evaluación del desempeño y retiro de los empleados públicos civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal.

En cumplimiento de lo anterior, el Presidente de la Republica profirió el Decreto 91 de 2007, regulando el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y este en sus artículos 29 y 30 estableció lo pertinente respecto de los ascensos, así: “ARTÍCULO 29. NATURALEZA. El ascenso dentro del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa es la posibilidad de ser nombrado en un empleo de categoría superior dentro de la estructura jerárquica, a través de la participación en concurso abierto para su provisión.

ARTÍCULO

30. REQUISITOS PARA EL ASCENSO. Para ascender en el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, el funcionario deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos del empleo al cual aspira y haber participado en el concurso para su provisión, debiendo encontrarse como consecuencia en la lista de elegibles del empleo convocado”. Puestas, así las cosas, el ascenso para los empleados públicos del sector defensa, es la posibilidad de ser nombrado en un empleo de categoría superior a través de la participación de un concurso abierto para su previsión; esto es, que necesariamente la norma otorga la posibilidad de conceder ascensos únicamente a quien haya participado y ganado un concurso de mérito, debiendo encontrarse en la lista de elegibles del respectivo cargo. 2.4.

Hechos probados Para efectos de resolver el caso concreto tendremos en cuenta los siguientes hechos probados: El demandante nació el 14 de octubre de 1967[10], según se extrae de la fotocopia de la cédula de ciudanía que reposa en el proceso. Celebró con el Ministerio de Defensa Nacional - Comando Armada Nacional (DIMAR), contrato de trabajo a término fijo para desempeñar el cargo de ingeniero de sistemas, el cual fue prorrogado en distintas oportunidades y terminado a partir del 10 de noviembre de 2004, por mutuo acuerdo.

Por Resolución 0315 del 22 de octubre de 2004[11], el Ministerio de Defensa Nacional (Dirección General Marítima); nombró en provisionalidad en la planta global de empleados públicos al demandante para ocupar el cargo de Profesional Universitario, Código 3020 y Grado 08. Por Resolución 0007 de 15 de enero de 2010, la entidad enjuiciada incorporó a Francisco Javier Torres Ojeda para ocupar el cargo de Profesional de Defensa, Código 3-1, Grado 8.

Por Resolución 0464 de 5 de septiembre de 2012[12], El Ministerio de Defensa Nacional (Dirección General Marítima), nombró al accionante en la planta de personal de empleados públicos establecida en el Decreto 4050 del 31 de octubre de 2011, en el cargo de Profesional de Defensa, Código 3-1, Grado 10. Certificación de 22 de junio de 2017[13], expedida por el Director General Marítimo – Coordinador Grupo Desarrollo Humano – Ministerio de Defensa Nacional, en la que se indica que Francisco Javier Torres Ojeda laboró en la entidad en los siguientes periodos: [pic] Acto administrativo demandado Oficio 29201702703 de 10 de mayo de 2017[14] expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual le negó al actor la solicitud de reconocimiento pensional y el pago de ascensos dejados de aplicar, de conformidad con lo normado en el Decreto 1214 de 1990. 2.5.

Del caso en concreto El accionante, a través de apoderado demandó la nulidad del acto administrativo enjuiciado, al considerar que cumple con los requisitos para ser acreedor de la pensión de jubilación conforme lo normado por el artículo 98 de la Ley 1214 de 1990. También que tiene derecho a que la entidad acusada le devuelva los salarios dejados de percibir con ocasión a la omisión en la aplicación de los ascensos conforme lo dispone la norma en cita.

El a quo negó las súplicas de la demanda, toda vez que al demandante no le asiste derecho al reconocimiento de la prestación rogada; pues, se vinculó al Ministerio de Defensa Nacional en calidad de personal civil el 23 de mayo de 1995; es decir, con posterioridad a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones; y en esa medida, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no le es aplicable el régimen especial contenido en el Decreto 1214 de 1990.

Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte actora interpuso recurso vertical manifestando en esencia, que la sentencia no analizó las funciones desempeñadas por el actor, en cuanto las mismas son de carácter misional de las fuerzas militares. Visto las anteriores preceptivas legales y jurisprudenciales, y con base en los elementos probatorios que obran en el expediente; la Sala precisa que al actor no le asiste derecho al reconocimiento pensional que pretende; dado que, mediante certificación de 22 de junio de 2017 emitida por el Director General Marítimo (Coordinador Grupo Desarrollo Humano – Ministerio de Defensa Nacional), quedó demostrado que Francisco Javier Torres Ojeda se vinculó a la entidad enjuiciada en calidad de personal civil el 23 de mayo de 1995; esto es, con posterioridad a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones; y en esa medida, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no le es aplicable el régimen especial contenido en el Decreto 1214 de 1990.

Ahora bien, y frente a la pretensión rogada por el accionante; esto es, el derecho a obtener un ascenso; la Subsección precisa que tampoco tiene vocación de amparo; por cuanto, para tener derecho a tal beneficio en el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, el señor Torres Ojeda debía acreditar el cumplimiento de los requisitos del empleo al cual aspiraba y haber participado en el concurso para su provisión, debiendo encontrarse como consecuencia en la lista de elegibles del empleo convocado; tal y como así lo determina el Decreto 91 de 2007; motivo por el cual, la sentencia objeto de apelación será confirmada.

Sobre la condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago. III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de septiembre de 2019, que negó las súplicas de la demanda impetrada por Francisco Javier Torres Ojeda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional; conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las suplicas de la demanda impetrada por Francisco Javier Torres Ojeda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional; conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 40 a 49 [2] Samai índice 10 y 11 [3] Folio 193 [4] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [5] Artículo 217 de la Constitución Política: “La Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el ejército, la armada y la fuerza aérea.

Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio.”. [6]

ARTICULO 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. [7] Art 151 ley 100 de 1993 “El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.(..)” [8] Este régimen contempla otros dos supuestos, contemplados en los artículos 99 y 100 ibídem. [9] Radicado número: 25000-23-25-000-2010-00166-01 (1641-12), 1 de septiembre de 2014: MP.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [10] Folio 18 [11] Folio 85 expediente administrativo [12] Folio 39 [13] Folio 17 [14] Folio 6 y 7