CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Referencia: Acción de tutela Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA POR FALTA DEL REQUISITO GENERAL DE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.
ASUNTO DE LEGALIDAD RESUELTO POR EL JUEZ ORDINARIO. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, AL MÍNIMO VITAL, A LA VIDA, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA IGUALDAD. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el actor contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA1. I.- ANTECEDENTES 1 En adelante el TRIBUNAL. 2 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.1.- La solicitud El señor FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social, a la igualdad y al principio de in dubio pro operario, los cuales estima vulnerados por el TRIBUNAL al haber proferido la sentencia de 6 de septiembre de 2023, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 050013333012-2019-00410-01.
I.2.- Hechos Indicó que luego de prestar sus servicios como agente de la POLICÍA NACIONAL durante más de 20 años, mediante Resolución núm. 0210 de 27 de enero de 1989, la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR2 le reconoció una asignación de retiro. 2 En adelante CASUR. 3 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Anotó que mientras estuvo en actividad devengaba, entre otros factores, una prima de actividad equivalente al 45% del salario básico, no obstante, en su asignación de retiro dicho emolumento sólo le fue reconocido en un 20%.
Manifestó que el 23 de enero de 2019 solicitó a CASUR la reliquidación de la prestación aludida con la inclusión del factor mencionado, en el porcentaje total que devengaba mientras prestaba sus servicios, de conformidad con lo previsto en las leyes 4 de 18 de mayo de 19923, 923 de 30 de diciembre de 20044 y el Decreto 4433 de 31 de diciembre de esa anualidad5.
Sostuvo que CASUR negó su petición, razón por la cual promovió un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que fue identificado con el número único de radicación 050013333012-2019- 00410-00 y atribuido para su trámite en primera instancia al JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE 3 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 4 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. 5 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” 4 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MEDELLÍN6 que, a través de sentencia de 24 de agosto de 2020, negó las pretensiones de su demanda.
Precisó que interpuso el recurso de apelación respectivo ante el TRIBUNAL que, mediante sentencia de 6 de septiembre de 2023, confirmó la decisión del a quo, al estimar que conforme con el artículo 98 del Decreto 2063 de 24 de agosto de 19847, la partida reclamada debía computarse en el 20%, sin que fuere procedente aplicar normas que establezcan un porcentaje mayor que hubiesen sido expedidas con posterioridad al reconocimiento.
I.3.- Fundamentos de la solicitud Afirmó que la prima de actividad debe ser computada en el mismo porcentaje en el que era devengada en actividad, comoquiera que la asignación de retiro debe mantener el mismo poder adquisitivo del salario previo al reconocimiento de esta. Agregó que la autoridad judicial accionada desconoció las sentencias C-281 de 1994, C-891 y C-926 de 2006, SU-1073 de 2012, SU-131 6 En adelante el JUZGADO. 7 “Por el cual se reforma el estatuto de carrera de Agentes de la Policía Nacional” 5 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2013, SU-415 de 2015 y C-568 de 2016, proferidas por la Corte Constitucional, conforme con las cuales, en su sentir, “[…] se debe mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional, y que independientemente del método que se emplee para ello, se debe respetar ese principio […]”.
Argumentó que, al tratarse de una prestación periódica, aunque esta haya sido reconocida con las normas vigentes al momento en que fue causada, le son aplicables las normas actuales, dado que no es justificable un trato diferenciado con los nuevos pensionados. Expusieron que el “[…] conjunto de normas que regulan la asignación de retiro del suscrito, en especial la Ley 4 de 1992 Art. 2 literal a, Art. 10 y Art. 13, y el Art. 1 de la Ley 923 de 2004 admiten una interpretación más favorable para el trabajador, que permite el reajuste de la prestación periódica en cuanto a las partidas computables, con respeto de los derechos adquiridos conforme a normas anteriores […]”.
I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor pretende lo siguiente: 6 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 1. Que se tutelen mis derechos fundamentales al mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión, debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social, in dubio pro operario, igualdad, y cualquier otro derecho que considere la Corporación violado. 2.
