CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidos (2022) Radicado: 41001-23-31-000-2011-000267-01 N° Interno: 1439-2015 Demandante: Dagoberto Lugo Castañeda Demandado: Empresa Social del Estado-Miguel Barreto López del Municipio de Tello-Huila Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-C.C.A La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de noviembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda 1. El señor Dagoberto Lugo Castañeda, el 13 de mayo de 2011[1] en ejercicio de la entonces acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A por medio de apoderado, pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio «sin número de 20 de Diciembre de 2010», por medio del cual la E.S.E,-Miguel Barreto López- del Municipio de Tello-Huila, le negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás acreencias de carácter laboral «por todo el tiempo de duración de la relación laboral de derecho público en el Cargo de Médico General y Coordinador Médico». 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, se declare para efectos de prestaciones sociales, que existió una sola relación laboral de derecho público, sin interrupción, en el periodo comprendido entre el 1º de mayo de 2007 y 30 de julio (sic) de 2010, y se condene a la E.S.E.-Miguel Barreto López- del Municipio de Tello-Huila a: i. reconocer y pagar al señor Dagoberto Lugo Castañeda, el valor económico correspondiente a las prestaciones sociales dejadas de percibir por el lapso comprendido entre el 1 de mayo de 2007 y el 30 de julio(sic) de 2010, en las mismas condiciones en que las reconocería a un empleado público del nivel territorial, «vinculado legal y reglamentariamente, tomando en cuenta los valores pactados en los contratos suscritos entre el actor y SIGLO XXI EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LTDA» ii.

Reconocer y pagar, el valor de las horas extras, laboradas semanalmente, teniendo como referencia una jornada ordinaria de «(44) horas, a más de los recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos.» iii.Pagar la sanción moratoria establecida en el artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, Decreto 1582 de 1998, por falta de consignación del valor del auxilio de cesantías antes del 15 de febrero de cada año, por los periodos comprendidos entre el 16 de febrero de 2008 a 15 de febrero de 2009; 16 de febrero de 2009 y el 15 de febrero de 2010 y 16 de febrero de 2010 y el 30 de julio de 2010.

También la sanción moratoria, por cada día de retardo después de 65 días, desde la solicitud de cesantías definitivas, radicada el 30 de noviembre de 2010 y hasta el momento en que se produzca el pago efectivo. iv.Pagar el valor de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones dejados de cotizar y «cuyo monto resulta de establecer las diferencias en las cotizaciones realizadas con un salario inferior al realmente devengado, así como los intereses moratorios liquidados conforme lo dispone el art.234 de la ley 100/93, que la demandada deberá CONSIGNAR en la cuenta individual del actor en el fondo privado de pensiones (PORVENIR) al cual se han venido realizando los aportes» v.Cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A Fundamentos de hecho y de derecho. 3.El demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: i. Adujo como fundamentos de hecho que el señor Dagoberto Lugo Castañeda, prestó a la Empresa Social del Estado Miguel Barreto López del Municipio de Tello-Huila en el período comprendido del 1º de mayo de 2007 al 30 de julio(sic) de 2010, sus servicios profesionales de manera personal, permanente e ininterrumpida de médico general, y adicionalmente, con funciones de Coordinador médico, mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, en total 12 por término inferior a un año, algunos a través de la Empresa de Servicios Temporales Ltda Siglo XXI y otros directamente por la E.S.E. ii.Que las funciones realizadas por el señor Dagoberto Lugo Castañeda, son consustanciales a la misión y objeto de la Empresa Social del Estado Miguel Barreto López, no revisten el carácter de temporales, ni transitorias, cumplió jornada de trabajo establecida por la E.S.E, y en sus instalaciones, cumplió horarios de consulta externa todos los días de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 pm y de 1:00 pm a 5:00 p.m, también horarios nocturnos, festivos, dominicales y turnos de disponibilidad para servicio de médico de urgencias, programados por la E.S.E. A partir de noviembre de 2008, la E.S.E. adoptó en el sistema de urgencias, formato de entrega de turnos. iii.Que el periodo 1º de mayo de 2007 al 30 de julio de 2010, la Empresa Social del Estado, no pagó prestaciones sociales, trabajo suplementario o de horas extras, de descanso remunerado-vacaciones, compensatorios, dominicales, y festivos, ni realizó en debida forma los aportes al sistema general de seguridad social. iv.

Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 25, 53, 95, 122, 125, 209, 228 de la Constitución Política, 71, 96, 99-3 de la Ley 50 de 1990; 32 Ley 80 de 1993; 26, 27, 28, 30 de la Ley 10 de 1990;23, 194, 197 de la Ley 100 de 1993; 33, 34, 36, 37, 39, 42,46, 47, 58, 59, Decreto-ley 1042 de 1978;5, 8-17, 24-33, 45, 46 del Decreto 1045 de 1978; 22 de la Ley 909 de 2004; 13 Ley 13 de la Ley 344 de 1996; 85 del Decreto 1582 de 1998: Decretos 4369 de 2006; 1876 de 1994 y 1919 de 2002 y sentencias T-1058 de 2007, Corte Constitucional, 9 de agosto de 2006[2], y 10 de agosto de 2006 del Consejo de Estado[3].

Asimismo, arguyó como concepto de violación del acto demandado, infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desconocimiento de los derechos prestacionales. Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición. 4. La parte demandada: Empresa Social del Estado- Miguel Barreto López del Municipio de Tello-Huila; propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, debió encaminar la demanda mediante acción contractual, e inexistencia de la obligación de la demandada, debió reclamar a la cooperativa de trabajo asociado contratante y no a la E.S.E. También se opuso a las pretensiones de la demanda.

Arguyó: i.Que el señor Dagoberto Lugo Castañeda, laboró por regla general en calidad de cooperado o asociado de la Cooperativa Siglo XXI Empresa de Servicios Temporales y sólo en dos ocasiones directamente con la E.S.E.Miguel Barreto López, de manera temporal, 28 días en cada una, y mediante órdenes de prestación de servicios, y se limitó a cumplir con el objeto del contrato. ii.La E.S.E. Miguel Barreto López contrató con la Cooperativa Siglo XXI Empresa de Servicios Temporales; servicios de procesos y subprocesos médicos propios de la misión del Centro de Salud Miguel Barreto López, alternativa autorizada por el artículo 192, y siguientes de la Ley 100 de 1993, Leyes 79 de 1988; 454 de 1998; 1233 de 2008, los Decretos 1876 de 1994; 536 de 2004 y 3553 de 2008.

La cooperativa empleadora era la entidad que definía los horarios y turnos a los asociados o cooperados. Las obligaciones surgen entre la Cooperativa y los cooperados, no con la E.S.E. iii.Que el hecho que la E.S.E. Miguel Barreto López, hubiere contratado mediante la modalidad de prestación de servicios con la Cooperativa Siglo XXI, es absolutamente legal a la luz de la legislación de la época, establecido como un mecanismo eficaz para brindar servicios mediante terceros por procesos y subprocesos de conformidad con lo autorizado en la Ley.

Invocó como fundamentos de derecho en su defensa los artículos 192, y 282 de la Ley 100 de 1993; 14-2, 21, 22 inciso b, 24-1litera d, 29 inciso 2, 32-3, 40 parágrafo y 42 Ley 80 de 1993; 48-29 Ley 734 de 2002; 17 Ley 790 de 2002; 23 y 24 Código Sustantivo del Trabajo; 2063 a 2069 del Código Civil; 17 Decreto 679 de 1994; 11, 18, 19 Decreto 855 de 1994;114 Decreto 2150 de 1995; 419 Decreto 2326 de 1995; 1º a 5º Decreto 1086 de 1997; 23 y 24 Decreto 26 de 1998; 3º a 5º Decreto 1737 de 1998 y Decreto 2170 de 2002.

La providencia impugnada 5. El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Escritural Despacho de Descongestión, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2014, resolvió las excepciones propuestas y el fondo del asunto. Formuló como problema jurídico:«¿La Sala debe resolver si entre E.S.E MIGUEL BARRETO LÓPEZ DEL MUNICIPIO DE TELLO y el demandante DAGOBERTO LUGO CASTAÑEDA existió una relación laboral durante el tiempo que duró la contratación a través de la EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES SOGLO XXI, quien lo contrató mediante contratos de prestación de servicios como Médico General y si tiene derecho a consecuencia de ella, al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo, al pago de las horas extras laborales y compensatorios, al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de cesantías, así como el valor de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones Dejados de cotizar?» y negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: i.Se refirió a la vinculación por medio contratos de prestación de servicios a través de empresas de servicios temporales, a los artículos 71, 77 de la Ley 50 de 1990, a la sentencia T-286 de 2003 y advirtió que por ese mecanismo «las empresas de servicios temporales, a cambio de una remuneración determinada, se comprometen a remitir el personal requerido por el usuario, para lo cual han de enganchar los pertinentes trabajadores mediante la modalidad contractual laboral que se acomode a la necesidad del servicio y duración de la misión. La relación laboral entre el trabajador y la empresa de servicios subsiste mientras el Usuario necesite de los servicios del trabajador o se haya finalizado la obra para la cual fue contratado.» ii.Asimismo, expuso el marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad, a la diferencia entre la relación laboral y el contrato de prestación de servicios, al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, a los artículos 53, 122-1, 123, 124, de la Constitución Política, 32-3 de la Ley 80 de 1993, 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, 1º Decreto-Ley 3074 de 1968, C-154-97, C-614-09; y afirmó que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos propios de la una relación de trabajo y que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado si se demuestra el elemento de subordinación o dependencia respecto del empleador, en consecuencia se pierde el carácter de contratista en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales. iii.

