Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2021-00930-01 (5892-2024) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ─UGPP─ Demandado: Álvaro Antonio Gómez Díaz Tema: Resuelve recurso de apelación contra auto que negó la medida cautelar La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto del 12 de febrero de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ─UGPP─ solicitó la suspensión provisional de la Resolución No. RDP 23719 del 20 de octubre de 2020, por medio de la cual se reconoció, provisionalmente, la pensión de sobrevivientes a favor del demandado; y de la Resolución No. RDP 006467 del 12 de marzo de 2021, mediante la cual se ordenó el pago de la prestación a favor del accionado, a partir del 3 de julio de 2020.

La medida cautelar se sustentó en que es notoria, la contradicción con los preceptos vigentes al momento de expedirse aquellos actos. Que la petición se funda en la solicitud ilegal del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por la señora Clara Inés Ruiz Villamil, en favor del señor Álvaro Antonio Gómez Díaz, sin que este acreditara, fehacientemente, su calidad de compañero permanente y de convivencia efectiva en los últimos cinco años para ser beneficiario de la prestación. Que de ello dan cuenta los documentos obrantes en el expediente prestacional, conforme a los cuales la presunta relación afectiva entre el señor Álvaro Antonio Gómez Díaz y la señora Clara Inés Ruiz Villamil fue inexistente, entre ellos, la declaración de la propia pensionada y de su hijo, en las que expresamente se desconoció cualquier vínculo y convivencia como compañeros permanentes, sin el acompañamiento y ayuda mutua en los últimos años de vida de esta.

Que el demandado solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes aduciendo ser el compañero permanente de la causante y haber convivido con esta Radicado: 25000-23-42-000-2021-00930-01 (5892-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 durante los últimos cinco años de vida, sin que al parecer ello fuera ajustado a la realidad, sumado a la discordancia entre lo manifestado en las respectivas declaraciones juramentadas y las entrevistas realizadas a él mismo, a familiares y vecinos. Que como en virtud de los actos enjuiciados le corresponde a la entidad accionante pagar la pensión de sobrevivientes, se configura un claro perjuicio, por no ser el beneficiario de la prestación. La parte demandada se manifestó sobre la solicitud de suspensión provisional indicando que se oponía a la misma porque era claro que la demandante estaba denigrando su buen nombre y su dignidad, al considerar que los actos enjuiciados son fraudulentos.

Que la UGPP basó sus apreciaciones y afirmaciones en declaraciones de personas que ni siquiera residen en el país, como es el caso de Iván Ricardo Silva, pues este hizo su vida fuera de Colombia hace más de 20 años, no teniendo forma de soportar las aseveraciones que hizo dentro de las investigaciones realizadas por la empresa Consinte Ltda. Que debía tenerse en cuenta que la señora Clara Inés declaró en vida, bajo la gravedad de juramento, la unión marital de hecho durante más de 20 años.

Que las declaraciones de los vecinos que fueron testigos de la convivencia y la declaración de la hija, como parte fundamental de la familia, fueron puestas en tela de juicio, pues según la UGPP estas eran incoherentes en relación con la versión aportada por el hijo de la causante, quien hace más de 20 años reside en Alemania. Que, para el demandado, la pensión es pilar fundamental para su sostenimiento, pues es el único ingreso que tiene para poder subsistir.

Que, igualmente, la entidad demandada omitió que la señora Clara Inés lo afilió como beneficiario, durante la convivencia de más de 20 años, al sistema de seguridad social en salud y que, si no hubieran compartido techo, lecho y relación afectiva, ello no habría sucedido porque no tendría la obligación de hacerlo. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 12 de febrero de 2024, negó el decreto de la suspensión provisional tras considerar que la solicitud cautelar no cumplió con los requisitos previstos, en tanto el sustento que dio origen a la actuación deviene del Informe Técnico No. 312262 del 17 de junio de 2021 en el que se concluyó que, posterior a una gestión de investigación y trabajo de campo ejecutado por la empresa Cosinte Ltda, la fallecida pensionada y el actual beneficiario no convivieron en el marco de una relación marital de hecho y por el lapso de cinco años anteriores al fallecimiento de la causante.

