19001233100020070056101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 190001230000120070056101 (51133) Demandante: EMACENTRO S.A. EN LIQUIDACIÓN Y OTROS Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Tema: Proceso de cobro coactivo por concepto de retención en la fuente e IVA.

Indebida escogencia de la acción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción. I. SÍNTESIS DEL CASO Mediante diez resoluciones expedidas entre los años 1999 y 2001, la DIAN compensó parcialmente a la constructora Emacentro S.A. (hoy en liquidación) unas sumas de dinero que esta adeudaba por concepto de retención en la fuente e IVA, en atención a lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 850 del Estatuto Tributario1.

Sin embargo, los días 1° de marzo de 2001, 14 de marzo de 2001, 24 de agosto de 2001, 17 de enero de 2003, 17 de octubre de 2003 y 6 de noviembre de 2003, la DIAN libró mandamiento de pago en contra de Emacentro S.A., toda vez que no pagó los saldos insolutos por retención en la fuente e IVA. 1 Modificado por el parágrafo único del artículo 49 de la Ley 223 de 1995, vigente para la época, “Tendrán derecho a la devolución del impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición de materiales de construcción para vivienda de interés social, las entidades cuyos planes estén debidamente aprobados por el Inurbe, o por quien este organismo delegue.

También tendrán derecho a la devolución aquí prevista, las cooperativas, organizaciones no gubernamentales y otras entidades sin ánimo de lucro, que realicen planes de autoconstrucción, previamente aprobados por el Inurbe, o su delegado”. Radicado: 190001230000120070056101 (51133) Demandante: Emacentro S.A. en Liquidación y otros 2 Seguidamente, según se narra en la demanda, en uno de los procesos de cobro coactivo, sin probarse en cual, mediante Resolución No. 222-031 del 21 de mayo de 2004, la DIAN ordenó el embargo de unos inmuebles de propiedad de Emacentro S.A. En ese mismo proceso, más adelante, mediante Resolución No. 222-011 del 2 de abril de 2007, la DIAN ordenó el desembargo de los inmuebles referidos, al constatar que Emacentro S.A. había pagado las obligaciones tributarias adeudadas.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 14 de diciembre de 20072, Emacentro S.A. en Liquidación y María Cecilia y Julián Muñoz Heredia, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la DIAN, por los perjuicios ocasionados por vincular a Emacentro S.A. a varios procesos de cobro coactivo y por expedir la Resolución No. 222-031 del 21 de mayo de 2004, que ordenó el embargo de unos inmuebles de su propiedad.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a la demandada a pagar, por perjuicios morales, daño emergente y lucro cesante, las sumas que resulten probadas dentro del proceso. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que entre los años 1999 a 2001, la constructora Emacentro S.A. solicitó en varias ocasiones a la DIAN la compensación de lo que adeudaba por concepto de retención en la fuente e IVA, causada por el impuesto de valor agregado pagado en la compra de materiales para la construcción de viviendas de interés social. 2 Fl. 204, C.P. Radicado: 190001230000120070056101 (51133) Demandante: Emacentro S.A. en Liquidación y otros 3 Refiere que, mediante las Resoluciones No. 74 del 9 de diciembre de 1999, 12 del 15 de febrero, 21 del 29 de febrero de 2000, 52 del 17 de abril de 2000, 82 del 15 de junio de 2000, 119 del 23 de agosto de 2000, 180 del 24 de octubre de 2000, 230 del 22 de diciembre de 2000, 17 del 21 de febrero de 2001 y 248 de 22 de octubre de 2001, la DIAN compensó parcialmente a la constructora Emacentro S.A. unas sumas de dinero a lo que adeudaba por concepto de retención en la fuente e IVA, al constatar que contaba con un saldo a favor, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 850 del Estatuto Tributario3.

Aduce que, ante el impago de los saldos insolutos por retención en la fuente e IVA, los días 1° de marzo de 2001, 14 de marzo de 2001, 24 de agosto de 2001, 17 de enero de 2003, 17 de octubre de 2003 y 6 de noviembre de 2003, la DIAN libró mandamiento de pago contra Emacentro S.A. Señala que, dentro de uno de los procesos de cobro coactivo, mediante Resolución No. 222-031 del 21 de mayo de 2004, la DIAN ordenó el embargo de unos inmuebles de propiedad de Emacentro S.A. Precisa que el 7 de septiembre de 2004, María Cecilia y Julián Muñoz Heredia, socios de Emacentro S.A., interpusieron recurso de reconsideración ante la DIAN, pretendiendo la reliquidación de la deuda, pues, a su juicio, el valor de las compensaciones realizadas en favor de la sociedad superaba aquel que se adeudaba a la entidad.