Examinó, el acervo probatorio allegado al expediente, entre estos, los contratos de prestación suscritos entre la E.S.E. Miguel Barrero López y la representante Legal de la Empresa de Servicios Temporales Siglo XXI, también, las dos órdenes de prestación de servicios suscritas entre la E.S.E y el señor Dagoberto Lugo Castañeda y concluyó que en caso concreto no se desvirtúa el carácter de contrato de prestación de servicios, no se configuró una relación de carácter laboral, porque: a).El señor Lugo Castañeda, para prestar servicios como médico general, estuvo contratado por la empresa de servicios temporales Siglo XXI y de esa empresa, recibió la remuneración, y no la E.S.E, nunca le dejó de pagar los salarios y prestaciones.

No está prohibida la intermediación laboral para la prestación de servicios de salud. b)Contó con independencia y autonomía para realizar las labores encomendadas; la supervisión de la E.S.E. y la E.T.S.- empresa temporal de servicios-eran relacionadas con el horario de trabajo y entrega de informes y demás «actos propios de un trabajador vinculado mediante contrato de trabajo», y en las cláusulas primera y segunda se estipuló con claridad la obligación de la empresa temporal de contratar personal médico requerido por la E.S.E. y pagarle «salario básico, seguridad social, prestaciones sociales e I.V.A» también la obligación del trabajador de laborar la jornada ordinaria en los turnos y dentro de las horas señaladas por el empleador– Empresa Siglo XXI y no se demostró que el actor hubiere laborado «más «horas de las que legalmente se obligó a trabajar». c) La contratación se mantuvo por 3 años, con interrupciones, y que «podría afirmarse que cuando se configuren actos de intermediación laboral entre cooperativas o empresas de servicios temporales y entidades públicas del Estado, sólo serán solidariamente responsables estas últimas por las obligaciones laborales que se causen a favor del trabajador asociado, cuando su empleadora directa no responda o se abstenga de hacerlo, en cuyo caso, sin duda, será necesario la comparecencia de dicha empresa de intermediación y la entidad pública.» La apelación 6.

La parte demandante, apeló la sentencia de 21 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila y solicito se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada las siguientes: i.Adujo que la providencia atacada incurrió en error al justificar la conducta abusiva y lesiva de la demandada y omitió valorar los pronunciamientos emitidos por las Altas Cortes en casos similares, entre estos, la sentencia del 10 de agosto de 2006[4] del Consejo de Estado, que «expuso claramente las consecuencias jurídicas que genera para las entidades usuarias el hecho de desbordar el marco normativo dentro del cual está permitido la contratación de dichos servicios.» y observó que «a través de la modalidad de contratación con amparo legal consistente en la INTERMEDIACIÓN LABORAL mediante EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES, se disfrazó un vínculo propio de una relación legal y reglamentaria…funciones de carácter permanente…».

La sentencia apelada, igualmente, tuvo por probada la excepción de pago total de la obligación, sin hacer un riguroso análisis de las pruebas y de la situación del demandante para establecer «si verdaderamente la demandada o el contratista cumplieron en debida forma los deberes legales y contractuales en relación con actor». ii. Afirmó el apelante, que en este caso se presentó una típica triangulación en la contratación de los servicios del señor Dagoberto Lugo Castañeda, en donde la E.S.E.Miguel Barreto López, contrató a la empresa de servicios temporales Siglo XXI para el envió de personal, entre ellos, al actor y esta a su vez suscribió contrato a término fijo con el demandante, quien prestó sus servicios personales como médico general a aquella [a la E.S.E.] y concurrieron los elementos de la relación laboral. iii.

Que en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades, el empleador del señor Dagoberto Lugo Castañeda, lo fue la Empresa Social del Estado Miguel Barreto López, y no la empresa de servicios temporales Siglo XXI. iv.Recordó que las cláusulas previstas tanto en los contratos de prestación de servicios suscritas entre la E.S.E.[Empresa Social del Estado] y la E.S.T [empresa de servicios temporales], como en los de trabajo con el señor Dagoberto Lugo Castañeda que lesionen los derechos mínimos fundamentales del trabajador, deben ser inoponibles.

Posición jurídica de las partes en segunda instancia 7. Parte apelante [demandante]: guardó silencio y así se dejó constancia secretarial[5]. 8. Parte demandada: solicitó se confirme la sentencia apelada, arguyó como razones las siguientes: i.Afirmó que a lo largo del proceso sólo se probó la existencia de los contratos de prestación de servicio con la Empresa de Servicios Temporales Siglo XXI, la cual era la encargada de realizar los pagos del personal que prestaba sus servicios en la E.S.E. Miguel Barreto López del Municipio de Tello.

Tampoco se acreditaron los elementos de una relación laboral. El señor Dagoberto Lugo Castañeda, no tuvo ningún vínculo laboral con la Empresa Social del Estado Miguel Barreto López, sino con la Empresa de Servicios Temporales Siglo XXI. Reiteró enfáticamente, que quien contrató al señor Dagoberto Lugo Castañeda, fue la Empresa de Servicios Temporales Siglo XXI, y esa empresa le canceló los salarios y prestaciones sociales. 9.

Del Ministerio Público: La Representante del Ministerio Público, solicitó se confirme la sentencia apelada. Adujo como razones, las siguientes: i.Hizo referencia al contrato de prestación de servicios previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y consideró que se caracteriza porque al ejecutar el objeto acordado, el contratado goza de completa independencia y autonomía, no está obligado a «recibir órdenes directas de ningún superior, solamente se está sujeto a la coordinación mínima necesaria y supeditado a rendir informes de ejecución que debe revisar el interventor que designe para cada caso la administración».

Asimismo, advirtió que cuando en el contrato de prestación de servicios, se dan especiales características de subordinación en el desarrollo del contrato, el interesado debe demostrarlo y en esos casos se configura la relación laboral. ii. Igualmente hizo alusión al contrato de prestación de servicios por medio de la figura de la intermediación con cooperativas o empresas asociativas de trabajo, consagrado en los artículos 3, 4 de la Ley 79 de 1988, 1º, 2º, 26, de la Ley 10 de 1991, y señaló que el Consejo de Estado, ha reconocido la existencia del contrato realidad, en eventos en los cuales a pesar de la intermediación, se prueban los elementos de la relación laboral-subordinación o dependencia, cumplimiento de horario y remuneración-, iii.Que en el caso concreto la Empresa Social del Estado Miguel Barreto suscribió contratos de prestación de servicios con la Empresa Siglo XXI, en los que se estipuló que esta última pagaría a «sus trabajadores las prestaciones sociales».

Así la empresa temporal, reconocía la vinculación del señor Lugo Castaño operaba a través de un contrato de trabajo, con derecho a percibir las prestaciones sociales derivados del mismo. Entonces debía probar el supuesto fáctico de omisión en el pago de las prestaciones sociales pedidas. iv.Finalmente adujo que: «…si bien, se desvirtuó la modalidad del contrato de prestación de servicios, y se establece la existencia de la relación laboral, por estar probados los tres elementos esenciales que la configuran, no es menos cierto que el demandante no demostró que la empresa intermediaria no le pagó las prestaciones sociales que reclama, para así condenar a título de restablecimiento del derecho al Hospital Miguel Barreto López» Trámite procesal 10.

En primera instancia el Tribunal Administrativo del Huila, mediante auto del 27 de mayo de 2011, admitió la demanda. El 30 de noviembre de 2011, realizó «audiencia de dirección temprana del proceso», y decretó pruebas. El 8 de febrero de 2012, practicó pruebas. El 27 de febrero de 2012, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para conceptuar.

El 21 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Huila-Sala Sexta de Decisión Escritural- Despacho de Descongestión, dictó sentencia. El 25 de febrero de 2015, concedió el recurso de apelación. 11.En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 29 de octubre de 2015, admitió el recurso de apelación y por auto del 8 de febrero de 2016, corrió traslado a las partes para que presenten alegatos de conclusión. Asimismo al Ministerio Público, para emitir concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 12. De conformidad con el artículo 129 del C.C.A, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 21 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila.

Presentación del caso y problema jurídico 13. Los documentos obrantes en el proceso, dan cuenta que la Empresa Social del Estado Centro de Salud Miguel Barreto Castañeda, y la Empresa de Prestación de Servicios Temporales Siglo XXI, suscribieron 12 contratos que denominaron de «prestación de servicios» con el objeto de que la segunda empresa [E.S.T.] le suministrara a la primera, [E.S.E] personal temporal, entre este, el empleo de médico.

A su vez Empresa de Prestación de Servicios Temporales Siglo XXI, suscribió 13 contratos de carácter laboral «a término fijo inferior a un año» con el señor Dagoberto Lugo Castañeda, con el objeto de realizar la labor de médico. Asimismo, la Empresa de Prestación de Servicios Centro de Salud Miguel Barreto López, y el señor Dagoberto Lugo Castañeda, suscribieron dos contratos de prestación de servicios, cada uno por término de 28 días, con el objeto de realizar labores de médico y Coordinador médico, respectivamente. 14.