Que se dejen sin valor ni efecto el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA-SALA PRIMERA DE DECISIÓN el 6 de septiembre de 2023 en el proceso con Rad. 050013333 012 2019 00410 01. 3. Que se ordene proferir una sentencia en la que se garantice el debido proceso, el poder adquisitivo de mi asignación de retiro y el mantenimiento de las condiciones de vida logradas con mi trabajo-vida digna ligados con la seguridad social, y la aplicación del entendimiento más favorable de las normas laborales. 4.
Se tome cualquier otra medida que la Judicatura estime pertinente para proteger y restablecer mis derechos fundamentales […]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El JUZGADO, vinculado en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, se limitó a remitir copia del expediente digital del proceso ordinario origen de la controversia.
I.5.2.- El TRIBUNAL y CASUR, este último vinculado en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, no rindieron informe alguno pese a haber sido notificados en debida forma. 7 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones y asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento 8 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional 9 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso 10 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los 11 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el caso bajo examen, el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 6 de septiembre de 2023, proferida por el TRIBUNAL, mediante la cual confirmó la decisión del a quo a través de la cual fueron denegadas las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 050013333036-2019-00410-01.
La presente controversia tiene origen en el hecho de que desde el año 1989 el actor es titular de una asignación de retiro reconocida 12 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por CASUR, como ex miembro de la POLICÍA NACIONAL.
El disenso del actor radica en que si bien la prestación le fue reconocida, entre otros factores, con la inclusión del 20% de la prima de actividad que devengaba mientras estuvo en servicio, a su juicio, dicho emolumento debe computarse en un 100%, con fundamento en las leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, así como en el Decreto 4433 de esa misma anualidad, normas que no fueron aplicadas por el TRIBUNAL, al ser posteriores al reconocimiento de la asignación de retiro.
Con base en lo anterior, el actor estima que al proferir la providencia cuestionada, el TRIBUNAL desconoció las normas aludidas y los precedentes jurisprudenciales relativos al deber de conservar el poder adquisitivo de las pensiones respecto de lo devengado por el trabajador en tiempo de actividad. Por lo anterior, la Sala debe estudiar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados e incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente judicial y demás irregularidades 13 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicadas por el actor, al haber proferido la sentencia de 6 de septiembre de 2023.
Precisado lo anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial, el requisito de la relevancia constitucional. De acuerdo con la sentencia C- 590 de 2005 antes transcrita, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de «evidente relevancia constitucional».
Bajo esta expresión, la jurisprudencia constitucional ha explicado que la acción de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional8, de manera tal que «sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos 8 Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-061 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 14 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela».9 Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación10, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.
Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [11]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [12]. 9 Cfr. Sentencia T-102 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ), CP: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] “Sentencia T-173 de 1993.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [12] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” 15 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [13].
El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [14].
El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso de que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.
No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas [13] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [14] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 16 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuestiones carecerían de relevancia constitucional.
En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional. Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental.
En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [15]. Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables.
Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso. El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [16].
En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso. En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [17]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia [15] “Corte Constitucional.
Sentencia T-173/93.” [16] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [17] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 17 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.
No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”. (Resaltado fuera del texto).
Asimismo, la Corte Constitucional en sentencia SU- 215 de 2022, precisó que la exigencia de dicho requisito tiene como finalidades las siguientes: “[…] (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal […]”.
(Destacado fuera de texto) En la providencia aludida la Corte Constitucional reiteró que: “[…] la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de 18 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial[ ]”, por lo que indicó que para determinar si la acción de tutela en concreto cumplía con el requisito de relevancia constitucional debía analizarse: “[…](i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;
(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales […]”.
(Destacado fuera de texto) En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad o de contenido estrictamente económico, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario. 19 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que la controversia que el actor propone, además de implicar la reapertura de un litigio que ya fue resuelto en sede ordinaria, recae sobre un asunto de carácter meramente legal.