Arguye que el 30 de noviembre de 2004, la entidad demandada rechazó por extemporáneo el recurso de reconsideración. 3 Modificado por el parágrafo único del artículo 49 de la Ley 223 de 1995, vigente para la época, “Tendrán derecho a la devolución del impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición de materiales de construcción para vivienda de interés social, las entidades cuyos planes estén debidamente aprobados por el Inurbe, o por quien este organismo delegue.

Los demandantes consideran que la DIAN es patrimonialmente responsable por vincular a Emacentro S.A. a varios procesos de cobro coactivo y por expedir la Resolución No. 222-031 del 21 de mayo de 2004, que ordenó el embargo de unos inmuebles de su propiedad. Textualmente señalan en la demanda que la DIAN: “es administrativamente responsable […] con ocasión de la vinculación de la misma actora (sic) y el embargo de sus bienes patrimoniales a los procesos de jurisdicción coactiva que irregularmente adelantó el órgano demandado […] por causa de la negligencia de la DIAN en mantener al día la cuenta corriente [tributaria] de la misma sociedad […] por la aplicación irregular de los pagos por compensación efectuados […].

Por los hechos expuestos se puede concluir la configuración de una falla en el servicio […] por causa del mal funcionamiento del órgano demandado, en relación con el manejo de las obligaciones tributarias de la Sociedad Emacentro S.A.”. 2. Contestación El 4 de febrero de 20084 el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 2.1.

La DIAN5 argumentó que los demandantes pretendían controvertir la legalidad de actos administrativos. Propuso las excepciones de “indebida escogencia de la acción” y “caducidad de la acción”. 4 Fl. 206, C.P. 5 Fl. 213 a 236, C.P. Radicado: 190001230000120070056101 (51133) Demandante: Emacentro S.A. en Liquidación y otros 5 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 31 de octubre de 20086 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. La DIAN7 reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. 3.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 4.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 6 de marzo de 20148, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, frente a lo pretendido por la expedición de la Resolución No. 222-031 del 21 de mayo de 2004, puesto que los demandantes cuestionaban “la legalidad de la medida cautelar”.

De otro lado, el a quo no se pronunció sobre el perjuicio causado por la vinculación a “los procesos de cobro coactivo”. 5. Recurso de apelación El 26 de marzo de 20149 la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 6 de mayo de 201410 y admitido el 1° de julio de 201411. 5.1. El extremo activo12 argumentó que el daño se ocasionó por “las medidas cautelares decretadas dentro de los distintos procesos de jurisdicción coactiva seguidos contra Emacentro S.A., indebido manejo de la cuenta corriente de la entidad, el pago doble de impuestos por no mantener al día la cuenta corriente de la misma sociedad […] es claro que no se cuestiona como tal la legalidad de los 6 Fl. 358, C.P. 7 Fl. 367 a 372, C.P. 8 Fl. 401 414, C.P. 9 Fl. 217, C.P. 10 Fl. 224, C.P. 11 Fl. 230, C.P. 12 Fl. 217 a 221, C.P. Radicado: 190001230000120070056101 (51133) Demandante: Emacentro S.A. en Liquidación y otros 6 actos demandados, supuestos que sí conllevarían forzosamente a plantear una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en realidad se esbozan por el actor una serie de hechos, omisiones y operaciones administrativas (la ejecución de los actos administrativos emitidos por la DIAN)”. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 25 de julio de 201413 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. La DIAN14 reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. 6.2. El extremo activo y el Ministerio Público guardaron silencio. III.

CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación presentado en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 6 de marzo de 2014, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 132 numeral 6° del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), pues la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda15, supera la exigida de 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación16. 13 Fl. 232, C.P. 14 Fl. 233 a 235, C.P. 15 El artículo 40, numeral 6, de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el artículo 20, numeral 2, del C.P.C. en su texto vigente antes de la modificación introducida por el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, disponía: “por el valor de la pretensión mayor, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones”.