El señor Dagoberto Lugo Castañeda, el 30 de noviembre de 2010, solicitó a la Empresa Social del Estado Miguel Barreto López, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales,-horas extras, recargos nocturnos, trabajo dominical y festivo, cesantías, sanción moratoria, diferencia salarial- del periodo 1 de mayo de 2007 a 30 de julio de 2010.(sic) La E.S.E., negó la solicitud, mediante oficio del 20 de diciembre de 2010, arguyendo que no tuvo vínculo laboral con el petente, sino sólo orden de servicios, por dos meses y de acuerdo a su naturaleza no hay lugar al pago de los emolumentos pretendidos. 15.

El señor Dagoberto Lugo Castañeda, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo contenido en oficio del 20 de diciembre de 2010, y adujo en síntesis que el acto administrativo demandado incurrió en infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desconocimiento de los derechos prestacionales. 16.

El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda, porque en su criterio; no se desvirtuó el carácter de contrato de prestación de servicios, no se configuró una relación de carácter laboral. El señor Lugo Castañeda, para prestar servicios como médico general, estuvo contratado por la empresa de servicios temporales Siglo XXI y de esa empresa, recibió la remuneración. 17.

La parte demandante, apeló la decisión, y en su argumentación adujo que la providencia impugnada omitió valorar los pronunciamientos emitidos por las Altas Cortes en casos similares, no hizo un riguroso análisis de las pruebas. La parte demandada solicitó se confirma la sentencia apelada, porque el demandante [apelante] no tuvo ningún vínculo laboral con la Empresa Social del Estado Miguel Barreto López, sino con la Empresa de Servicios Temporales Siglo XXI.

El Ministerio Público conceptúo y también solicitó se confirme la sentencia apelada. En su entender el interesado no probó el supuesto fáctico de omisión en el pago de las prestaciones sociales pedidas. 18. De manera que el problema jurídico por resolver se contrae a establecer: ¿si debe revocarse la sentencia apelada?. Para resolver el planteamiento se establecerá:¿si la sentencia apelada hizo o no un riguroso análisis del acervo probatorio y si omitió valorar los pronunciamientos emitidos por las Altas Cortes en casos similares?.¿si existe mérito suficiente declarar la existencia de la relación laboral entre la E.S.E. Miguel Barreto López y el señor Dagoberto Lugo Castañeda? ¿si se demostró en el caso concreto el desconocimiento de derechos mínimos laborales, que haga procedente la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas? 19.

Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. Empresas Sociales del Estado: Breve connotaciones ii.Naturaleza jurídica, objeto social de la Empresa Social del Estado Dagoberto Barreto López.iii.De las Empresas de Servicios Temporales.iv. Contrato de trabajo-Carácteristicas.v. Contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades, v. De la profesión de médico.

Síntesis vi. Lineamiento jurisprudencial para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. vii Caso concreto. Hechos probados. viii.conclusiones. ix.Decisión. 20. La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiana, consagra como principio la primacía de la realidad sobre las formalidades e implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado[6].

También la regla que prohíbe suscribir contratos de prestación de servicios o la intermediación, para desarrollar actividades misionales o permanentes en los sectores público y privado. En el sub examine se evidencia el ocultamiento de la verdadera relación laboral, por las razones que se esbozarán en los apartados siguientes. Solución a los problemas jurídicos Empresas Sociales del Estado: breves connotaciones 21.Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]:organizar, dirigir y reglamentar estos servicios[la salud y saneamiento ambiental].

También establecer las políticas para la prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud de organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. 22.De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993[7], el Decreto 1876 de 1994[8], 2.5.3.8.4.1.1. y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016[9], el artículo 38-2 literal d.[10], de la Ley 489 de 1998[11]; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública. 23.A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado.

Asimismo, la legislación prevé: i. Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer[12], segundo[13] y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] ii.Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio;  c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] iii. Los artículos, 155, 156 literal i, 177 y 185 de la Ley 100 de 1993, plasma y define las entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre estas: a) Las Entidades Promotoras de Salud[14]; b) Las Instituciones Prestadoras de Salud, definidas éstas últimas [I.P.S] como entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, con autonomía administrativa, técnica y financiera; organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro de las entidades promotoras de salud-EPS o fuera de ellas. iv. «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] v.Las personas que se vinculan a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales.[artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Decreto 780 de 2016] vi.El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: |Nivel Directivo |Director de |Gerente empresa | | |Hospital |social del Estado | |Nivel profesional |-Médico General | | |-Médico Especialista | | |-Odontólogo | | |-Odontólogo especialista | | |-Profesional especializado área | | |de salud | | |-profesional universitario área | | |de salud | | |-enfermero especializado | | |-enfermero | | |-profesional especializado | | |-profesional universitario | |Nivel técnico |-Técnico Administrativo | | |-Técnico Área Salud | | |-Técnico Operativo  | |Nivel asistencial |-Auxiliar Administrativo | | |-Auxiliar Área Salud | Naturaleza jurídica y objeto social de la E.S.E. Centro de Salud Miguel Barreto López del Municipio de Tello-Huila. 24.De conformidad con los antecedentes que obra en el expediente entre esta la documental[contrato de prestación de servicios, certificaciones] y revisada la página web, se observa que figura la Empresa que se anuncia como persona jurídica, de naturaleza pública, Institución prestadora de salud –primer nivel-Empresa Social del Estado-Centro de Salud Miguel Barreto de Tello.[15].

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, precisó que las Instituciones prestadora de salud son: « entidades oficiales, privadas, comunitarias o solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud, dentro de las EPS o fuera de ellas, como clínicas, centros de salud, hospitales, consultorios profesionales, entre otros.

Las IPS tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. La Ley 100 de 1993 explica en su artículo 185 que: “Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. … Si bien las EPS y las ARS tienen rasgos cercanos a las IPS, al ser entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud, responden a características disímiles en otros aspectos, puesto que las IPS no tienen una competencia administradora y operativa de trascendencia para el sistema, ni son responsables de la afiliación de usuarios, ni de la prestación a afiliados suyos del Plan Obligatorio de Salud.»[16] 25.Así, las cosas, la entidad demandada, es una empresa social del estado, del orden municipal, cuya objeto o misión, es la prestar servicios de salud en el nivel I de atención. Luego en su estructura básica y planta de personal debe incluir necesariamente el empleo de médico general.

Contrato de trabajo 26. En el ordenamiento jurídico colombiano, existen esencialmente, tres formas para prestar servicios personales a una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, que ha sido considerada como una relación de carácter independiente, de naturaleza contractual. [artículos 122 y ss y 125 C.P., Decreto Ley 2400-68, Ley 909-04;

Decreto 1083-15] 27.El artículo 2º del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, compilado en el artículo 2.2.30.2.2. del Decreto 1083 de 2015, prevé «Elementos del contrato de trabajo. En consecuencia para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos:  1. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. 2.

La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. 3. El salario como retribución del servicio.» 28.Así, y conforme a la norma transcrita, al artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, en el contrato de trabajo concurren como elementos esenciales, la actividad personal del trabajador, el salario a título de retribución del servicio prestado y la continuada subordinación. Esta última norma faculta al empleador para «exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato»[17]. 29.La Corte Constitucional, ha entendido la subordinación, como «“el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas”», encontrándose entre otras, (i) las relaciones derivadas de un contrato de trabajo;

(ii) las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo; (iii) las relaciones de patria potestad originadas entre los hijos menores y los incapaces respecto de los padres, o (iv) las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas administradoras de los mismos[18]. 30.En la sentencia C-154 de 1997, señaló que el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes, y que para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. En esa oportunidad, la Corte Constitucional concluyó: «En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.»[19] [negrilla fuera del texto] 31.La misma Alta Corporación, también ha recordado que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad y que: «Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.

De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral.»[20] Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades. 32. La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» 33.La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:  … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» 34.

Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: i.El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.[de prestación de servicios]. iii.

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 35.Ahora bien, el artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que «(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública…». Asimismo, el artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previo que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010[21], las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 36.En las sentencias las C-614 de 2009 y C-171 de 2012, la Corte Constitucional sentó la tesis que «no es procedente la designación de personal en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores asociados, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing (sic) para el desempeño de funciones permanentes de la administración pública».

En sentencia del 6 de julio de 2017, el Consejo de Estado, hizo lo propio en el sentido de la «prohibición de contratar a través de cooperativas de trabajo asociado u otra forma intermediación laboral actividades misionales permanentes»[22]. De las Empresas de Servicios Temporales 37.En el ordenamiento colombiano, el marco jurídico de las empresas de servicios temporales se encuentra previsto en la Ley 50 de 1990, reglamentada por los Decretos 1707 de 1991 y 4369 de 2006, que regula la relación de estas [empresas de servicios temporales] con la empresa usuaria [persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales] y el régimen y derechos laborales de los trabajadores a ellas vinculados [empresas servicios Temporales]. 38.Los artículos 71, 72 y 73 de la referida ley, define a la empresa de servicios temporales como persona jurídica que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

El envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 2011[23] como, intermediación laboral. 39.De conformidad con el artículo 74 ibídem, los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos categorías: trabajadores de planta y trabajadores en misión. Estos últimos son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios, a cumplir la tarea o servicio contratado por estos.