En efecto, la divergencia surge de un aspecto netamente legal porque se deriva del alcance retroactivo que el actor pretende se dé a las leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, así como al Decreto 4433 de esa misma anualidad, en relación con el porcentaje en el que debe ser incluida la prima de actividad en la asignación de retiro de la que es titular.
Dicho aspecto, además de que carece de una perspectiva constitucional, en la medida en que su solución deriva de la interpretación de las normas aludidas, fue resuelto por el TRIBUNAL, así: “[…] Corresponde determinar si el demandante tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro, con la inclusión de la totalidad de lo devengado por prima de actividad, como partida computable, en los términos de los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004.
Según lo dispuesto en el artículo 101 del Decreto 2063 de 1984, los agentes de la Policía Nacional, tienen derecho a acceder a la asignación de retiro, cuando presten más de 15 años de servicio y sean retirados por disposición de la Dirección General, por 20 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co superar la edad máxima correspondiente a su categoría, por disminución de la capacidad psicofísica, por conducta deficiente; o cuando presten 20 años de servicio y se retiren por voluntad propia.
Una vez los Agentes pasen a la situación de retiro y tengan derecho a la asignación, serán dados de alta por los tres meses siguientes a la novedad de retiro, con el fin de formar el expediente prestacional (Artículo 103 ibídem). Estas situaciones administrativas han generado controversias, respecto del momento en que se debe reconocer el derecho, situación que definió el Consejo de Estado, precisando que surge desde la novedad que produce el retiro.
Igualmente, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha aclarado que el reconocimiento y liquidación de las asignaciones de retiro y, en general, de todas las prestaciones periódicas de término indefinido, se rige por la normativa vigente al tiempo en que ocurre el retiro. La prima de actividad para los Agentes de la Policía Nacional, pensionados antes de 1990, se encuentra regulada en el artículo 40 del Decreto 2063 de 1984, el cual prescribe que se pagará al personal en servicio activo, como prima de actividad un 30% del sueldo básico y se aumentará un 5% por cada 5 años de servicio cumplidos.
Para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, la prima de actividad constituye partida computable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 ibídem, y se liquida para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico (artículo 99). En idénticos términos, reguló sobre esta prestación el Decreto 1213 de 1990.
Posteriormente, el Gobierno Nacional profirió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004, que entró en vigencia a partir del 31 de diciembre de 2004, el cual en su artículo 23.1 estableció que, la asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, entre otras partidas, con el sueldo básico y la prima de actividad.
Tanto el Decreto 2070 de 2003, mientras estuvo vigente, como el Decreto 4433 de 2004, indicaron de manera genérica que la 21 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prima de actividad sería una partida computable para la asignación de retiro, pero no determinaron un porcentaje específico de aquella para efectuar la liquidación, como sí lo hacía el Decreto 1213 de 1990 […] De acuerdo con lo anterior, se observa que no se vulnera el derecho a la igualdad por falta de aplicación de los Decretos 2070 de 2003 o 4433 de 2004, a situaciones consolidadas con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor, en cuanto se trata de situaciones resueltas conforme al régimen pensional vigente a la fecha en el que se adquirió el status de retirado.
Similar argumentación, ha utilizado el Consejo de Estado, para decidir litigios relacionados con diferencias suscitadas entre pensionados de la Fuerza Pública, como los Soldados Profesionales, a quienes, de acuerdo con la fecha de retiro, se les concede o no el subsidio familiar como partida computable de la asignación. Para justificar esta diferencia se indicó que: […] La parte actora, considera que se deben conceder las pretensiones, por cuanto los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, establecen que lo devengado por prima de actividad, se debe tener como partida computable dentro de la liquidación de la asignación de retiro, incluso de quienes hayan adquirido el derecho con anterioridad a su entrada en vigencia, porque así lo imponen los principios de igualdad, favorabilidad laboral y el derecho a conservar el poder adquisitivo de la asignación de retiro.