La demanda se presentó durante su vigencia el 14 de diciembre de 2007 (Fl. 204, C.P.). 16 La pretensión mayor de la demanda se estima en $706.180.000, lo cual es superior a 500 SMLMV ($216.850.000) del año en que ésta se presentó (2007). Radicado: 190001230000120070056101 (51133) Demandante: Emacentro S.A. en Liquidación y otros 7 2.

Acción procedente Según copiosa jurisprudencia de esta Corporación, la fuente del daño que origina la reclamación de perjuicios al Estado es la que determina la acción judicial procedente para acudir al órgano judicial, así como la técnica para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por vía jurisdiccional17.

La acción judicial ejercida tiene evidentes efectos en el ejercicio de defensa y contradicción del demandado, en tanto ofrece los límites dentro de los que el sujeto pasivo de la acción puede estructurar los diferentes medios de defensa a su disposición. Escoger indebidamente la acción procesal no puede entenderse como un simple defecto formal de la demanda, sujeto a la corrección del juez de conocimiento18.

De hecho, según lo dispuesto en los artículos 13719 y 13820 del CCA, uno de los supuestos para concluir que se ha presentado una “demanda en forma” es la debida escogencia de la acción. Si se solicita su corrección y el demandante no lo hace en el término debido se configura una “ineptitud sustantiva de la demanda” que impide al juez emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones formuladas por el demandante21.

Excepcionalmente, el juez contencioso administrativo puede adecuar la acción indebidamente formulada, siempre que el derecho de defensa del demandado no 17 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de febrero de 2001, Rad.: 17769; Sentencia del 12 de mayo de 2011, Rad.: 26758; Sentencia del 7 de junio de 2007, Rad.: 16474. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 28 de abril de 2010, Rad.: 18530. 19 “Artículo 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. […]” 20 “Artículo 138. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.” 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de febrero de 2012, Rad.: 22244.

Radicado: 190001230000120070056101 (51133) Demandante: Emacentro S.A. en Liquidación y otros 8 resulte afectado, no exista una variación de la causa petendi ni de las pretensiones de la demanda y la acción a la que se adecua no haya caducado22. En todo caso, la parte demandada debe contar con las oportunidades procesales para pronunciarse sobre aquello alegado por el demandante y sobre lo cual se edifica la adecuación de la acción. 3.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el daño alegado en la demanda se ocasionó por las medidas cautelares decretadas dentro de los distintos procesos de jurisdicción coactiva seguidos contra Emacentro S.A.. De igual manera y en atención a que en la sentencia de primera instancia se decretó la indebida escogencia de la acción y comoquiera que el recurso interpuesto busca desvirtuar esa decisión, se impone verificar previamente si la acción ejercida es la idónea para resolver las pretensiones de la demanda de conformidad con la fuente del daño aducida. 4.

El caso concreto Mediante sentencia del 6 de marzo de 2014 el Tribunal Administrativo del Cauca declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción frente a lo pretendido por la expedición de la Resolución No. 222-031 del 21 de mayo de 2004, aduciendo que los demandantes cuestionaban “la legalidad de la medida cautelar”.

De otro lado, el a quo no se pronunció sobre el perjuicio causado por la vinculación a “los procesos de cobro coactivo”. Por su parte, el extremo activo argumentó en el recurso de alzada que el daño se ocasionó por “las medidas cautelares decretadas dentro de los distintos procesos de jurisdicción coactiva seguidos contra Emacentro S.A., indebido manejo de la cuenta corriente de la entidad, el pago doble de impuestos por no mantener al día 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014, Rad: 26870.

Radicado: 190001230000120070056101 (51133) Demandante: Emacentro S.A. en Liquidación y otros 9 la cuenta corriente de la misma sociedad […] es claro que no se cuestiona como tal la legalidad de los actos demandados, supuestos que sí conllevarían forzosamente a plantear una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en realidad se esbozan por el actor una serie de hechos, omisiones y operaciones administrativas (la ejecución de los actos administrativos emitidos por la DIAN) […]”.