Se les aplica, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral[24]. 40.A su turno el artículo 77 en comento estipula que los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo;

(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. De forma tal que se brinde protección a los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes. 41.A su vez, el artículo 78, y 79 ejusdem, regula que las empresas de servicios temporales son responsables de la salud ocupacional de los trabajadores en misión, en los términos de las leyes que rigen la materia para los trabajadores permanentes, y que los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad.

Asimismo, el artículo 2.2.4.2.4.1. del Decreto 1072 de 2015, regula lo relacionado con los riesgos laborales de los servidores en empresas de servicios públicos temporales[25]. 42.La Corte Constitucional, en relación a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio).  … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]»[26] En otra oportunidad, la misma Alta Corporación, adujo: «[…]la relación laboral entre el trabajador y la empresa de servicios temporales subsiste mientras el usuario necesite de los servicios del trabajador o se haya finalizado la obra para la cual fue contratado.

Sin embargo, es claro que de acuerdo con la ley, ese tipo de relación laboral no puede exceder de un año, porque indudablemente se debe evitar que los contratos con las empresas de servicios temporales en la práctica se conviertan en permanentes ya que de ese modo se desconocerían los derechos prestacionales de los trabajadores. En el evento de que la necesidad del usuario por el servicio de los trabajadores en misión sea permanente, debe acudirse a otra forma de contratación, distinta a la que se cumple a través de las empresas de servicios temporales.

Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-330, de 27 de julio de 1995[18], al pronunciarse sobre demanda de inconstitucionalidad presentada contra la expresión “por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más”, contenida en el numeral  3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, y declararla exequible, expuso:[… ]»[27] 43.El Consejo de Estado, consideró: «[…]Sucede que las labores contratadas no revisten las características de temporalidad y transitoriedad y tampoco puede afirmarse que fueran ocasionales, razón por la cual concluye la Sala, que éstas corresponden a las de un empleado público y por ese motivo, se observa que a través de la modalidad de contratación con amparo legal consistente en la INTERMEDIACION LABORAL mediante EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES se disfrazó un vínculo propio de una relación legal y reglamentaria.

En efecto, el examen de las funciones que desarrolló el demandante y que se especifican en los contratos de prestación de servicios profesionales que suscribió con SERVITEMPO & CIA LTDA no son ocasionales o transitorias, toda vez que las prestación de servicios que autoriza la ley por el lapso de seis (6) meses prorrogables única y exclusivamente por seis (6) más, tiene por finalidad controlar esta modalidad de contratación a efectos de evitar que persista la tendencia de sustituir trabajadores permanentes por temporales.

Sin embargo, se observa que se suscribieron contra legem, sucesivamente contratos de prestación de servicios entre el actor y SERVITEMPO y a su turno entre la EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES y el Fondo de Semaforización y Apoyo de Tránsito Municipal de SANTA ROSA DE CABAL FODERIS para llevar a cabo funciones de carácter permanente lo cual se evidencia con nitidez al observar que el Fondo de Semaforización y Apoyo de Tránsito Municipal de SANTA ROSA DE CABAL FODERIS es un órgano creado para cumplir no una finalidad esporádica o eventual sino todo lo contrario, tenía por misión una función pública de carácter permanente7 7 que venía cumpliendo el actor, en quien recaían responsabilidades directas en el logro de los objetivos y finalidades para los cuales fue creado el referido Fondo y conforme a ello, como el demandante cumplió funciones que no podían ser materia de contratación a través de la modalidad de EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES y de contera de prestación de servicios, se deduce que ocurrió una triangulación que tuvo como propósito relevar al MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE CABAL de asumir el carácter de empleador. […]»[28].

En la sentencia del 27 de noviembre de 2014, acotó: «[…]Es claro que la Ley 50 de 1990 en su artículo 71 permite la contratación con empresas de servicios temporales, pero bajo los precisos límites del artículo 77 ibídem, motivo por el cual, al igual que lo ha expresado la Sala en los casos en que ha aplicado el principio de la primacía de la realidad para reconocer la existencia del contrato realidad, no resulta viable acudir a la contratación de empresas de servicios temporales cuando se trate del desarrollo de actividades permanentes o propias del objeto de la entidad, pues de ser así, se estarían desconociendo principios constitucionales que rigen la función pública. …las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.

En este orden de ideas, en criterio de la Sala, los procesos de "deslaboralización de las relaciones de trabajo", desarrollados por las Empresas Sociales del Estado para  "disfrazar" u "ocultar" la  verdadera relación laboral que subyace entre la entidad y el tercero que desempeña la labor subordinada, permanente y propia de la entidad, son inconstitucionales, porque atentan contra el derecho al trabajo, el derecho a acceder a la carrera administrativa, la permanencia y continuidad del servicio público y el respeto a los principios de la  función pública.

En este orden,  considera la Sala que las necesidades de personal temporal de las entidades públicas sujetas al ámbito regulador de  la Ley 909 de 2004, deben ser satisfechas mediante la creación de empleos de carácter temporal en las condiciones y con los requisitos previstos en dicha ley, cuando se trate de funciones propias de la entidad que impliquen subordinación y que no puedan suplirse con personal de planta, y no mediante el empleo de otras herramientas jurídicas como lo sería la contratación de servicios personales con terceros, en donde, casi siempre, se presentan condiciones de subordinación en el cumplimiento de las funciones contratadas, que desdibujan el vínculo, y esconden una verdadera relación de trabajo.

La administración recurrió indebidamente a la contratación con empresas de servicios temporales establecidas en la Ley 50 de 1990 para ocultar una verdadera relación laboral, en contravía de las causales de procedencia previstas en el artículo 77 ibídem, que autoriza esta modalidad de contratación cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias, previstas en el artículo 6 del CST; empero, en el presente caso, fueron contratadas labores permanentes y propias de los empleos existentes en la planta de personal de las entidades públicas, en evidente contradicción al derecho al trabajo, el acceso a empleos públicos, el respecto por las reglas de protección constitucional de las relaciones laborales del servicio público, la primacía de la realidad sobre las formas, y en general, con claro desconocimiento de los  principios de la función pública.[…].[29] La misma Corporación, en un pasado relativamente reciente, en relación con los trabajadores de las empresas temporales, en misión, señaló: «[…]Existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio.

Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales. Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo.

Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión… Para que proceda el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales pretendidas durante el período de tiempo en que el actor estuvo contratado como trabajador en misión o por convenio de asociación, debe probarse la afectación o desprotección en los derechos laborales del reclamante que haga necesaria la protección de los mismos por vía de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas. […]»[30] 44.La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: «[…]La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271-2019, cuyo texto dice lo siguiente:… […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: "Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. … La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]»[31] 45.De manera que el ordenamiento jurídico prevé las empresas temporales con la finalidad que presten servicios transitorios o temporales, ocasionales, a una empresa usuaria.

En esos casos, la E.S.T, funge como empleador, debe mediar contrato de trabajo con el trabajador, que presta servicios al tercero y garantizarle sus derechos. Sin embargo, cuando la usuaria acude a ese mecanismo para cubrir necesidades misionales de la entidad o sustituir personal permanente y se extiende en el tiempo; se disfraza el verdadero vínculo laboral, en ese evento, se debe aplicar el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, el contrato realidad, y la usuaria asume el rol de verdadero empleador y debe garantizar los derechos del trabajador, como si hubiere sido de planta.

Lineamiento jurisprudencial para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 46.En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de ésta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron»[32] al demandante. 47.La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó como reglas las siguientes reglas: «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta,…deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición… iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación ·con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar … vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el …-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.» 48.La misma sentencia de unificación también advirtió, que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. 49.En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, proferida en el radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2- 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: i.«(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.». ii.Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado»[33] 50.El Consejo de Estado, el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: (vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]»[34] Caso concreto-Hechos probados. 51.

Revisado el acervo obrante en el expediente se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: i.Que el señor Dagoberto Lugo Casteñeda, el 30 de noviembre de 2010, solicitó a la Empresa Social del Estado Miguel Barreto López, con fundamento, entre otras normas, en los artículos 23 y 53 de la Constitución Política, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales,-horas extras, recargos nocturnos, trabajo dominical y festivo, cesantías, sanción moratoria, diferencia salarial- del periodo 1 de mayo de 2007 a 30 de julio(sic) de 2010, que «tuvieron como causa jurídica la existencia de una relación laboral de derecho público,…entre la E.S.E.MIGUEL BARRETO LOPEZ, quien actuó como verdadero Empleador y el suscrito en calidad de empleado de ésta última cumpliendo labores como médico general en iguales condiciones a las desempeñadas por un empleado público vinculado legal y reglamentariamentariamente.». ii.La Gerencia de la Empresa Social del Estado,-Hospital Miguel Barreto- Tello-Huila, mediante oficio del 20 de diciembre de 2010, negó la petición, arguyendo que:«no le asiste a la ESE MIGUEL BARRETO LÓPEZ DEL MUNICIPIO DE TELLO, la obligación de reconocer y pagar las prestaciones sociales solicitadas, por cuanto esta entidad no tuvo ningún tipo de vinculación laboral con el peticionario, su vinculación con esta institución fue a través de la empresa de servicios temporales siglo XXI y el única relación directa entre DAGOBERTO LUGO CASTAÑEDA Y LA ESE MIGUEL BARRETO LÓPEZ, fue mediante orden de servicios, por dos meses, en la cual de acuerdo a su naturaleza no hay lugar al pago de los emolumentos reclamados. … la ESE…no tuvo ningún vínculo laboral con el doctor LUGO CASTAÑEDA de donde se desprenda el pago de trabajo suplementario o de horas extras. …no es procedente el reconocimiento y pago de liquidación de las cesantías definitivas,…».

