76001233300020150137501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 76001-23-33-000-2015-01375-01 Interno: 3020-2021 Demandante: Hugo Fernel Soto Domínguez Demandada: Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga Secretaría de Educación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 ASUNTO: INCOMPATIBILIDAD PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y VEJEZ - TIEMPOS PÚBLICOS -.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] 1. Pretensiones Hugo Fernel Soto Domínguez mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo: Oficio 201418000081381 de 14 de julio de 2014 por medio del cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985.

A título de restablecimiento del derecho, pidió (i) que se condene a la demandada al pago de la pensión de jubilación normada en la Ley 33 de 1985 desde el 28 de abril de 2003, teniendo en cuenta el salario promedio del año 2003 por valor de $1.226.312, suma que deberá indexarse de conformidad con el IPC vigente en cada año; (ii) que se ordene a la accionada a pagar las mesadas pensionales con el retroactivo desde el 28 de abril de 2003, y la prima anual del mes de diciembre de esa calenda hasta el pago total de la obligación;

(iii) que la liquidación de las anteriores condenas deberá ajustarse conforme a lo dispuesto en el canon 187 inciso final del CPACA; y (iv) que se ordene dar aplicación a los artículos 185, 189, y 192 ejusdem; y se condene al ente demandado en costas y agencias en derecho conforme a lo normado en el canon 188 Ibídem. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Hugo Fernel Soto Domínguez nació el 28 de abril de 1948.

Trabajó como celador código 477, grado OIG, en la Institución Educativa Tulio Enrique Tascón, desde el 22 de junio de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2012; y en el Municipio de Guadalajara de Buga en la misma institución y mismo cargo, desde el 1 de enero de 2003 hasta el 28 de marzo de 2013. El 4 de julio de 2014 solicitó al Municipio de Guadalajara de Buga, la pensión de jubilación por haber laborado más de 20 años de servicio y tener más de 55 años de edad, conforme a lo normado en la Ley 33 de1985.

Por oficio 201418000081381 de 14 de julio de 2014, la accionada emite respuesta negativa a tal pedimento, bajo el argumento de que el demandante ya goza de una pensión de vejez, y por prohibición expresa no puede devengar más de dos pagos por parte del tesoro público. 2. Normas violadas y concepto de violación De la constitución política los artículos 6, 13, 29 y 90, y las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993.

Como concepto de violación advirtió que, el canon 6 de la Constitución Política establece que “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los servidores públicos lo son (…) por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Que, por ello, la administración vulneró este precepto al expedir el acto acusado; ya que, la negativa de la pensión legal vitalicia en la Ley 33 de 1995, se basó en elementos jurídicos “no válidos como causales para no otorgar la citada pensión y expidió con abuso de poder, que demuestra otro fin oculto perseguido por el nominador, y no tomó la decisión en busca del buen servicio público”. 2.

Contestación de la demanda El Municipio de Buga se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que[2]: La petición del actor se sustenta en una normatividad que no es aplicable al caso, toda vez que las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí. Aunado a que, por prohibición constitucional articulo 128 C.P. “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. Exceptuándose a: “( ) a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades ( )”. Adujo que, revisada la historia laboral del demandante se verifica “que sus aportes para pensión fueron depositados por la Gobernación del Valle del Cauca como por el Municipio del Guadalajara de Buga al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones por lo que su reconocimiento y pago de la Pensión de Vejez corresponde a esta entidad, la cual efectivamente fue la (sic) reconocida por dicha entidad como así lo precisa el señor SOTO DOMINGUEZ en su escrito de demanda” Propuso los medios exceptivos que denominó “prescripción”;

“no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”, y “cobro de lo no debido”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por sentencia de 29 de noviembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda bajo las siguientes consideraciones[3]: Por Resolución GNR 152713 de 26 de junio de 2013, Colpensiones le reconoció pensión de vejez al accionante de conformidad con el Decreto 758 de 1990, efectiva a partir del 29 de abril 2013, en cuantía de $1.239.610.00, con una tasa de remplazo del 90%.

Refirió que, es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público, y a la vez recibir una prestación de vejez por parte de Colpensiones, siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares. Empero, no sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce Colpensiones incluye tiempos laborados en el sector público, porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado”; y en tal sentido, sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público.

Por lo que, en el sub judice se encuentra demostrado que el actor disfruta de una pensión de vejez reconocida por la entidad de previsión social, que incluyó los tiempos laborados por éste como contratista del sector privado, empleado público del “nivel nacional” y empleado del Municipio de Buga; es decir, que su pago incluye dineros de entidades públicas que actuaron como “patronos”.