Así pues, antes de proceder al estudio del fondo del asunto, se establecerá cuáles son los hechos probados, para determinar si la acción escogida para presentar la demanda fue adecuada o no. El análisis que se pretende del expediente se realizará de esta manera, pues en caso de concluir que la acción escogida por los libelistas no fue la adecuada, se deberá confirmar la sentencia apelada y no será posible realizar un pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda.

Al efecto, se advierte que este análisis sólo se realizará frente al daño por la expedición de la Resolución No. 222-031 del 21 de mayo de 2004, habida cuenta que resulta inane examinar lo propio frente a la vinculación de Emacentro S.A. a varios procesos de cobro coactivo, pues este cargo no fue objeto de apelación y, por tanto, así se superara el estudio de este presupuesto procesal, no podría ser materia de examen en un eventual estudio del fondo del asunto por no haber sido controvertido en la alzada. 4.1.

Hechos probados 4.1.1. Se probó que los días 25 de octubre de 1999, 21 de diciembre de 1999, 17 de febrero de 2000, 8 de marzo de 2000, 4 de mayo de 2000, 7 de julio de 2000, 12 de septiembre de 2000, 14 de noviembre de 2000, 11 de enero de 2001 y 8 de marzo de 2001, la constructora Emacentro S.A. solicitó a la DIAN la compensación de lo que adeudaba por concepto de retención en la fuente e IVA, causada por el valor pagado por concepto de impuesto de valor agregado en la compra de materiales para la construcción de viviendas de interés social, según da cuenta copias auténticas de los formularios de solicitud de devolución y/o compensación por saldo a favor de esas fecha23. 23 Fl. 66, C.P;

Fl. 359, 362, 365, 368, 370, 373, 377, 380 y 383, C. Pruebas. Radicado: 190001230000120070056101 (51133) Demandante: Emacentro S.A. en Liquidación y otros 10 4.1.2. Se demostró que mediante Resoluciones No. 74 del 9 de diciembre de 1999, 12 del 15 de febrero, 21 del 29 de febrero de 2000, 52 del 17 de abril de 2000, 82 del 15 de junio de 2000, 119 del 23 de agosto de 2000, 180 del 24 de octubre de 2000, 230 del 22 de diciembre de 2000, 17 del 21 de febrero de 2001 y 248 de 22 de octubre de 2001, la DIAN compensó parcialmente a la constructora Emacentro S.A. unas sumas de dinero a lo que adeudaba por concepto de retención en la fuente e IVA, al constatar que tenía un saldo a favor, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 850 del Estatuto Tributario24, según da cuenta copias auténticas de esas Resoluciones25. 4.1.3.

Se acreditó que ante el impago de los saldos insolutos por retención en la fuente e IVA de la sociedad referida, los días 1° de marzo de 2001, 14 de marzo de 2001, 24 de agosto de 2001, 17 de enero de 2003, 17 de octubre de 2003 y 6 de noviembre de 2003, la DIAN libró mandamiento de pago contra Emacentro S.A., según da cuenta copia simple de los mandamientos de pago26. 4.1.4.

Se demostró que mediante Resolución No. 222-031 del 21 de mayo de 2004, la DIAN ordenó el embargo de los inmuebles identificados con el folio de matrícula inmobiliaria No. 120-123727 y 120-123728 propiedad de Emacentro S.A., según da cuenta copia auténtica del oficio No. 340 de 2 de abril de 2007, por medio del cual la DIAN informó el desembargo de los inmuebles referidos27. 4.1.5.

Se probó que el 7 de septiembre de 2004, María Cecilia y Julián Muñoz Heredia, socios de Emacentro S.A., interpusieron recurso de reconsideración ante la DIAN, pretendiendo la reliquidación de la deuda, pues, a su juicio, el valor de las 24 Modificado por el parágrafo único del artículo 49 de la Ley 223 de 1995, vigente para la época, “Tendrán derecho a la devolución del impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición de materiales de construcción para vivienda de interés social, las entidades cuyos planes estén debidamente aprobados por el Inurbe, o por quien este organismo delegue.