Asimismo, adujo que, la petición debe ser resuelta de fondo por la Empresa de Servicios Temporales Siglo XXI, y que por ese motivo, indicó que le corrió traslado.[no obra respuesta alguna de la E.S.T.- tampoco fue vinculada al proceso] iii. Reposan en el expediente, copia de contratos sucesivos suscritos entre la Empresa Social del Estado Centro de Salud Miguel Barreto López del Municipio de Tello-Huila y la Empresa de Servicios Temporales Limitada Siglo XXI[35], que denominaron de «prestación de servicios», y con el objeto de suministro de personal, temporal, entre este, el empleo de médico, para el cabal y eficiente cumplimiento de las actividades de la E.S.E. Los contratos acreditados son: |# |Contrato |# de |Periodo- comprendido –D-M-A | | | |cargos-médi|Tiempo | | | |co | | |1 |09 del |3 |3 meses a partir 01-05-07 | | |01-05-07 | |[01-05-07 a 01-08-07] | |2 |17 del |3 |01-08-07 a 31 | | |01-08-07 | |-12-07 [5 meses] | |3 |01 del |3 |02-01-08 a 31-03-08 [3 meses] | | |02-01-08 | | | |4 |09 del |3. |01-04-08 a 31-05-08 [2 meses] | | |01-04-08 | | | |5 |17 del |3 |01-07-08 a 30-09-08 [3 meses] | | |01-07-08 | | | |6 |21 del |3 |1 mes contado a partir del | | |01-10-08 | |01-10-08 [01-10-08 a 30-10-08]| |7 |22 del |3 |2 meses contados a partir del | | |31-10-08 | |01-11-08[01-11-08 a 01-01-09] | |8 |01-del |3 |4 meses contados a partir del | | |02-01-09 | |02-01-09. [02-01-09 a | | | | |02-05-09] | |9 |11-del |3 |3 meses a partir del 01-06-09 | | |01-06-09 | |[01-06-09 a 01-09-09] | |10 |19 del |2 |3 meses contados a partir del | | |01-09-09 | |01-09-09[ 01-09-09 a 01-12-09]| |11 |20 del |2 |01-12-09 a 31-12-09 [1 mes] | | |01-12-09 | | | |12 |10 del |2 |01-02-10 a 30-06-10 [5mes] | | |29-01-10 | | | |Total 36 meses. | En los contratos se invocó como fundamentos de hecho que «dentro de la planta administrativa de la E.S.E no existe el personal suficiente para que se lleve a cabo las actividades propias de la misma.».

Asimismo como fundamento de derecho el artículo 77 de la Ley 50 de 1990[36]. Plasmaron cláusulas del siguiente tenor: «CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO. La E.S.T. se obliga a colaborar con la E.S.E. en el suministro del personal temporal en los cargos que a continuación se relacionan para el cabal y eficiente desempeño de las actividades de LA E.S.E. DE SERVICIO DE SALUD EN EL MUNICIPIO DE TELLO, de conformidad con la propuesta presentada por el contratista y la cual forma parte integral del presente contrato.

Los servicios de que trata este contrato estarán sujetos en cada caso a lo dispuesto en el artículo 77 de la ley 50 de 1990 y de conformidad con la propuesta presentada por el CONTRATISTA, según la siguiente descripción…» A continuación se elabora el correspondiente cuadro que abarca, aparte de la estipulación integrante de la cláusula primera, en cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E. Miguel Barreto López y la E.S.T. Siglo XXI, a saber: |# |Contrato |Cargo |SALARIO |SEGURID|PRESTAC|BONIFIC|IVA| | |E.S.T. | |BÁSICO $|AD |IONES |ACIÓN | | | |–E.S.E. | | |SOCIAL |SOCIALE| |1.6| | | | | | |S$ | |.% | | | |médico | | | | | | |1 |09 del |“ |2.300.00|290.361|489.638| | | | |01-05-07 | |0 | | | | | |2 |17 del |“ |2.300.00|290.361|489.638| | | | |01-08-07 | |0 | | | | | |3 |01 del |“ |2.300.00|414.651|489.638| | | | |02-01-08 | |0 |. | | | | |4 |09 del |“ |2.300.00|414.651|489.638| | | | |01-04-08 | |0 | | | | | |5 |17 del |“ |2.257.81|360.673|472.184| | | | |01-07-08 | |6 | | | | | |6 |21 del |“ |2.257.81|360.673|472.184| | | | |01-10-08 | |6 | | | | | |7 |22 del |“ |2.257.81|360.673|472.184| | | | |31-10-08 | |6 | | | | | |8 |01-del |“ |2.400.00|383.386|501.919| | | | |02-01-09 | |0 | | | | | |9 |11-del |“ |2.400.00|383.386|501.919| | | | |01-06-09 | |0 | | | | | |10 |19 del |“ |1.780.00|284.344|372.257|848.704| | | |01-09-09 | |0 | | | | | |11 |20 del |“ |1.780.00|284.344|372.257|848.704| | | |01-12-09 | |0 | | | | | |12 |10 del |“ |2.250.00|359.424|470.549|1.250.0| | | |29-01-10 | |0 |. | |00 | | Asimismo, las partes contratantes, la E.S.E y la E.S.T. estipularon las siguientes previsiones de carácter laboral: «…CLÁUSULA SEGUNDA.OBLIGACIONES DE LA E.S.T.…e) pagar oportunamente al personal los salarios y prestaciones sociales a que renga derecho según la ley y a cumplir con los aportes del sistema de seguridad social, Servicio Nacional de Aprendizaje, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Caja de Compensación Familiar.f)…j)en general a cumplir estrictamente las disposiciones laborales vigentes, como empleador que es del personal dedicado a prestar servicios a la E.S.E. CLÁUSULA TERCERA.

OBLIGACIONES DE LA E.S.E. …g). suministrar a los trabajadores en misión, los elementos de protección, higiene y seguridad industrial, que se requieran para prevenir los accidentes y enfermedades profesionales.h)garantizar el pago y descanso de las licencias de maternidad y/o paternidad de los trabajadores en misión que les preste el servicio.

CLÁUSULA CUARTA…PARÁGRAFO PRIMERO… PARÁGRAFO TERCERO. En caso de que trabajador sea incapacitado por enfermedad general, profesional, accidente de trabajo, maternidad o aborto, al igual que la licencia de paternidad, vacaciones LA E.S.E. asumirá, además del porcentaje y los días del valor del subsidio no reconocidos por el sistema de seguridad social, el valor del reemplazante en caso de que el incapacitado sea sustituido.

PARÁGRAFO CUARTO. En el evento que se causen horas extras, festivos o dominicales, se liquidarán sobre el valor unitario descrito en la cláusula primera de este contrato,…CLÁUSULA OCTAVA. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EN MISIÓN. Es entendido que los trabajadores con los cuales la E.S.T. presta el servicio de que trata la cláusula primera son trabajadores propios por ella la empleadora respecto de los cuales está obligada mediante contrato de trabajo y por lo tanto tiene las responsabilidades y derechos propios de empleador contenidos en la ley 50 de 1990 y demás normas laborales aplicables.

En consecuencia, la E.S.T. se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos de pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos. CLÁUSULA NOVENA…CLÁUSULA DÉCIMA…PARÁGRAFO. Las partes de mutuo acuerdo convienen la responsabilidad solidaria para efectos de trabajadoras en misión que resulten durante el tiempo de servicio en estado de embarazo…CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA.