Por consiguiente, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación pretendida por el actor con cargo al Municipio de Buga; dado que, infringe el artículo 128 de la Constitución Política que prohíbe la erogación de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público. Condenó a la parte demandante en costas. 4. Recurso de apelación Hugo Fernel Soto Domínguez mediante apoderada pidió que se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto[4]: El a quo no hizo un análisis de la historia laboral del actor, “no existe ninguna instrucción que mi representado laboró para la Gobernación del Valle del Cauca y el Municipio de Guadalajara de Buga desde el 22 de junio de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2012 (…)”. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio[5]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se determinará si Hugo Fernel Soto Domínguez tiene derecho a percibir simultáneamente pensión de jubilación y vejez; dado que, en ambas se incluyeron los mismos tiempos laborados al sector público y; en tal sentido, se tornan incompatibles. Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1.

Marco normativo; 2.2.2 Hechos relevantes probados; y 2.3 Caso concreto. 2.2.1. La Sala se remite a lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Así también, el Decreto 3135 de 1968[6], en su artículo 31, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.

Puestas, así las cosas, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848 de 1969, específicamente, preceptuó que “[e] disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963”.

Igualmente, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. La sala de consulta y servicio civil de esta Colegiatura respecto de la prohibición de devengar en forma simultánea doble erogación del tesoro público, señaló[7]: Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.

El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.

Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.

En esa dirección debemos recordar entonces que, esta Corporación ha determinado que es dable devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una pensión de vejez pagada por el ISS, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga por servicios laborados en el sector privado[8]; de lo contrario, habría una incompatibilidad pensional; dado que, los dineros allí involucrados proceden del tesoro público, situación frente a la cual la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la pensión que le resulte más favorable. 2.2.2.

Oficio de 14 de julio de 2014[12] expedido por La Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga, por medio del cual negó el pedimento anterior, bajo el argumento de que “La pensión de jubilación fijada en la Ley 33 de 1985 para el sector público es una prestación social temporal y subsidiaria de la pensión de vejez ya que esta se concede en el momento que el funcionario cumpla 55 años de edad y 20 años o más de servicios con el 75% como pensión la que luego deberá ser compartida con la pensión de vejez de la Ley 100 de 1993.

Dado que a la fecha de su petición usted ya goza de la pensión de vejez con el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, por ello no es posible reconocerle la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 por el acto legislativo transcrito y por prohibición expresa de devengar más de 2 pagos del tesoro público, regulada en el Artículo 128 de la Constitución Política”.

Resolución GNR 152713 de 26 de junio de 2013[13] expedida por Colpensiones, a través de la cual reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a favor de Hugo Fernel Soto Domínguez, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, efectiva a partir del 29 de abril de 2013 en cuantía de $1.239.610, con una tasa de remplazo del 90%. 2.3.

Caso Concreto El accionante pidió la nulidad del Oficio 201418000081381 de 14 de julio de 2014, por medio del cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985. El a quo negó las súplicas de la demanda al considerar que, por Resolución GNR 152713 de 26 de junio de 2013, Colpensiones le reconoció pensión de vejez al accionante de conformidad con el Decreto 758 de 1990, efectiva a partir del 29 de abril 2013 que incluyó los tiempos laborados por éste como “contratista del sector privado, empleado público del nivel nacional y empleado del Municipio de Buga”; es decir, que en su pago se incluyen dineros de entidades públicas que actuaron como “patronos”.

Inconforme la parte accionante interpuso recurso de alzada sin indicar motivos claros de inconformidad respecto de la sentencia proferida por el a quo, pues se limitó a decir que “no existe ninguna instrucción que mi representado laboró para la Gobernación del Valle del Cauca y el Municipio de Guadalajara de Buga desde el 22 de junio de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2012 (…)”.

Visto lo anterior y de las pruebas avizoradas en el plenario se desprende que (i) Hugo Fernel Soto Domínguez nació el 28 de abril de 1948; (ii) por Resolución GNR 152713 de 26 de junio de 2013 Colpensiones le reconoció pensión de vejez, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, efectiva a partir del 29 de abril de 2013, en cuantía de $1.239.610, con una tasa de remplazo del 90%;

(iii) petición de 7 de abril de 2014 por medio de la cual el actor pidió a La Alcaldía de Guadalajara de Buga el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con fundamento en lo normado en la Ley 33 de 1985; y (iv) por oficio de 14 de julio de 2014 La Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga negó el reconocimiento pensional, comoquiera que, “(…) a la fecha de su petición usted ya goza de la pensión de vejez con el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, por ello no es posible reconocerle la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 (…) por prohibición expresa de devengar más de 2 pagos del tesoro público, regulada en el Artículo 128 de la Constitución Política”.

Al respecto, La Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), en fallo de 6 de julio de 2022, (79742), M. P. Ómar Ángel Mejía Amador, respecto de la imposibilidad de sumar semanas cotizadas en el sector público para obtener pensión por jubilación y vejez, precisó: Ahora bien la equivalencia en tiempo servicios, para su contabilización- 750 semanas-, en efecto no discriminó en su computo, no obstante encuentra la Sala que cuando aquel cumplió la finalidad de financiar o acreditar el cumplimiento estructurar una prestación económica asimilable a la pensión de vejez, […], no puede tenerse en cuenta para conservar el régimen de transición, de tal manera que un mismo periodo de cotización o tiempo público servido no puede ser utilizado para obtener dos prestaciones económicas que, aunque distintas cumplen una misma finalidad.

Adicionalmente se vulneraria el principio de eficiencia, en el sistema integral de seguridad social al reconocer y financiar de manera simultánea con un mismo tiempo de servicios una misma contingencia o evento, que cumplen la igual función o finalidad. Desde la anterior perspectiva avalar un tiempo de servicios que ya cumplió su finalidad (obtener el reconocimiento de una prestación económica de carácter pensional) y que se sustentó en la relación de trabajo resulta incompatible, razón por la cual no puede acogerse el argumento de la censura. […] en el caso concreto se debe precisar el criterio, en el sentido de que, cuando el tiempo servido […] ya se empleó o sirvió para estructurar, financiar u otorgar un derecho pensional, habiendo surtido esos tiempos plenos efectos jurídicos, no es dable que se puedan utilizar nuevamente para […] obtener así otra prestación diferente.

En el sub judice se tiene que, Colpensiones por Resolución GNR 152713 de 26 de junio de 2013 le reconoció una pensión de vejez al señor Soto Domínguez bajo el amparo de lo normado en el Decreto 758 de 1990 a partir del 29 de abril de 2013, que incluyó tiempos laborados en el sector privado, y como empleado público y del municipio de Buga; por lo que, es claro que su pago incluye dineros de entidades públicas que actuaron como patronos; tal y como así lo indicó el Tribunal.

Amén de que, la pensión de vejez que solicita el actor le sea reconocida conforme a la Ley 33 de 1985 (desde el 28 de abril de 2003) por parte de la Alcaldía del municipio de Guadalajara Buga con la inclusión de los tiempos que laboró como celador en la Institución Tulio Enrique Tascón, resultarían simultáneos con los que tuvo en cuenta Colpensiones para el otorgamiento prestacional.

Aunado a que, las entidades que llevaron a cabo dichos aportes son de connotación pública. Por tanto, el reconocimiento realizado fue consecuencia de los aportes provenientes de dineros del Estado y; por ende, el otorgamiento de la pensión de vejez que ruega el demandante se lea reconocida, transgrede la Constitución que prohíbe la doble asignación del tesoro público.

Ahora bien, no entiende esta Sala cual es el motivo de disenso del apelante respecto de la sentencia proferida por el Tribunal; al decir que “no existe ninguna instrucción que mi representado laboró para la Gobernación del Valle del Cauca y el Municipio de Guadalajara de Buga desde el 22 de junio de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2012 (…)”; dado que, se observa que dichos periodos laborados por el actor fueron extraídos de los hechos de la demanda, los cuales en ningún momento fueron tachados de falsos; y por tanto, no admiten juicio alguno. En conclusión, esta Subsección precisa que el acto administrativo enjuiciado no adolece de ilegalidad, contrario sensu se ajusta a derecho, toda vez que Hugo Fernel Soto Domínguez no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985; ya que, percibe una prestación pensional conforme al Decreto 758 de 1990; y siendo ello así, lo que sigue es confirmar la sentencia apelada que negó las súplicas de la demanda, salvo la condena en costas que se revoca.

Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.

DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirma la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que se revoca. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 29 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, salvo la condena en costas que se revoca.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 39 a 50 [2] Folio 93 a 100 [3] Folio 235 a 242 [4] Folio 223 a 225 [5] Folio 224 [6] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. [7] Concepto 1344 de 10 de mayo de 2001. [8] Al respecto, puede consultarse el concepto 1480 de 8 de mayo de 2003 de la sala de consulta y servicio civil, C. P. Susana Montes de Echeverri, en el que se indicó: “Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste.

Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público”. [9] Folio 7 [10] Folio 13 [11] Folio 8 a 9 [12] Folio 10 a 11 [13] Folio 75