De lo expuesto en precedencia, se observa que el régimen aplicable para liquidar la asignación de retiro del personal de la Fuerza Pública, es el vigente al momento de consolidar el derecho, que para el caso de los Agentes se produce cuando se retiran y tienen el tiempo de servicio exigido, de acuerdo a la modalidad de desvinculación. Para el caso bajo análisis, el retiro se produjo el 25 de agosto de 1988 (fl 20-21), por lo que la norma vigente era el Decreto 2063 de 1984.
Las Leyes 797 de 2003 y 923 de 2004 y los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, entraron en vigencia mucho después del reconocimiento de la asignación de retiro del Agente, razón por la cual, ninguna de las dos normativas le es aplicable y no tiene derecho a que su prestación sea reliquidada, comoquiera que 22 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta fue reconocida adecuadamente, de conformidad con la norma vigente para el momento en el que consolidó el derecho (Decreto 2063 de 1984). […] Adicionalmente, tampoco se vulnera el principio de igualdad, en la medida que los requisitos, beneficios y preceptos que regulan la asignación de retiro en el Decreto 2063 de 1984 y, en los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, son diferentes y, no existe identidad en cuanto a los supuestos fácticos para los cuales aplican.
El hecho de reconocer mayores prestaciones a un grupo de Agentes de Policía que adquirieron el derecho al retiro con posterioridad no vulnera el derecho a la igualdad, por cuanto, ello obedece a la aplicación del principio de progresividad, que permite la creación de prestaciones o el establecimiento de medidas que amplíen los derechos gradualmente, según las disponibilidades presupuestales, lo que justifica el trato desigual.
En cuanto al principio de conservación del poder adquisitivo de la asignación de retiro, tampoco se observa afectación, en la medida que el ordenamiento jurídico ha establecido mecanismos de ajuste de tales prestaciones que, para el caso de la Fuerza Pública, generalmente ha sido el principio de oscilación, el cual se aplica, independientemente de que, con posterioridad se modifiquen las partidas computables para liquidación de la asignación de retiro […]”.
De las transcripciones en cita la Sala advierte que el TRIBUNAL sí analizó el alcance de temporalidad de la Ley 923, del Decreto 4433 de 2004 y demás normas aplicables al caso, para concluir con base en lo señalado de forma expresa en esas disposiciones y las directrices fijadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que dichas normas no eran aplicables en la liquidación de la asignación de retiro del actor, porque no regían al momento en que 23 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se consolidó la prestación (1988), sin que pudiese dárseles efectos retroactivos.
Lo anterior pone en evidencia que el TRIBUNAL fundamentó su decisión de forma admisible y razonable y, en particular, que lo pretendido por el actor con la presente acción de tutela es cuestionar esa determinación como si este mecanismo se tratase de un recurso o instancia adicional al proceso ordinario sin que, en todo caso, se vislumbre que la autoridad accionada pudo haber actuado de forma abiertamente arbitraria o desbordado los límites del principio de la autonomía judicial.
La Sala reitera que la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, lo que excluye el estudio de situaciones como las planteadas por el actor, al no advertirse una actuación abiertamente arbitraria por parte de la autoridad accionada. Cabe agregar que esta Sección, en otras oportunidades, ha declarado improcedentes acciones de tutela cuando la cuestión litigiosa no resulta ser de verdadera relevancia constitucional, debido a que se centra en reabrir un debate judicial debidamente clausurado.
Tal fue 24 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el caso de la providencia de 9 de febrero de 201718, en la que se indicó: “[…] En el caso objeto de estudio, la Sala observa que no se cumple con los requisitos arriba expuestos, lo cual genera que la solicitud de amparo tutelar se torne improcedente, toda vez que lo pretendido por la parte actora es reabrir nuevamente el debate y/o la discusión jurídica sobre cuestiones estrictamente legales que ya fueron discutidas y falladas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 11001-33-31-015-2011- 00427-00, por parte de los jueces de dicha causa, con pleno desconocimiento de que el objeto del juicio de amparo constitucional no es otro que la defensa de los derechos fundamentales y no la revisión de la legalidad de las decisiones de la justicia ordinaria […]”.(Resaltado fuera del texto).