SALUD OCUPACIONAL…CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA. SUBORDINACIÓN. Sin perjuicio del carácter de empleador que exclusivamente recae, respecto de los trabajadores en misión, en la E.S.T, esta faculta a la EMPRESA para dar órdenes e impartir instrucciones a los trabajadores en misión y exigir el cumplimiento…CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA. SALARIO El trabajador en misión tendrá derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de LA E.S.E., que desempeñen la misma actividad aplicando las escalas de antigüedad vigentes en la E.S.E. CLÁUSULA…CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA: CLÁUSULA COMPROMISORIA…tribunal de arbitramento que para el efecto…» iv.Reposa en el folio 112 y siguientes del expediente, copia de los «contrato a término fijo inferior a un año», suscritos entre la Empresa de Servicios Temporales Siglo XXI como empleador y el señor Dagoberto Lugo Castañeda, a saber: |# |objeto |Periodo- comprendido |interrupción | | | |–D-M-A |Respecto al contrato | | | |Tiempo- inferior a un |anterior-días hábiles | | | |año | | |1. |Labores |01-05-07 a 31-07-07 |- | | |propias |[3meses] | | | |del cargo | | | | |de médico.| | | |2 |“ |01-08-07 a 31-12-07 |0 | | | |[5meses] | | |3 |“ |02-01-08 a 31-03-08 |1 | | | |[3meses] | | |4 |“ |01-04-08 a |0[OPS con E.S.E | | | |31-05-08[3meses] |03-06-08 a 30-06-08[ | |5 |“ |01-07.08 a |0 | | | |30-09-08[3meses] | | |6 |“ |01-10-08 a |0 | | | |31-10-08[1mes] | | |7 |“ |01-11-08 a |0 | | | |31-12-08[2meses] | | |8 |“ |02-01-09 a |1 | | | |30-04-09[4meses] | | |9 |“ |01-06-09 a 31-08-09[3 |20 | | | |meses] | | |10 |“ |01-09-08 a |0 | | | |30-11-09[3meses] | | |11 |“ |01-12-09 a |0 | | | |31-12-09[1mes] | | |12 |“ |01-02-10 a 30-03-10 |0 [OPS con | | | |[2meses] |E.S.E.04-01-10 a | | | | |31-01-10 | |13 |“ |01-02-10(sic)- a | | | | |30-06-10[3 meses] | | |Total 36 meses, equivalente a 3 años [contrato laborales con | |la E.S.T.] | En los contratos laborales, las partes, Empresa de Servicios Temporales y el señor Dagoberto Lugo Castañeda, establecieron cláusulas, entre estas, las siguientes: «PRIMERA.

EL TRABAJADOR se obliga para con el EMPLEADOR o con aquel con quien el EMPLEADOR tenga un contrato de suministro de personal a prestar sus servicios de manera personal,…las labores del cargo MÉDICO, acorde…TERCERA. TÉRMINO DEL CONTRATO…entre el 01 de mayo de 2007 al 31 de julio de 2007. Este contrato podrá prorrogarse por tres periodos iguales o inferiores al…En cumplimiento a lo previsto en Art.46 del C.S.T., modificado por el Art. 3 de la Ley 50/90.

El trabajador tendrá derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado, cualquiera que éste sea. CUARTA.REMUNERACIÓN. El EMPLEADOR pagará AL TRABJADOR por prestación de sus servicios la suma de…($2.717.188=) EL TRABJADOR se obliga a laborar la jornada ordinaria en los turnos y dentro de las horas señaladas por EL EMPLEADOR, pudiendo hacer éste ajuste o cambios de horario cuando lo estime conveniente. …las partes podrán repartirse las horas de la jornada ordinaria en la forma prevista en el Art. 164 del C.S.T. modificado por el Art. 23 de la Ley 50/90 teniendo en cuenta que los tiempos de descanso entre las secciones de la jornada no se computan dentro de la misma. …QUINTA.

PROHIBICIÓN DE COEXISTENCIA DE CONTRATOS…SEXTA. PRESTACIONES SOCIALES EL EMPLEADOR reconocerá y pagará AL TRABAJADOR como prestaciones sociales las consagradas en la Ley y el Código de Trabajo. SÉPTIMA…» iv.La Gerente de la Empresa Siglo XXI, expidió el 12 de noviembre de 2010, certificación que da cuenta que el señor Dagoberto Lugo Castañeda, devengó «los salarios durante los años 2007, 2008, 2009 y 2010» y estipula el valor.

A continuación la Sala elabora el correspondiente comparativo, entre lo pactado en los contratos laborales y lo certificado como pagado por la Empresa de Servicios Temporales Ltda Siglo XXI. |# |Periodo- |Valor pactado en el |Certificado como| | |comprendido –D-M-A|contrato laboral |pagado | | |Tiempo- inferior a| | | | |un año | | | |1. |01-05-07 a |Remuneración mensual |Del 01-05-07 | | |31-07-07 [3meses] |$ 2.717.188. |a31-12-07 | | | |«reconocerá y Pagará |$2.717.188,oo | | | |prestaciones de ley y |mensual | | | |C.S.T» | | |2 |01-08-07 a |Remuneración mensual | | | |31-12-07 [5meses] |$2.717.188. | | | | |Reconocerá y | | | | |Pagará prestaciones de| | | | |ley y C.S.T. | | |3 |02-01-08 a |Remuneración mensual |Del 02-01-08 | | |31-03-08 [3meses] |$2.706.000. |a31-05-08 | | | |Reconocerá y |$2.706.000,oo | | | |Pagará prestaciones de|mensual | | | |ley y C.S.T. | | |4 |01-04-08 a |Remuneración mensual |No indica | | |31-05-08[3meses] |$2.706.000.

Reconocerá| | | | |y | | | | |pagará prestaciones de| | | | |ley y C.S.T. | | |5 |01-07.08 a |Remuneración mensual |Del 01-07-08 a | | |30-09-08[3meses] |$2.730.00. Reconocerá |31-12-08 | | | |y pagará prestaciones |$2.730.000 | | | |de ley y C.S.T. |mensual | |6 |01-10-08 a |Remuneración mensual | | | |31-10-08[1mes] |$2.730.000 mensual. | | | | |Reconocerá y Pagará | | | | |prestaciones de ley y | | | | |C.S.T. | | |7 |01-11-08 a |Remuneración mensual | | | |31-12-08[2meses] |$2.730.000 Reconocerá | | | | |Pagará prestaciones de| | | | |ley y C.S.T. | | |8 |02-01-09 a |Remuneración mensual |Del 02-01-09 | | |30-04-09[4meses] |$2.902.000 mensual |a31-08-09 | | | |Prestaciones de ley y |$2.902.000 | | | |C.S.T. |mensual | |9 |01-06-09 a |Remuneración mensual | | | |31-08-09[3 meses] |$2.902.000. reconocerá| | | | |Prestaciones de ley y | | | | |C.S.T | | |10 |01-09-08 a |Remuneración mensual |Del 01-09-09 a | | |30-11-09[3meses] |$3.300.960.Reconocerá |30-11-09 | | | |y |$3.300.960-como | | | |Pagará Prestaciones de|coordinador | | | |ley y C.S.T |médico | |11 |01-12-09 a |$4.146.592.

Neto |$3.500.000 como | | |31-12-09[1mes] |3.500.000 salario y |coordinador | | | |prestaciones sociales |médico | |12 |01-02-10 a |4.663.208. Básico |De 01-02-10 al | | |30-03-10 [2meses] |mensual de 3.500.000; |30 de junio de | | | |470.549 prestaciones |2010, | | | |sociales |mensualmente | | | | |$3.500.000 más | | | | |prestaciones | | | | |sociales por | | | | |valor de | | | | |$470.549. | |13 |01-02-10(sic)- a |3.970.549, sueldo | | | |30-06-10[3 meses] |básico mensual, | | | | |liquidado con un | | | | |sueldo básico de | | | | |2.250.000. las | | | | |prestaciones se | | | | |liquidarán con la | | | | |terminación del | | | | |contrato salvo las | | | | |cesantías que son | | | | |consignadas al fondo | | | | |de cesantías | | v.Obra documento de la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías, PORVENIR, denominado «Relación histórica de Movimientos», «Fondo- pen.Obli.Moderado» en el cual figura como cotizante dependiente el señor Dagoberto Lugo Castañeda, y afiliación E.T.S. Siglo XXI Empresa de Servicios Temporales, durante el periodo 20 de junio desde 2007 a 25 de agosto de 2010.[37] También constancia expedida por Colfondos que indica que el referido señor Lugo Castañeda, «estuvo afiliado al fondo de CESANTÍAS desde el 11 de marzo de 2010»[38] vi.

De las pruebas descritas a este momento se advierte que, a).Al compararse la sumatoria del valor de salario y prestaciones sociales, estipulado en los contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E y E.ST. y el contrato laboral, y lo certificado como pagado se advierten diferencias en favor del demandante-apelante, por lo menos en los 10 iniciales. v. gr, en el primero, se observa. |Contrato de prestación |Contrato laboral [1] |pagado | |de servicios E.S.E. y | | | |E.S.T. 09-2007 | | | |Asignación|Prestaciones|Remuneración mensual. |2.717.188 | |básica |sociales |reconocerá y pagará las| | | | |prestaciones | | | | |consagradas en la Ley y| | | | |en Código Sustantivo el| | | | |trabajo | | |2.3000.000|489.638 |2.717.188 |Diferencia | | | | |72.450.= | |Total sumatoria | |2.789.638 | b).En los contratos de prestación de servicios del año 2008; [01, 09, 17, 21, 22], base de los contratos laborales en este caso, no se incrementó la remuneración básica mensual, ni el valor fijado por prestaciones sociales, por el contrario en los dos primeros se tuvo en cuenta el mismo valor estipulado, en los contratos de 2007 y en los tres últimos se redujo.

Situación similar ocurrió en los años 2009 y 2010.Para mejor comprensión se ilustra a continuación: |2007 |S.básico |Prestaciones |bonificaci| | | |sociales |ón | | |2.300.000 |489.638 |- | |2008 |2.300.000 |489.638 |- | | |2.257.816 |472.184 |- | |2009 |2.400.000 |501.919 |- | | |1.780.000 |372.257 |848.704 | |2010 |2.250.000 |470.549 |1.250.000 | c)No obra certificación de cuales prestaciones fueron reconocidas y pagadas, tampoco acto de liquidación final. v. Reposa certificación expedida por la E.S.E.Centro de Salud Miguel Barreto López que da cuenta que el señor Dagoberto Lugo Castañeda, laboró en la institución por órdenes de prestación de servicios en los periodos 03- 06-08 a 30-06-08 a 04-01-10 a 31-01-10.