También tendrán derecho a la devolución aquí prevista, las cooperativas, organizaciones no gubernamentales y otras entidades sin ánimo de lucro, que realicen planes de autoconstrucción, previamente aprobados por el Inurbe, o su delegado”. 25 Fl. 357, 363, 366, 369, 371, 378 y 384, C. 3 de Pruebas. 26 Fl. 45 a 58, C.P. 27 Fl. 44, C.P. Radicado: 190001230000120070056101 (51133) Demandante: Emacentro S.A. en Liquidación y otros 11 compensaciones realizadas en favor de la sociedad superaba aquel que se adeudaba a la entidad, según da cuenta copia simple del escrito28. 4.1.6.

Se acreditó que el 30 de noviembre de 2004, la entidad demandada rechazó el recurso de reconsideración, al constatar que no se interpuso dentro del plazo de 2 meses siguientes a la notificación de los actos administrativos que ordenaron el pago por compensación, según da cuenta copia simple de la Resolución No. 8217001-140 de esa fecha29. 4.1.7.

Se demostró que, en fecha indeterminada, Emacentro S.A. cumplió las obligaciones tributarias adeudadas a la DIAN, según da cuenta copia auténtica de la Resolución No. 222-011 del 2 de abril de 2007, por medio de la cual la DIAN ordenó el desembargo de los inmuebles identificados con folio de matrícula inmobiliaria No. 120-123727 y 120-123728, propiedad de Emacentro S.A.30. 4.1.8.

Se probó que, mediante Resolución No. 222-011 del 2 de abril de 2007, la DIAN ordenó el desembargo de los inmuebles identificados con folio de matrícula inmobiliaria No. 120-123727 y 120-123728, propiedad de Emacentro S.A., según da cuenta copia auténtica de ese acto administrativo31. 4.2. Indebida escogencia de la acción En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la merma patrimonial sufrida por el extremo activo producto de no haber podido disponer de unos inmuebles de su propiedad por cuanto fueron objeto de embargo dentro de un proceso de cobro coactivo.

En ese orden de ideas, a efectos de establecer la procedencia de la excepción de indebida escogencia de la acción invocada por la parte demandada, es importante precisar cuál es la naturaleza del proceso de cobro coactivo y de los actos que son 28 Fl. 145, C.P. 29 Fl. 113 y 114, C.P. 30 Fl. 43, C.P. 31 Fl. 43, C.P. Radicado: 190001230000120070056101 (51133) Demandante: Emacentro S.A. en Liquidación y otros 12 enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así pues, respecto de la naturaleza del cobro coactivo de obligaciones tributarias, el Consejo de Estado32 ha señalado que es un “procedimiento administrativo que por su naturaleza no entraña el ejercicio de la función jurisdiccional como que en ella no se discuten derechos sino que se busca poder hacer efectivo el cobro de las obligaciones tributarias o deudas fiscales surgidas de la potestad impositiva del Estado y se pretende exigir su cumplimiento compulsivo cuando el sujeto pasivo de dicha obligación lo ha incumplido parcial o totalmente".

Por su parte, el artículo 835 del Estatuto Tributario, dispone que “dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, sólo serán demandables ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución; la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción”.

Sin embargo, sobre este punto en particular, el Consejo de Estado33, ha señalado que “tal posibilidad [artículo 835 del Estatuto Tributario] se ha extendido, por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a todos los actos que se presenten en el curso del cobro coactivo, tales como embargos, el remate de bienes del ejecutado, la aprobación del mismo, su cumplimiento y el pago al acreedor, el fraccionamiento del título judicial, la liquidación del crédito y las costas del proceso, etc”.

Se concluye, entonces, que el cobro coactivo de impuestos realizado por la DIAN es un procedimiento administrativo dentro del cual no solo pueden ser sometidos al control de la jurisdicción contencioso administrativo los actos que deciden sobre excepciones y ordenan seguir adelante la ejecución, sino que, por interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado, se ha extendido a todos los actos que se presenten en el curso del cobro coactivo, que contengan una decisión definitiva que 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de mayo de 2002, Rad.: 12545. 33 Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Providencias del 1º de julio de 1994. Rad.: 5591, 24 de septiembre de 1994. Rad.: 5590, 19 de julio de 2002. Rad.: 12733 y 7 de mayo de 2009. Rad.: 16149. Ver también, Sección Tercera. Sentencia del 30 de agosto de 2006. Rad.: 14.807 (R- 9034). Radicado: 190001230000120070056101 (51133) Demandante: Emacentro S.A. en Liquidación y otros 13 cree, modifique o extingan una situación jurídica, tales como las resoluciones que decretan embargos.