Que la motivación central que derivó en el enjuiciamiento de los actos administrativos a través de los cuales se ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al señor Gómez Díaz se soporta en que luego de la presentación de la solicitud de revocación de esas decisiones administrativas, se adelantó una labor Radicado: 25000-23-42-000-2021-00930-01 (5892-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 investigativa que comportó un trabajo de campo en donde se entrevistó a personas relacionadas con la causante y que culminó con la expedición del informe.

Que luego de contrastar las entrevistas realizadas por la empresa Cosinte Ltda a los señores Álvaro Antonio Gómez Díaz e Iván Ricardo Silva Ruiz, se advertía que existían una serie de aspectos que impedían conceder la medida cautelar, a saber: 1. Que no existía certeza sobre la inexistencia del presunto vínculo marital entre la señora Clara Inés Ruiz Villamil (q.e.p.d.) y el señor Álvaro Antonio Gómez Díaz. 2.

Que quedó expuesta una presunta rencilla o disputa familiar por virtud de la relación existente entre la pareja, que no solo compromete al hijo de la causante de quien se afirma cuenta con sentimientos de “rabia y resentimiento”, sino a la hermana de aquella, la cual debe ser objeto de esclarecimiento en el marco del debate probatorio. 3.

Que aun cuando el hijo de la causante manifestó en entrevista contar con un acervo documental que soportaba sus dichos en torno a sus viajes a la ciudad de Bogotá para compartir con su madre, estos no reposan en el informativo. Que tampoco aportó otros medios de prueba que manifestó contar en su poder, tales como correos electrónicos, tiquetes, entre otros. 4.

Que reposan en el informativo algunas fotografías antiguas en las que la pareja se encontraba compartiendo en escenarios de orden recreativo y social con terceras personas. 5. Que existe declaración extra-proceso rendida por la causante y el beneficiario en la que manifiestan que cuentan con unión marital de hecho de forma permanente e ininterrumpida por lapso superior a los 20 años y que de dicha unión nació la señorita Isabel Cristina Gómez Ruiz; así como declaración de la hija de la pareja, quien manifestó que sus padres convivieron en unión marital de hecho. 6.

Que no eran claras las circunstancias en las que se generó un reporte de pertenencia al Sisbén en el Grupo C12 con respecto al beneficiario de la prestación, que lo ubican con domicilio en el municipio de Zipaquirá (Cundinamarca) para el año 2019. Que de ninguna manera es el escenario cautelar la fase apropiada para dilucidar la minucia probatoria que entraña el asunto, pues en la etapa procesal respectiva, que es el periodo probatorio, pueden establecerse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se generó la presunta convivencia entre la señora Clara Inés Ruiz Villamil (q.e.p.d.) y el señor Álvaro Antonio Gómez Díaz.

Que las causales de nulidad invocadas no son susceptibles de analizarse y decretarse en esta etapa procesal, como quiera que la suspensión del acto acusado afectaría el derecho que le asiste al señor Álvaro Antonio Gómez Díaz de percibir su mesada pensional, aspecto que se encuentra asociado al disfrute del mínimo vital y que también está intrínsecamente ligado al derecho de la seguridad social en Radicado: 25000-23-42-000-2021-00930-01 (5892-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 el componente de acceso a servicios de salud.

EL RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO APELACIÓN La demandante sustentó su recurso argumentando que los actos administrativos demandados contrarían el ordenamiento jurídico, toda vez que mediante los mismos se reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes en favor del señor Álvaro Antonio Gómez Díaz, en su calidad de presunto compañero permanente de la señora Clara Inés Ruiz Villamil, en tanto no tenía derecho al reconocimiento, dado que no existió la convivencia en calidad de compañeros permanentes de cinco años continuos con antelación al fallecimiento de la causante.

