CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 25000-23-42-000-2020-00286-01 Nº Interno: 4583-2022 (Electrónico) Demandante: Eugenio Uribe Arévalo Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Asunto: Cesantías retroactivas docente.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Eugenio Uribe Arévalo, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución Núm. 8564 del 4 de septiembre de 2019, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió: (i) se ordene a la accionada reliquidar y pagar la cesantía definitiva de manera retroactiva, es decir, tomando como base el último salario devengado, con la inclusión de todos los factores que constituyen salario; (ii) a pagar la diferencia entre lo causado y lo pagado; (iii) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA;

(iv) realizar los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas; (v) pagar los intereses moratorios y (vi) se condene en costas[1]. 1.2. Hechos El señor Eugenio Uribe Arévalo manifiesta que prestó sus servicios como docente desde el 4 de mayo de 1989 hasta el 1 de julio de 2019. Que inicialmente, su vinculación fue temporal de tiempo completo durante los años 1989 a 1992 en el Colegio Distrital Antonio José Uribe.

Indicó que, a partir del inicio del calendario escolar de 1993 hasta su retiro, tuvo vinculación en propiedad. La Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. a través de la Resolución Núm. 8564 del 4 de septiembre de 2019, reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a favor del demandante, de manera anualizada y sin retroactividad. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 16, 23, 25, 29, 48, 53, 58 y 228. La Ley 57 de 1987. La Ley 153 de 1987. La Ley 91 de 1989. La Ley 4 de 1992. La Ley 334 de 1996. Del Decreto 2277 de 1979. La parte actora adujo que el acto administrativo demandado desconoció los principios de igualdad e indubio pro operario, toda vez que se liquidó de manera errónea su cesantía definitiva, pues se desconoció el período laborado como docente temporal de tiempo completo en el año 1989, por ende, las cesantías deben reliquidarse de conformidad con el régimen de retroactividad.

Indicó que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la vinculación temporal como docente tiempo completo, por el calendario escolar, no puede entenderse como una interrupción del servicio, pues es razonable que el personal docente solo labore durante el período escolar y no cuando los estudiantes se encuentran en vacaciones, bajo ese entendido, afirmó que no se presenta interrupción del vínculo y por ende, se conserva, el sistema retroactivo en la liquidación de sus cesantías. 2.

Contestación de la demanda 2.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la prosperidad de las pretensiones a la demanda. Adujo que para la época en la que el actor se vinculó a la docencia en propiedad (8 de febrero de 1993), se encontraba en vigencia la Ley 91 de 1989, que regula el régimen anualizado en la liquidación de las cesantías para los docentes[2]. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, mediante sentencia del 28 de octubre de 2021, negó las pretensiones de la demanda[3]. Explicó que el señor Eugenio Uribe Arévalo se vinculó a la Secretaria de Educación de Bogotá, como docente “vinculación temporal tiempo completo, de conformidad con el Formulario Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral (págs., 21-22 Archivo No. 02), en los siguientes periodos: -Del 4 de Mayo de 1989 al 2 de diciembre de 1989. -Del 22 de enero de 1990 al 2 de diciembre de 1990. -Del 21 de enero de 1991 al 2 de diciembre de 1991. -Del 21 de enero de 1992 al 1 de diciembre de 1992.

Posteriormente, se vinculó́ en propiedad, desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 1° de julio de 2019, y laboró de forma ininterrumpida para la Secretaría de Educación de Bogotá́; y mediante solicitud del 27 de agosto de 2019, pidió́ el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva (pág. 16 Archivo No. 02), la cual fue reconocida mediante la Resolución No. 8564 de 4 de septiembre de 2019, donde se señaló́ que la vinculación del demandante fue de carácter distrital, con reportes de cesantías entre 1993 y 2019, y se tomó́ como fecha de vinculación el 08 de febrero de 1993 (págs. 16-18 Archivo No. 02).” Señaló que el régimen de cesantías se define teniendo en cuenta la norma vigente al momento del ingreso al servicio, es decir, que se aplica el régimen retroactivo para los docentes que se encontraban vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y anualizado para los docentes, sin distinción del tipo de vinculación, que ingresaron o ingresen a trabajar a partir del 1 de enero de 1990.

En concordancia con lo anterior, indicó que si bien el actor prestó sus servicios en calidad de docente distrital con vinculación temporal tiempo completo desde el 4 de mayo de 1989 hasta el 1 de diciembre de 1992 y posteriormente fue nombrado en propiedad el 8 de febrero de 1993, se presentaron tres interrupciones, sin que se acreditara que dichas discontinuidades se debieran a alguna situación administrativa que evitara el rompimiento del vínculo laboral.

Expuso que según la sentencia del 15 de abril de 2021 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A[4], puede afirmarse que el actor tuvo derecho al régimen retroactivo por el tiempo laborado en 1989, no ocurriendo lo mismo con las demás vinculaciones, pues estas se dieron con posterioridad al 1 de enero de 1990. Concluyó que acogiendo la postura en sentencia del 7 de abril de 2019, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B[5], el accionante tuvo derecho a reconocimiento de las cesantías con el régimen de retroactividad, por el período comprendido entre el 4 de mayo de 1989 al 2 de diciembre de 1989, sin embargo, si el demandante quería obtener el reconocimiento de las cesantías en el período mencionado, debió haber actuado de manera oportuna y reclamarlas a tiempo, puesto que para la fecha de petición (27 de agosto de 2019) estaban prescritas y por ende la Sala no puede reconocerlas.

Respecto a la vinculación posterior, indicó que estas no se pueden reconocer bajo el régimen de retroactividad, sino de forma anualizada, pues fueron posteriores al 1 de enero de 1990. 4. El recurso de apelación La parte actora solicita se revoque la sentencia de primera instancia[6]. Afirmó que el actor se vinculó con anterioridad al 29 de diciembre de 1989, por ese motivo se le deben reconocer y pagar sus cesantías de forma retroactiva conforme a lo señalado en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945; el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945; el artículo 1 de la Ley 65 de 1946; los artículos 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947 y los Decretos 2755 de 1966, 899 de 1991 y Ley 91 de 1989. 5.

Alegatos de conclusión 5.1 Parte demandante El apoderado de la parte demandante reiteró en los argumentos expuestos en el recurso de apelación al considerar que el señor Eugenio Uribe Arévalo prestó sus servicios de manera ininterrumpida desde 1989, por tanto sus cesantías deben liquidarse bajo el regimén de retroactividad[7]. 5.2 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional solicitó se mantenga la decisión apelada, toda vez que al demandante no le asiste el derecho reclamado por cuanto operó el fénomeno de prescripción del período comprendido entre el 4 de mayo de 1989 al 2 de diciembre de 1989.

A lo anterior afirmó que el pago de sus cesantías no puede efectuarse bajo el regimén de retroactividad sino de manera anualizada, dado que su vinculación fue posterior al 1 de enero de 1990[8]. 6. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado, solicita se confirme la decisión apelada al considerar que, si bien el demandante prestó sus servicios como docente temporal en la Secretaría de Educación de Bogotá entre el 4 de mayo de 1989 y el 1 de diciembre de 1992, existió una interrupción del vinculo laboral, por tanto, comparte la postura del fallador de primera instancia[9].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto se analizará si el señor Eugenio Uribe Arévalo tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, por haber sido vinculado como docente temporal tiempo completo desde el 4 de mayo de 1989 hasta el 1 de diciembre de 1992; y posteriormente nombrado en propiedad desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 1 de julio de 2019.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes aportadas al proceso; y 2.3 Solución al caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. La educación como servicio público La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. Por su parte, la Constitución Política del año 1991 en el artículo 67 prescribió que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.

Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994[10] en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.

Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 2.1.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio.

En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”.

Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 todavía lo disfrutaban.

Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 2.1.3. Régimen de cesantías aplicable a los docentes El legislador dispuso en la Ley 43 de 1975 que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

En el año 1989, la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

A. a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.  3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4.- Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978 artículo 4 y Decreto 524 de 1975. Parágrafo 1º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

Parágrafo 2º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”.

En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 “lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales”, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”[11].

En similar sentido, en la providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968[12], 1848 de 1969[13] y 1045 de 1978[14], o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996[15] que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”[16]. 2.2.

Pruebas relevantes aportadas al proceso Vinculación y expediente administrativo El señor Eugenio Uribe Arévalo fue vinculado a la Secretaria de Educación de Bogotá como docente temporal tiempo completo desde el 4 de mayo de 1989 hasta el 1 de diciembre de 1992, según certificado del 22 de abril de 2004 expedido por la Secretaria de Educación de Bogotá, de la siguiente manera: - Del 4 de mayo de 1989 al 2 de diciembre de 1989 - Del 22 de enero de 1990 al 2 de diciembre de 1990 - Del 21 de enero de 1991 al 2 de diciembre de 1991 - Del 21 de enero de 1992 al 1 de diciembre de 1992[17] Posteriormente fue nombrado en propiedad desde el 8 de febrero de 1993, a través de la Resolución Núm. 202 del 1 de febrero de 1993 y se posesionó el 5 de febrero de 1993, según certificado del 12 de marzo de 1993, expedido por la Secretaria de Educación de Bogotá[18] Acto administrativo demandado La Secretaria de Educación de Bogotá, mediante la Resolución Núm. 8564 del 4 de septiembre de 2019, resolvió reconocer al docente Eugenio Uribe Arévalo, la suma de $47.105.836, por concepto de liquidación de cesantías definitivas, que le correspondía por el tiempo de servicios prestados como docente con vinculación distrital de los años 1993 a 2019.[19] 2.3.

Solución al caso concreto El accionante solicita la nulidad del acto administrativo que le reconoció sus cesantías definitivas, liquidándolas anualmente conforme lo señala la Ley 91 de 1989, en cuanto considera que al desempeñarse como docente desde el año 1989, es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías dispuesto en la Ley 6 de 1945.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda al considerar que, si bien el actor se vinculó como docente temporal tiempo completo desde el 4 de mayo de 1989 hasta el 1 de diciembre de 1992, tales vinculaciones fueron discontinuas pues existieron interrupciones que no fueron acreditadas como alguna situación administrativa, que evitara el rompimiento del vínculo laboral.

Asimismo, adujo que aunque el demandante tuvo derecho al régimen retroactivo por el período comprendido entre el 4 de mayo de 1989 al 2 de diciembre de la misma anualidad, debió actuar de manera oportuna y reclamar a tiempo la cesantía con el régimen retroactivo, no obstante, para la fecha de reclamación (27 de agosto de 2019) operó la prescripción. Por su parte el actor solicita se revoque la sentencia de primera instancia, porque, en su criterio, se vinculó con anterioridad al 29 de diciembre de 1989, por ese motivo se le debe reconocer y pagar sus cesantías de forma retroactiva.

Sea lo primero precisar que, de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, el señor Eugenio Uribe Arévalo fue vinculado como docente temporal tiempo completo el 4 de mayo de 1989 por la Secretaría de Educación de Bogotá, según certificado del 22 de abril de 2004, expedido por la misma entidad, de la siguiente manera[20]: - Del 4 de mayo de 1989 al 2 de diciembre de 1989. - Del 22 de enero de 1990 al 2 de diciembre de 1990. - Del 21 de enero de 1991 al 2 de diciembre de 1991. - Del 21 de enero de 1992 al 1 de diciembre de 1992.

Que posteriormente fue nombrado en propiedad desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 1 de julio de 2019, a través de la Resolución Núm. 202 del 1 de febrero de 1993, posesionándose el 5 de febrero de 1993, según certificado del 12 de diciembre de 2019, expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá[21]. En virtud de lo anterior se advierte que, si bien el demandante prestó sus servicios como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, dichas vinculaciones tuvieron el carácter de temporales, lo cual no comporta permanencia en el cargo de manera ininterrumpida y discontinua, por lo que existió una solución de continuidad.

Así se estableció de los certificados allegados al expediente, de los que se pudo constatar que respecto de la primera vinculación que corrió del 4 de mayo de 1989 al 2 de diciembre de 1989, hubo una interrupción de 51 días, hasta el 22 de enero de 1990, fecha de la siguiente vinculación, por ello, es claro que antes del 31 de diciembre de 1989 (fecha de entrada en rigor de la Ley 91 de 1989), la relación laboral culminó y surgió otro vínculo desde el 22 de enero de 1990.

Motivo por el cual no existe continuidad en el ejercicio de estos cargos y el empleo en cual el demandante tomó posesión el 5 de febrero de 1993, pues fue a partir de esta fecha que prestó sus servicios sin interrupción. Ahora bien, esta Corporación, en un caso de similares contornos al presente, aclaró que: “la interrupción del tiempo de servicio prestado resulta óbice para la inclusión de dichos periodos en la liquidación del auxilio de cesantías, pues si bien el Legislador ha sido diáfano en prever que el trabajador tiene derecho al pago de este beneficio por el tiempo laborado de manera continua o discontinuamente, mal se haría al extender esta posibilidad cuando la relación legal y reglamentaria se ha disuelto por la ausencia de los elementos materiales y formales que configuran el vínculo laboral.

Aspecto que ha sido desarrollado por la Sección Segunda de esta Corporación[22], al sostener que: «[…] El mentado derecho no es dable deprecarse cuando ocurran situaciones de rompimiento del vínculo laboral por retiro del servicio y reingreso al mismo. Precisamente, el artículo 5° del decreto 1160 de 1947 define como “servicio discontinuo” para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 2º de la ley 65 de 1946, aquel que realiza el empleado oficial dentro de una misma relación jurídica de trabajo aunque haya suspensiones o interrupciones en la labor autorizada por la ley, como licencias, incapacidades, servicio militar, enfermedad, accidente de trabajo y demás situaciones laborales que no impliquen terminación del vínculo laboral, de modo que opera la presunción legal de que no ha existido solución de continuidad. […]» (Subraya la Sala).[23] Conforme con lo anterior, la Sala observa que el señor Eugenio Uribe Arévalo, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, por haber sido nombrado por la Secretaria de Educación de Bogotá D.C. como docente en el año 1993, con fecha de posesión del 5 de febrero de 1993.

Este nombramiento se realizó con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980. En esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989, para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1 de enero de 1990.

Por consiguiente, la Sala reitera que el demandante no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, ya que en aplicación de las normas de la Ley 91 de 1989, por haberse vinculado a la docencia el 5 de febrero de 1993, esto es, después del 1 enero de 1990, la liquidación de sus cesantías se realiza cada año. De igual forma, esta Corporación no encontró demostrado que en el curso del proceso se haya demostrado que las suspensiones o interrupciones en la labor temporal realizada por el demandante, fueron con ocasión a licencias, enfermedad, accidentes de trabajo o cualquier otra situación laboral que no conlleve de manera inexorable a la solución de continuidad de la relación laboral.

En tal sentido, se precisa que su vinculación se realizó cuando ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, disposición que en el literal b) del numeral 3º del artículo 15 establece que “los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

Así las cosas, se entiende que la implementación de la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos regulados por la Ley 344 de 1996, se hizo sin perjuicio de lo que ya había ordenado sobre el particular la Ley 91 de 1989 para los docentes. Condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 28 de octubre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ----------------------- [1] Archivo 2 expediente digital [2] Archivo 7 expediente digital. [3] Archivo 18 expediente digital. [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, radicado número 05001-25000-42-000-2017-00813-01 (1838- 2019). [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 25000-23-42-000-2016-01671-01 (2298-19) [6] Archivo 16 expediente digital. [7] Archivo 15 expediente digital. [8] Archivo 20 expediente digital. [9] Samai índice 10. [10] Por la cual se expide la ley general de educación. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15). [12] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. [13] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. [14] “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. [15] “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado número 20001-23-33-000-2014-00111-01 (4331-15). [17] Anexo, archivo digital folio 15. [18]Anexos, archivo digital folio 20. [19] Anexos, archivo digital folio 16. [20] Páginas 21 y 22 del anexo que obra en samai, archivo No. 2. [21] Páginas 21 y 22 del anexo que obra en samai8WXc‚ƒ’—™šœŸ¦²·¸»½ÁÂÅìììÖ̯œŒ|Œ|iŒœVCiCViœ$hGA¥hÝf¸@ˆúÿCJOJ[22]QJ[23]^ J[24]aJ$hGA¥h ƒ@ˆúÿCJOJ[25]QJ[26]^J[27]aJ$hGA¥hÙhô@ˆúÿCJOJ[28]QJ[29]^J[30]aJ- h:2B@ˆúÿCJOJ[31]QJ[32]^J[33]aJ- hTXH@ˆúÿCJOJ[34]QJ[35]^J[36]aJ$hGA¥hÀEÍ@ˆúÿCJOJ[37]QJ[38]^J[39]aJ$hGA¥h?ô@ˆú ÿCJOJ[40]QJ[41]^J[42]aJ, archivo No. 2. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de agosto de 2010.

Número interno: 1004-2007. [44] Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado No. 25000234200020170081301 (1838 – 2019). Actor: Rosa Adelia Sáchica Sánchez