Ahora bien, la parte actora radica la fuente del daño en la expedición de la Resolución No. 222-031 del 21 de mayo de 2004, por medio de la cual la DIAN ordenó el embargo de unos inmuebles de su propiedad, puesto que se ordenó la medida ejecutiva sin observar que las deudas fiscales cobradas ya habían sido pagadas mediante compensación. Ello es así, porque el extremo activo señala en la demanda que la DIAN: “es administrativamente responsable […] con ocasión […] del embargo de sus bienes patrimoniales a los procesos de Jurisdicción Coactiva que irregularmente adelantó el órgano demandado […] por causa de […] la aplicación irregular de los pagos por compensación efectuados”.

Nótese, entonces, que en el caso de autos la fuente del daño que origina la reclamación de perjuicios al Estado se deriva de la ilegalidad de un acto particular proferido en el marco de un proceso de cobro coactivo adelantado por la DIAN, pues, a juicio del extremo activo, la medida cautelar carecía de sustento por pago total de la obligación, ya que el valor de las compensaciones realizadas en favor de la sociedad superaba lo que adeudaba, en cuyo efecto deviene la indebida escogencia de la acción de reparación directa, se itera, toda vez que se debate la legalidad de un acto administrativo mediante la acción de reparación directa, no resulta procedente.

En ese orden de ideas, el extremo activo expone argumentos propios de un cargo de falsa motivación, en tanto considera que si la Administración hubiese liquidado adecuadamente las compensaciones tributarias a que tenía derecho el contribuyente no habría expedido la Resolución que dictó una medida cautelar en su contra. Y, aunque en el recurso de apelación la parte demandante afirmó no cuestionar la legalidad de los actos demandados, sino “una serie de hechos, omisiones y operaciones administrativas (la ejecución de los actos administrativos emitidos por la DIAN)”, lo cierto es que la afirmación anterior y la demanda que la contiene Radicado: 190001230000120070056101 (51133) Demandante: Emacentro S.A. en Liquidación y otros 14 desconocen la fuente del daño alegada, consistente en el acto material de ejecución en cumplimiento de la Resolución No. 222-031 del 21 de mayo de 2004, mediante la cual se decretó el embargo de unos inmuebles de su propiedad, lo que habría causado un presunto daño antijuridico al extremo activo pues, se advierte que en la demanda se esbozan argumentos tendientes a atacar la liquidación de las compensaciones realizadas por la DIAN en favor de Emacentro S.A., sin que se observe ningún argumento que esté dirigido a controvertir la forma en la que se cumplió la medida cautelar, sino el embargo mismo.

En suma, en el presente asunto está acreditado que la parte actora discute la legalidad de un acto administrativo y no los efectos causados por la ejecución del mismo, evento último en el que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado34, sí se atentaría contra el principio de igualdad frente a las cargas públicas y tornarían viable la acción de reparación directa, bajo el título de imputación de daño especial por provenir de una actividad lícita y legítima del Estado.

Es menester poner de presente que el libelo introductorio se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo, de donde se deriva que la indebida escogencia de la acción puede configurar la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales, en la medida en que cada uno de los medios de control previstos en la ley están instituidos para dirimir un tipo de controversia específica, por lo cual los requisitos de una y otra demanda son distintos35 y su inobservancia hace imposible realizar un pronunciamiento de fondo sobre el asunto objeto de litis36.

En consecuencia, según lo expuesto, en la parte resolutiva de esta providencia se confirmará la sentencia del 6 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, al evidenciar que no es posible realizar un pronunciamiento de fondo por encontrarse acreditada la excepción de indebida escogencia de la acción. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2019, Rad.: 46806. 35 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Auto de 2 de marzo de 2020, Rad.: 60036. 36 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 15 de abril de 2014, Rad.: 30280. Radicado: 190001230000120070056101 (51133) Demandante: Emacentro S.A. en Liquidación y otros 15 5. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda y las mismas no se hallan probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción de reparación directa.

SEGUNDO: SIN COSTAS.

TERCERO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRONICAMENTE FIRMADO ELECTRONICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado VF