Que, el presente asunto no trata de controvertir el derecho pensional que le asistía a la causante, sino de objetar la sustitución de tal derecho reconocido al accionado, por no haber acreditado en debida forma los requisitos exigidos por la ley para el mismo. Que adicional a la condición legal de convivencia exigible al cónyuge y al compañero o compañera permanente, debe estudiarse la vocación de las partes de hacer vida en pareja, con las manifestaciones propias del afecto, comprensión y ayuda mutua, situación que no logra establecerse de manera fehaciente por el aquí accionado.

Que la sustitución actualmente reconocida afecta de manera significativa el erario, pues compromete recursos públicos teniendo como base prestaciones ilegales en desmedro de derechos ajustados a la ley que deben gozar del pleno de garantías y la estabilidad propia del sistema de la seguridad social. Que la sustitución pensional actualmente pagada al señor Álvaro Antonio Gómez Díaz transgrede los artículos 1, 2, 6, 121 y 209 de la Constitución Política y los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, motivo por el cual el accionado se beneficia de un pago ilegal no querido ni establecido en el ordenamiento jurídico, lesionando gravemente los fines constitucionales y legales del Estado.

La decisión del recurso de reposición El Tribunal, por auto del 30 de septiembre de 2024, no repuso la decisión del 12 de febrero de 2024 tras considerar que, al adelantar el análisis normativo y probatorio, el juez debía contar con cierto grado de certeza respecto a que no se configuraron los requisitos expuestos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues esa certidumbre conllevará el decretar o no la suspensión provisional del pago de la prestación objeto de litigio.

Que, de acuerdo con el análisis realizado en el auto del 12 de febrero, son varios los elementos que no permiten contar con esa certidumbre, razón por la cual se indicó que era en el escenario probatorio el momento en el que se valorarían las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desarrolló la presunta convivencia entre el demandado y la causante de la prestación. Que como el recurso no planteó reparos concretos respecto a los razonamientos Radicado: 25000-23-42-000-2021-00930-01 (5892-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 efectuados en torno a que son dos tesis las que se confrontan en el plenario y que cada una cuenta con respaldo probatorio de naturaleza documental y testimonial que debe valorarse de forma integral y que no desarrollarían más argumentos en torno a ello.

CONSIDERACIONES La Sala deberá determinar si no se cumplieron los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional, caso en el cual se confirmará la decisión impugnada; o si se reúnen y debe revocarse tal decisión. Marco normativo aplicable a las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: “ARTÍCULO 229.

PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. El artículo 230 ibidem indicó que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda y las excepciones ─si se contestó la demanda─, esto es, con el objeto del litigio, y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.

En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé que “[…] procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

En consecuencia, la medida cautelar de suspensión provisional comporta un juicio de legalidad previo, mas no definitivo, del acto administrativo demandado, en tanto que para su prosperidad es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud.

Marco normativo aplicable a la pensión de sobrevivientes en el régimen general de seguridad social Radicado: 25000-23-42-000-2021-00930-01 (5892-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar deja en situación de desamparo a los integrantes del mismo.

Con la finalidad de atender dicha contingencia, se consagró el derecho a la sustitución pensional o la pensión de sobreviviente como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, que busca suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba un afiliado o pensionado al grupo familiar y, así, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Este derecho es una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación. Bajo esa lógica, los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, disponen así: “Artículo 12.

El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Parágrafo 1º. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Parágrafo 2º. Si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad.

Artículo 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: Radicado: 25000-23-42-000-2021-00930-01 (5892-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte […]” (cursivas, negrillas y tachas originales, subrayas de la Sala).

Como se observa, las normas en mención prescriben como requisitos para que se conceda en forma vitalicia la prestación a la que se alude, los que a continuación se relacionan: i) La calidad de cónyuge o compañero/a permanente, el cual es un presupuesto que está relacionado con la legitimación para reclamar el derecho, es decir, quién tiene la vocación para pretender la titularidad de este. ii) La vida marital con el/la causante hasta su muerte que, como el anterior, está referido a demostrar la vida bajo un mismo techo, las situaciones de socorro y ayuda mutua de la pareja, que constituyen elementos fundamentales de un núcleo familiar, protegido por la Constitución y las leyes.