Igualmente, en providencia de 29 de agosto de 201819, se sostuvo lo siguiente: “[…] [E]n torno a la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que se evidencia es su insistencia en el argumento de la falta de competencia del funcionario que decidió su retiro de la institución, aspecto que fue precisamente el que revisó la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sede de revisión, y frente a la cual indicó de manera clara, que se trataba de un punto nuevo que no había sido presentado en su momento en el escrito de apelación, por lo que el recurso extraordinario no estaba diseñado para convertirse en una tercera instancia. 18 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-15-000-2016-03249-00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 19 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 02380 00, CP: María Elizabeth García González. 25 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y se tiene que estos argumentos resultan válidos y razonables.
Es por ello que no se advierte la existencia de una cuestión que sea de verdadera relevancia constitucional que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que, por lo menos en sede de revisión ya fueron estudiados por el juez natural y que no pueden volver a ser analizados ahora en sede de tutela, pues esta acción constitucional tiene por objeto la protección inmediata de derechos de rango fundamental que se encuentren vulnerados, lo cual no sucede en este caso […]” (Destacado de la Sala).
Cabe anotar que también se descarta la configuración del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial frente a las sentencias que el actor citó, dado que sus afirmaciones no cumplen con la carga argumentativa, porque se limitó a identificar las providencias, sin precisar la relación fáctica y jurídica que pudiese existir entre lo resuelto en esas oportunidades y la controversia del presente asunto, de forma que demostrara que en efecto se trató de casos iguales al suyo en los que se hubiese dado efectos retroactivos a las normas que invoca para la reliquidación de una asignación de retiro consolidada antes de sus vigencias.
Respecto de la relevancia constitucional y la carga argumentativa del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, esta 26 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sala20 ha indicado: “[…] Como se logra apreciar, el apoderado judicial del actor para sustentar el supuesto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente se limitó a referenciar la fecha y citar apartes de las decisiones judiciales que, a su juicio, fueron desatendidas; sin embargo, tal como lo sostuvo esta Sala de Decisión en pronunciamiento de 19 de abril de 2021, la carga argumentativa de esta causal de procedibilidad se entiende satisfecha cuando, además de lo anterior, la parte actora identifique: i) las reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en las providencias que se aducen desatendidas; ii) las situaciones fácticas coligadas, y iii) los problemas jurídicos planteados en ambos casos eran análogos o similares; argumentación que en el caso de autos no se cumple […]” (Destacado fuera de texto).
En suma, para la Sala no se advierte la existencia de una cuestión que sea de «verdadera relevancia constitucional» que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino una divergencia dirigida a cuestionar una decisión judicial como si este mecanismo se tratase de un recurso o instancia adicional, en relación con aspectos que fueron resueltos de forma admisible por la autoridad accionada, por lo cual el juez de tutela no puede inmiscuirse en dicho asunto, so pena de otorgar a la acción de tutela un carácter que no le es propio de su naturaleza y de paso invadir la competencia y la independencia del juez ordinario. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de noviembre de 2022, CP Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001-03-15- 000-2022-04407-01. 27 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, se advierte que el desacuerdo con la interpretación y consideraciones que efectúe la autoridad que conoce un asunto, se debe respetar por el juez de tutela, quien no puede desconocer la decisión que adopte el juez natural dentro del ámbito de sus competencias, lo cual sólo es dable cuando se vulneran derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se encontró probado.
En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela por carencia del requisito general de la relevancia constitucional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional de la referencia por falta del requisito general de relevancia constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 28 Número único de radicación: 110010315000-2024-00680-00 Actor: FREIDE ANTONIO PEÑA ARCE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 14 de marzo de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.