Igualmente, reposan las copias de órdenes de servicio, números 42-2008 y 02 de 2010 suscritas entre la E.S.E. Centro de Salud Miguel Barreto López, y el señor Dagoberto Lugo Castañeda, la primera con el objeto de «adelantar labores como médico general para la promoción de la salud. Así como la prevención y rehabilitación de la enfermedad, en la E.S.E.”Miguel Barreto López” del Municipio de Tello-Huila; la segunda, «adelantar labores como coordinador médico en la E.S.E….».

Las órdenes son: |# |Contrato |objeto |Periodo- comprendido |interrupci| | | | |–D-M-A |ón | | | | |Tiempo |Respecto | | | | | |al | | | | | |contrato | | | | | |anterior-d| | | | | |ías | | | | | |hábiles | |1 |42 del |Labores |28 días contados desde el | - | | |03-06-08 |médico |03-06-08 a 30-06-08 | | | | |general | | | |2 |02 de |Labores |28 días.

Contados desde el| | | |04-01-10 |de |04-01-10 hasta el 31-01-10| | | | |coordina| | | | | |dor | | | | | |médico | | | Las órdenes de prestación de servicios, estipularon, entre sus cláusulas las siguientes; «SEXTA.RELACIÓN LABORAL: La presente orden no genera relación alguna con EL ADJUDICATARIO, ni con quien éste emplee para el cumplimiento del objeto de la misma y en consecuencia tampoco el pago de prestaciones sociales ni de ningún tipo de emolumentos diferentes al valor aquí acordado.

SÉPTIMA…DÉCIMA.AFILIACIÓN A UN SISTEMA DE SALUD Y PENSIÓN. De conformidad con el artículo 282 de la Ley 100 de 1993 a la prestadora del servicio, le corresponde afiliarse a uno de los sistemas de salud y pensión, establecidos en dicha ley, dentro de los cinco (5)primeros días siguientes a la suscripción de la presente orden, presentando documento que acredite dicha afiliación,,,» vi.

Así, se observa que el señor Dagoberto Lugo Castaño, prestó sus servicios profesionales para realizar labores de médico y coordinador médico, a la Empresa Social del Estado, mediante dos modalidades a saber: a).indirecta-intermediación- a través de la Empresa de Servicios temporales, mediante sucesivos contratos [13] de trabajo a término fijo inferior a un año, suscritos entre la E.S.T- Siglo XXI y el señor Dagoberto Lugo Castañeda, para ejecutar funciones de médico; acumulando 36 meses. b) directa, por medio de órdenes de prestación de servicios [2] suscritos entre la Empresa Social del Estado–Miguel Barreto López- y el señor Dagoberto Lugo Castañeda, acumulando 56 días, una para adelantar labores como médico general y otra para funciones de coordinador médico, en la E.S.E. En las órdenes se estipuló que no genera relación laboral, tampoco pago de prestaciones sociales. vii.La Gerente de la E.S.E. y la representante legal de la Empresa Temporal, de manera conjunta expidieron certificaciones que acreditan los turnos mensuales en los años 2007, 2008, 2009, 2010; servidos por el señor Dagoberto Lugo, como médico general.

Igualmente obran formato de turnos y entrega de turnos. viii.Por circulares interna 008 de 11 de julio de 2007, 005 de 21 de junio de 2007, 014 de 4 de noviembre de 2008, la E.S.E. Miguel Barreto López, impartió directrices a «todos los funcionarios» de la institución, y al área de urgencias y consulta externa. Asimismo por oficios del 7 y 26 de septiembre, 4 de octubre, 8 de noviembre de 2007: 4, 14, 30 de enero, 20, 30 de mayo, 25 de septiembre, 29 de diciembre de 2008, formuló recomendaciones al médico general Dagoberto Lugo.

Y fue objeto de evaluación y felicitaciones. ix.En primera instancia, el 8 de febrero de 2012, se recepcionaron los testimonios de Idaly Aragonez y Carlos Augusto Cantillo, servidores del Centro de salud con vinculación de planta y en la misma modalidad del señor Lugo Castañeda, respectivamente. Los declarantes afirman que el señor Dagoberto Lugo Castañeda, se desempeñó como médico en la E.S.E Miguel Barreto López, contratada por medio de la cooperativa siglo XXI, el espacio físico de labores era la E.S.E, tenía el horario de todos establecidos por la E.S.E y como médico contaba con cuadro de disponibilidad, para turnos dominicales y festivos, con el visto bueno de la gerencia, el encargado de pagar el sueldo era la Cooperativa Siglo XXI.

Conclusión. 52. Los parámetros descritos en los apartados anteriores de esta providencia y su análisis de manera integral con el acervo probatorio obrante en el expediente; le permiten a la Sala concluir que: i. En el sublite la prestación del servicio del señor Dagoberto Lugo Castañeda, como médico y médico coordinador, a la Empresa Social del Estado Miguel Barreto López del Municipio de Tello, si bien es cierto en principio se dio mediante dos modalidades, una directa y otra indirecta, acumulando más de 3 años, no lo es menos que en realidad encubrió la verdadera relación laboral. ii.Como quedó establecido en precedencia, la demandada, ostenta la naturaleza jurídica de Empresa Social del Estado y tiene por objeto o misión la prestación del servicio de salud, por tanto, connatural para el ejercicio de su función misional requiere permanentemente el empleo de médico general y coordinador médico.

Vale decir, la E.S.E. acudió a la modalidad de vinculación descrita para realizar labores concernientes a su misión y función permanente, por espacio que se extendió por más de un año. iii.Se advirtió en apartados anteriores que no es procedente acudir a la intermediación, ni al contrato de prestación de servicios, para el desempeño de funciones públicas permanentes, ni misionales de la entidad.

No obstante lo anterior la E.S.E Miguel Barreto López, acudió a ambas figuras para obtener la prestación de servicio del empleo de médico general y de coordinador médico. La intermediación se extendió por 3 años, Vale decir, la contratación excedió el tiempo previsto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y precisado por la jurisprudencia.[1 año], y no para labores ocasionales, accidentales o transitorias, sino permanentes y misionales.

Ante las condiciones descritas y probadas debe tenerse a la Empresa Social del Estado –Miguel Barreto López, no como simple usuario de la E.S.T, sino como verdadero empleador en este caso, por lo mismo obligado a garantizar los derechos laborales y prestacionales del señor Dagoberto Lugo Castañeda, por la totalidad de los periodos sucesivos servidos, comprendidos del 1 de mayo de 2007 al 30 de junio de 2010 tanto de la vinculación indirecta por medio de la E.S.T. como la directa por órdenes de prestación de servicios, que sumaron en total 3 años, 1 mes y 26 días. iv.Tanto los contratos de prestaciones de servicios suscritos entre la E.S.T. Siglo XXI y la Empresa Social del Estado Miguel Barreto López, como los contratos laborales entre aquella [E.S.T.] y Lugo Castañeda, fijaron las cláusulas laborales.

La empleadora [E.ST.-Siglo XXI], certificó que el señor Dagoberto Lugo Castañeda, devengó «los salarios durante los años 2007, 2008, 2009 y 2010».Sin embargo, al cotejar sumariamente lo certificado con los referidos contratos y las demás pruebas documentales, se evidencia diferencias en favor del demandante-apelante y no se vislumbra fehacientemente el cubrimiento de la totalidad de las prestaciones sociales. v.La reclamación de las prestaciones sociales fue elevada oportunamente, habida cuenta fue solicitada el 30 de noviembre de 2010, y la última vinculación, finiquitó el 30 de junio de 2010 y la contratación para efectos laborales deben tenerse como sucesivos, en los términos de las sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 y aclaratoria del 11 noviembre del mismo año[39].

Así las cosas, le asiste razón al apelante y habrá de aplicarse el principio de la prevalencia de realidad sobre las formas. III.DECISIÓN 53. De acuerdo con las razones que anteceden, la Sala, acoge parcialmente el concepto de la representante del Ministerio Público y revocará la sentencia apelada, declarará la nulidad del acto administrativo demandado.

Como consecuencia la Empresa Social del Estado Miguel Barreto López de Tello-Municipio de Tello, DEBERÁ: i.Reconocer y pagar las prestaciones sociales, como se indicará en la parte resolutiva de esta providencia. ii.Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de médico de planta o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados [1 de mayo de 2007 a 30 de junio de 2010 ], y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.

Por su parte, la actora acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. iii.

Actualizar las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R=RH índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). 54.No se condenará en costas, habida cuenta que la Sala tiene en cuenta que la jurisprudencia[40] ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

Así en el caso concreto, atendiendo los criterios definidos por la jurisprudencia, no hay evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, ni uso desmesurado del derecho de defensa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR, la sentencia del 21 de noviembre de 2014, del Tribunal Administrativo del Huila.

En su lugar:

SEGUNDO. DECLARÁSE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio «sin número» de 20 de Diciembre de 2010, por lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia TERCERO. Como consecuencias de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho la Empresa Social del Estado-Centro de Salud Dagoberto Lugo Castañeda, DEBERÁ: i. RECONOCER y PAGAR al señor Dagoberto Lugo Castañeda con C.C.7.718.684, las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría-médico-vinculado laboralmente a la planta de la entidad por el periodo comprendido entre 1 de mayo de 2007 a 30 de junio de 2010, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre lo pactado en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal.

Asimismo, DESCONTARÁ lo pagado como prestaciones sociales por la Empresa de Servicios Temporales Siglo XXI ii. Cotizar, las diferencias entre los aportes realizados, si las hubiere y en los términos indicados en la parte motiva de ésta providencia. iii. Los valores resultantes deberán actualizarse, siguiendo el procedimiento indicado en la parte motiva de ésta providencia.

CUARTO. TÉNGASE al abogado Didier Andrés Liz Puentes, con C.C.1.075.278.022 y T.P.182.811 del C.S.J. como apoderado del señor Dagoberto Lugo Castañeda, en los términos y para los fines de la sustitución de poder visible en el folio 689 del expediente.

QUINTO. ACÉPTESE, la renuncia de poder presentada por el abogado Julio César Castro Vargas, como apoderado de la Empresa Social del Estado Miguel Barreto López. RECONÓCESE a la abogada María Angélica Duarte Rivas, con C.C.1.075.224.421 y T.P. 202.351 del C.S.J. como apoderada de la E.S.E. Miguel Barreto López, en los términos y para los fines del poder conferido y visible en el folio 678 del expediente.

SEXTO. Sin condena en costas. SÉPTIMA. Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Ley 1437 de 2011-empezó a regir a partir del 2 de julio de 2012- artículo 308. [2] Radicado 25717 [3] Radicado 4096-03 [4] Radicado 660012331000199900860 01 (4096-03) [5] Folio 703 [6] Artículo 53 C.P.SU 448-16 [7] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones Capítulo iii.

Régimen de las Empresas Sociales del Estado ARTICULO 194.Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

ARTICULO 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:  1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.  3.

La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.  4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley.  5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.  6.

En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública.  7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la Ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente Ley.  8.

Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades territoriales.  9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.  [8] Artículo 1º.- Naturaleza jurídica. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.

Artículo 2º.- Objetivo. El objetivo de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicio de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. [9] Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social Artículo 2.5.3.8.4.1.1Naturaleza jurídica.

Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.(Artículo 1° del Decreto 1876 de 1994)   Artículo 2.5.3.8.4.1.2Objeto. El objeto de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. [10] Estructura y organización de la Administración Pública Artículo 38.Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional.

La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:  2. Del Sector descentralizado por servicios:  d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;  [11] por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [12] Artículo 2.5.3.3.4Administración entidades de primer nivel.

Las entidades clasificadas como de primer nivel, podrán ser administradas por los departamentos en virtud del principio de subsidiariedad conforme a las normas vigentes. Artículo 2.5.3.3.7Administración entidades de segundo y tercer nivel. Las entidades clasificadas como de segundo y tercer nivel podrán ser administradas por los municipios con base en el principio de complementariedad conforme a las normas vigentes. [13] Artículo 8° Las entidades se clasificarán como de segundo nivel si cumplen como mínimo con los siguientes criterios:  a) Frecuencia de los problemas de salud que justifiquen los servicios ofrecidos por la entidad;  b) Cobertura y atención a poblaciones de uno o varios municipios o comunas que cuenten con atención hospitalaria de primer nivel;  c) Atención por personal profesional especializado, responsable de la prestación de los servicios;  d) Tecnología de mediana complejidad que requiere profesional especializado para su manejo, en la consulta externa, hospitalización, urgencias y en los servicios de diagnóstico y tratamiento de patologías de mediana severidad;  e) Amplia base poblacional que cubra uno o varios entes territoriales según sus necesidades de atención;  f) Existencia de planes de desarrollo socioeconómicos en el área, para convertirse en polo de desarrollo de regiones mayores en el país.  [14]

ARTICULO 155. Integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por 1. Organismos de Dirección, Vigilancia y Control:  … 2. Los Organismos de Administración y Financiación:  a) Las Entidades Promotoras de Salud;  … 3. Las institucionales Prestadoras de servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas.  … articulo 177.Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el Título III de la presente Ley.  [15] http://www.esemiguelbarretolopez.gov.co; https://clinicasyhospitales.com.co/ips/e-s-e-centro-de-salud-miguel-barreto- lopez-de-tello [16] Sentencia C-861-06 [17] Referencia,SL3126-2021 Radicación n.° 68162 Acta 18; 19 de mayo de 2021 [18] Sentencia T-188-17 [19] C-154 de 1997 [20] Sentencia T-388-20 [21] Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo.

Artículo 63.Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley.

El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave. Parágrafo transitorio.Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1°) de julio de 2013. Artículo 65.Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y promulgación y deroga o modifica las disposiciones que le sean contrarias.

Parágrafo 1°. Los beneficios de progresividad de que tratan el artículo 5° y 7° de la presente ley tendrán vigencia hasta el 31 de diciembre del año dos mil catorce (2014). Parágrafo 2°. Registro Comité Paritario de Salud Ocupacional. Suprímase el literal f) del artículo 21 del Decreto-ley 1295 de 1994. Parágrafo 3°. Derogatorias del Código Sustantivo del Trabajo.

Deróguese las siguientes disposiciones y artículos del Código Sustantivo del Trabajo: 72, 74, 75, 90, 91, 92, 93, 116, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 124 y 125. Parágrafo 4°. En lo que hace a los artículos 5° y 7° de la presente ley, el Gobierno Nacional reglamentará su implementación dentro de los dos (2) meses siguientes a la publicación de la presente ley.

Diario Oficial. Año CXLV. N. 47937. 29, Diciembre, 2010. Pag. 189. [22] Radicado: 11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16) [23] Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.Artículo 1°. Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.  [24] T-284-19 [25] RIESGOS LABORALES EN EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES Artículo 2.2.4.2.4.1.

Afiliación de trabajadores de las empresas de servicios temporales. Los trabajadores permanentes y en misión de las empresas de servicios temporales deberán ser afiliados por éstas a una Administradora de Riesgos Laborales. Parágrafo. Igualmente deberán ser afiliados los trabajadores a los Sistemas General de Pensiones y Salud, a través de las Empresas Promotoras de Salud y Administradoras del Fondo de Pensiones que ellos elijan.

(Decreto número 1530 de 1996, artículo 10)   Artículo 2.2.4.2.4.2. Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST). Las Empresas usuarias que utilicen los servicios de Empresas de Servicios Temporales, deberán incluir los trabajadores en misión dentro de su Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), para lo cual deberán suministrarles:  Una inducción completa e información permanente para la prevención de los riesgos a que están expuestos dentro de la empresa usuaria.

Los elementos de protección personal que requieran el puesto de trabajo. Las condiciones de Seguridad e Higiene Industrial y Medicina del Trabajo que contiene el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa usuaria. Parágrafo. El cumplimiento de lo ordenado en este artículo no constituye vínculo laboral alguno entre la empresa usuaria y el trabajador en misión. (Decreto número 1530 de 1996, artículo 11)   Artículo 2.2.4.2.4.3.

Pago de las cotizaciones. Las empresas de servicios temporales tendrán a su cargo el pago de las cotizaciones para el Sistema General de Riesgos Laborales de sus trabajadores a la correspondiente ARL donde los hayan afiliado. (Decreto número 1530 de 1996, artículo 12)   Artículo 2.2.4.2.4.4. Cotización de las empresas de servicios temporales.

El valor de la cotización para el Sistema General de Riesgos Laborales de las Empresas de Servicios Temporales, será de la siguiente manera:  Para los trabajadores de planta según la clase de riesgo en que se encuentre clasificada la Empresa de Servicios Temporales. Para los trabajadores en misión, según la clase de riesgo en que se encuentre clasificada la empresa usuaria o centro de trabajo.

(Decreto número 1530 de 1996, artículo 13)   Artículo 2.2.4.2.4.5. Reporte de accidente de trabajo y enfermedad laboral. Para los efectos del cómputo del Índice de Lesiones Incapacitantes (ILI), y la Evaluación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), las empresas usuarias están obligadas a reportar a la ARL a la cual se encuentran afiliadas el número y la actividad de los trabajadores en misión que sufran Accidentes de Trabajo o Enfermedad Laboral.

Los exámenes médicos ocupacionales periódicos, de ingreso y de egreso de los trabajadores en misión, deberán ser efectuados por la Empresa de Servicios Temporales. (Decreto número 1530 de 1996, artículo 14)   [26] Corte Constitucional. providencia T-284-19 [27] Sentencia T-1058-07; Sentencia T-503-15 [28] Radicación número: 66001-23-31-000-1999-00860-01(4096-03). 10 de 2006. [29] Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00275-01 (3222-13) 27 de noviembre de 2014. [30] Radicado: 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), 6 de octubre de 2016 [31] Radicación: 74413 providencia: Sl3933-2019, 18 de septiembre de 2019. [32] Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moreno en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. [33] Radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016) [34] ibídem [35] Folio 571. [36] Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones [37] Folio 103 y ss [38] Folios 182 y ss [39]Radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2-2021. [40] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.