Por ello, quien aduzca tener la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, debe acreditar un compromiso de vida real y con vocación de permanencia, lo cual pretende dejar de lado aquellas conductas que pudieran dirigirse únicamente a obtener el beneficio económico de manera artificial e injustificada. iii) La convivencia con el/la causante por no menos de 5 años continuos, inmediatamente anteriores a su muerte.

El régimen de convivencia por 5 años que trae la norma solo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que pretende evitarse son las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la sustitución pensional. Resolución al caso concreto De las pruebas allegadas se concluye que, a la causante, la señora Clara Inés Ruiz Villamil, le fue reconocida una pensión de jubilación mediante Resolución No. 2452 del 23 de octubre de 1996, en cuantía de $275.955, efectiva a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio, la cual estaría a cargo de Telecom y el fondo de reserva de Caprecom.

Que mediante Resolución No. RDP 23719 del 20 de octubre de 2020 se reconoció, provisionalmente, la pensión de sobrevivientes a favor del demandado, efectiva a partir del 3 de julio de 2020, en la misma cuantía devengada por la causante, dado Radicado: 25000-23-42-000-2021-00930-01 (5892-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 que acreditó la calidad de compañero permanente de esta.

Y que mediante Resolución No. RDP 006467 del 12 de marzo de 2021, se ordenó el pago de la prestación a favor del accionado, a partir del 3 de julio de 2020. Ahora bien, la UGPP indicó que el señor Álvaro Antonio Gómez Díaz no acreditó la convivencia efectiva con la causante, en los últimos cinco años de vida de esta, para ser beneficiario de la prestación económica, motivo por el cual debían suspenderse provisionalmente los actos demandados, dado que el pago de dicha prestación reconocida ilegalmente generaba un detrimento patrimonial al sistema de seguridad social.

La Sala considera que, en esta fase preliminar del proceso, no existe suficiente claridad sobre si las resoluciones demandadas están viciadas o no de nulidad, dado que se requiere de un análisis más exhaustivo que permita determinar si entre el señor Álvaro Antonio Gómez Díaz y la señora Clara Inés Ruiz Villamil existió o no un vínculo marital en el lapso requerido por la norma aplicable al caso.

Ello por cuanto, por un lado aparece el informe técnico de investigación administrativa suscrito por la empresa Cosinte Ltda., cuyo resultado se orientó a concluir que no hubo unión alguna entre la causante y el demandado; y por otro lado se cuenta con el expediente prestacional en el que se surtió un debate probatorio que dio por acreditada la convivencia a efectos del reconocimiento pensional, con una serie de declaraciones extra-proceso, así como el registro civil de nacimiento de la hija que procrearon, que se orientan a sostener todo lo contrario.

Por ende, tal y como lo advirtió el Tribunal, será en el periodo probatorio en el que se lleve al juez al convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso, dado que no es posible en esta etapa procesal verificar lo afirmado por la UGPP pues no se cuenta con el material probatorio suficiente para llegar a esa conclusión, teniendo en cuenta que ambas partes solicitaron el decreto y práctica de pruebas testimoniales que, respecto al caso en concreto, serían conducentes, útiles y pertinentes para resolver el litigio.

En ese orden, será en la sentencia que se profiera, donde se analice y determine si existe ilegalidad en la forma como fue reconocido el derecho pensional al demandado. Igualmente, al no estar acreditada la vulneración de las normas superiores invocadas en la solicitud de medida cautelar, tampoco podría afirmarse que con la continuidad del pago de la mesada pensional se esté afectando la sostenibilidad financiera del sistema o generando un detrimento al patrimonio público.

En consecuencia, la Subsección comparte la decisión que negó el decreto de la medida de suspensión invocada, por lo que confirmará la providencia, por las razones que preceden. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Radicado: 25000-23-42-000-2021-00930-01 (5892-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Primero. CONFIRMAR el auto del 12 de febrero de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados, por las razones expuestas.

Segundo. Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y, una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente