CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-25-000-2018-00003-00 Número interno: 0003-2018 Demandante: Jhon Heider Conde Galvis Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Acción: Simple nulidad Tema: Demanda de nulidad contra la Resolución N° 002975 de 29 de agosto de 2017, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – “Por la cual convoca a proceso de selección para el otorgamiento de la distinción de Dragoneantes a Distinguidos en el Cuerpo de Custodia Penitenciaria y Carcelaria”.
La Sala decide la demanda de nulidad que en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó el señor Jhon Heider Conde Galvis, contra la Resolución N° 002975 de 29 de agosto de 2017, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – “Por la cual convoca a proceso de selección para el otorgamiento de la distinción de Dragoneantes a Distinguidos en el Cuerpo de Custodia Penitenciaria y Carcelaria”.
ANTECEDENTES La Demanda El ciudadano Jhon Heider Conde Galvis, presentó demanda de nulidad contra la Resolución N° 002975 de 29 de agosto de 2017, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – “Por la cual convoca a proceso de selección para el otorgamiento de la distinción de Dragoneantes a Distinguidos en el Cuerpo de Custodia Penitenciaria y Carcelaria”.
El Acto Acusado El señor Jhon Heider Conde Galvis, pretende que se declare la nulidad del acto administrativo que se transcribe a continuación: “RESOLUCIÓN NUMERO 002975 DE 29 AGO 2017 “Por el cual se convoca a proceso de selección para el otorgamiento de la distinción Dragoneante a Distinguidos en el Cuerpo de Custodio y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional” EL DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC En uso de sus facultades legales y en especial de las conferidas por el Artículo 134 del Decreto Ley 407 de 1994, el artículo 8 del Decreto 4151 del 3 de noviembre de 2011, y CONSIDERANDO (…)
RESUELVE
ARTÍCULO 1 °INVITACIÓN: Convocar a proceso de selección para el otorgamiento de la distinción de Dragoneante a Distinguido y así proveer ochenta y siete (87) vacantes del empleo denominado Distinguido, Código 4112, Grado 12 INPEC, perteneciente al Sistema Específico de Carrera Administrativa. ARÍCULO 2°. DEPENDENCIA RESPONSABLE. El proceso de selección por méritos, para proveer el empleo de Distinguido de la Planta de Personal del INPEC, estará bajo la directa responsabilidad de la Dirección de Gestión Corporativa – Subdirección de Talento Humano. ARTÍCULO 3°.
ESTRUCTURA DEL PROCESO: El proceso de selección tendrá la siguiente estructura: (…) ARTÍCULO 38°. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y deroga las disposiciones contrarias
COMUNÍQUESE, PUBLIQUESE Y CÚMPLASE Expedida en Bogotá D.C a los 29 AGO 2017 Brigadier General JORGE LUIS RAMÍREZ ARAGÓN Director General Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario LUZ MYRIAN TIERRADENTRO CACHAYA FERNANDO GUTIERREZ CALDERÓN Subdirectora de Talento Humano Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) (…)” (sic). Adicionalmente se integran a la proposición jurídica las Resoluciones N° 003349 de 14 de septiembre de 2017 y N° 003732 de 6 de octubre de 2017, por cuanto adicionan y modifican el acto demandado, esto es, la Resolución N° 002975 de 29 de agosto de 2017.
“RESOLUCIÓN 003349 DE 14 SEP 2017 “Por la cual se adicionan acápites a la parte considerativa de la Resolución N° 002975 de 29 de agosto de 2017” EL DIRECTOR GENERAL DEL INSITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC EN uso de sus facultades legales y en especial de las conferidas en el artículo 134 del Decreto Ley 407, el artículo 8° del Decreto 4151 de 3 de noviembre de 2011, y CONSIDERANDO (…)
RESUELVE
ARTÍCULO 1 °. Incluir en el título de considerandos de la Resolución 02975 del 29 de agosto de 2017. (…) Que mediante el Decreto 2489 de 2006 se estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional y se dictan otras disposiciones, el cual determina en el artículo 2°, lo siguiente: (…)
ARTÍCULO 2 NOMENCLATURA Y CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS (…) Que mediante el artículo segundo del Decreto 271 del 29 de enero de 2010 se crearon de (sic) 435 vacantes del empleo distinguido en la planta de personal del INPEC, así: (…)
ARTÍCULO SEGUNDO (…)”
COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Expedida en Bogotá D.C. 14 SEP 2017 Brigadier General JORGE LUIS RAMÍREZ ARAGÓN Director General Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario LUZ MYRIAN TIERRADENTRO CACHAYA FERNANDO GUTIERREZ CALDERÓN Subdirectora de Talento Humano Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) (…)” (sic). “RESOLUCIÓN 003732 DE 09 OCT 2017 “Por el cual se modifica la Resolución N° 02975 de 2017” EL DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC En uso de sus facultades legales y en especial de las conferidas en el artículo 134 del Decreto Ley 407 de 1994, el artículo 8° del Decreto 4151 de 3 de noviembre de 2011, y CONSIDERANDO (…)
RESUELVE
ARTÍCULO 1 ° El artículo 10° de la resolución 02975 de 2017, quedará así: ARTÍCULO 10°. GENERALIDADES DEL EMPLEO. DENOMINACIÓN DEL EMPELO. DISTINGUIDO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARÍA NACIONAL. Código 4112 Grado 12 Categoría Dragoneante No. de vacantes noventa y cinto (95) Salario (…) ARTÍCULO 3°. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y deroga las disposiciones contrarias.
COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Expedida en Bogotá D.C. 06 OCT 2017 Brigadier General JORGE LUIS RAMÍREZ ARAGÓN Director General Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario LUZ MYRIAN TIERRADENTRO CACHAYA FERNANDO GUTIERREZ CALDERÓN Subdirectora de Talento Humano Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) (…)” (sic). Normas violadas y concepto de violación La parte demandante expone como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos 122, 123, 125 y 130 Ley 909 de 2004, Artículos 3, 4 (numeral 2, inciso 2) y 11 Decreto Ley 407 de 1994 Decreto 271 de 2010 Decreto 4151 de 2011 El accionante considera que la Resolución N° 002975 de 29 de agosto de 2017 fue expedida i) sin la debida competencia de la entidad demanda y ii) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió, por las siguientes razones: Indicó que el Gobierno Nacional, a través del Decreto 271 de 29 de enero de 2010, modificó la planta personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, estableciendo dentro de la misma, los cargos de Distinguido, código 4112, Grado 12, y Dragoneante, código 4114, Grado 11, como empleos de carrera administrativa independiente, por lo que dada la estructura de la entidad, es evidente que pasar del grado de Dragoneante al de Distinguido implica un ascenso y no una distinción, de modo que el servidor que pretenda acceder a este último cargo deberá someterse a los rigores propios de un proceso de selección. Señaló que el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – expidió la Resolución N° 002975 de 29 de agosto de 2017, con el objeto de convocar a proceso de selección para el otorgamiento de la distinción de Dragoneantes a Distinguidos en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, desbordando las facultades conferidas por el artículo 8 del Decreto 4151 de 2011, en cuyo contenido no se advierte la posibilidad de realizar procesos de selección. Afirmó que la resolución demandada no tuvo en cuenta que el cargo denominado Distinguido, Código 4112, Grado 12, es un empleo público de carrera de la planta de personal de INPEC, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 125 y 130 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 3, 4 y 11 literales a) y c) de la Ley 909 de 2004, debe ser provisto mediante concurso de méritos, realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y no directamente por la entidad empleadora.
Reiteró que de acuerdo con lo dispuesto en el literal a) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección en las distintas entidades públicas, sobre las cuales tiene competencia, entre estas, el INPEC.
Destacó que la Corte Constitucional en sentencia C-1230 de 2005 indicó que: “La Comisión Nacional del Servicio Civil es el organismo encargado de la administración y vigilancia de los Sistemas Específicos de Carrera Administrativa y como tal, responsable y competente para desarrollar el concurso para el ascenso a los empleos públicos de sistemas específicos de Carrera Administrativa (…)”, según las directrices contenidas en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios 1227 y 2772 de 2005.
Concluyó que el Director General del INPEC, al proferir la Resolución N° 002975 de 29 de agosto de 2017, mediante la cual convocó a proceso de selección para el otorgamiento de la distinción de Dragoneantes a Distinguidos en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, actuó sin la debida competencia, extralimitándose en las funciones que le correspondían para el asunto.
Trámite Procesal Mediante Auto de 8 de agosto de 2019, se admitió la demanda y se ordenó la notificación a las partes e intervinientes. En la misma fecha se corrió traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora. 2.1 Suspensión Provisional. Mediante auto de 4 de diciembre de 2020, se resolvió decretar la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones a) N° 002975 de 29 de agosto de 2017, b) N° 003349 del 14 de septiembre de 2017 y, c) N° 003732 de 6 de octubre de 2017, argumentando lo siguiente: Al analizar y confrontar los referidos actos administrativos con el contenido de los artículos 122, 125 y 130 de la Constitución Política, el artículo 4 de la Ley 909 de 2004, los artículos 83, 86, 90, 109, 110 y 127 del Decreto Ley 407 de 1994, así como las decisiones adoptadas en las sentencias C-1230 de 2005 y C- 645 de 2017 de la Corte Constitucional, se constató que los mismos tienden a desconocer i) la naturaleza del cargo de carrera que tiene el empleo de Dragoneante Distinguido, código 4112, grado 12 al interior de la planta de personal del INPEC, ii) los límites a las funciones del Director General del INPEC, para participar en la estructuración del proceso de selección y iii) las facultades de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC en la administración y vigilancia de los sistemas específicos de carrera administrativa, entre los que se encuentra el INPEC, por lo que era relevante acceder a medida provisional invocada por la parte actora.
Intervenciones 3.1 El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, solicitó que se denieguen las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Manifestó que la Dirección General del INPEC expidió la Resolución N° 002975 de 29 de agosto de 2017, conforme con las facultades legales conferidas por el artículo 134 del Decreto Ley 407 de 1994 y el artículo 8 del Decreto 4151 de 3 de noviembre de 2011.
Expresó que el reconocimiento denominado “Distinguido” que otorga el INPEC a los Dragoneantes que han cumplido con sus funciones de manera destacada, es un incentivo laboral para su personal uniformado, que se encuentra regulado en el parágrafo del artículo 134 del Decreto Ley 407 de 1994, en cuyo inciso segundo, se establece que “(…) Esta distinción no constituye grado en la carrera y será reglamentada por la Dirección General del Instituto.
(…)”. Por tal razón, la selección y designación no debe estar en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. Agregó que la convocatoria al concurso será competencia del Director General del INPEC, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 90 del Decreto Ley 407 de 1994, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 86 y 92 de la referida normativa.
Adujo que el acto administrativo se encuentra amparado por la presunción de legalidad, pues se expidió a la luz de preceptos propios del debido proceso administrativo, sin incurrir en irregularidad alguna, pues no obedeció a la discrecionalidad o la decisión unilateral arbitraria de la administración, sino al cumplimiento de un mandato constitucional y legal.
Afirmó que no se configura ninguna de las causales de nulidad contenidas en el artículo 137 del CPACA, pues el acto acusado se expidió con fundamento en la normativa aplicable, garantizó el derecho de audiencia y defensa de los sujetos que podía participar en la convocatoria, la decisión estuvo debidamente motivada y no se incurrió en el vicio de desviación de poder, toda vez que los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la decisión de la administración, no evidencian una intención particular, personal, arbitraria y discrecional que no corresponda a la realidad o contraríe la normativa aplicable.
Señaló que la parte demandante no indicó, ni demostró la existencia de alguna causal de nulidad en la que presuntamente hubiere incurrido el acto administrativo demandado, por lo que no es posible inferir o descifrar vicio alguno de ilegalidad, dado que era su deber cumplir dicha carga argumentativa y probatoria. Por otro lado, expuso que según el Acuerdo N° 163 de 2 de octubre de 2011, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, por medio del cual se reglamenta la Convocatoria N° 131 de 2011, proceso de selección de Ascenso para proveer por concurso – curso, empleados pertenecientes a la carrera penitenciaria del INPEC, se establece que un Dragoneante y un Dragoneante Distinguido no son dos grados diferentes, sino que es la categoría que existe entre dos funcionarios, en los cuales uno de ellos ha sobresalido por sus calidades profesionales.
Alegatos de conclusión Mediante auto de 4 de diciembre de 2020, se dispuso adoptar las siguientes medidas: 1) Tener por saneado el proceso, en el sentido de integrar a la proposición jurídica, i) la Resolución N° 003349 de 14 de septiembre de 2017 “Por la cual se adicionan acápites a la parte considerativa de la Resolución N° 002975 de 29 de agosto de 2017”; y ii) la Resolución N° 003732 de 6 de octubre de 2017 “Por la cual se modifica la Resolución N° 002975 de 2017”, en virtud del principio de integración de la unidad normativa. 2) Tener como pruebas los documentos aportados por las partes, prescindiendo de un mayor termino probatorio, por tratarse de un asunto de pleno derecho, y 3) Correr traslado por el término de diez (10) días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que conceptuara sobre el asunto, si lo estimaba pertinente. 4.1 La parte demandante, solicitó que se declare la nulidad la resolución demandada, pues considera que el INPEC, al convocar a concurso de ascenso del empleo de Dragoneantes al cargo de Distinguido, desconoció la competencia que tiene la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para tramitar y realizar el proceso de selección de ascenso en la entidad, de conformidad con los artículos 3, 4 (numeral 2, inciso 2) y 11 de la Ley 909 de 2004. 4.2 La parte demandada 4.2.1 El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se levante la medida cautelar decretada a los actos administrativos (Resoluciones No. 002975, 00333349 y 003732 de 2017) a través de auto del 04 de diciembre de 2020, argumentando lo siguiente: Indicó que la entidad no se está atribuyendo funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, porque según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 134 del Decreto Ley 407 de 1994, la distinción de dragoneante distinguido es un reconocimiento que otorga el INPEC para exaltar a aquellos funcionarios que se han destacado por cumplir a cabalidad sus funciones, por lo que no constituye grado en la carrera penitenciaria.
En este sentido, no es un asunto de competencia de la CNSC, sino que corresponde a actuación administrativa interna reglamentada por la Dirección General del INPEC. Mencionó que el trámite de los ascensos en los distintos cargos de la entidad, se surten a través de convocatorias lideradas por la CNSC, en cuyo caso no se requiere ser Dragoneante Distinguido para poder ascender a un cargo superior.
Resaltó que los aspirantes a Distinguidos serán propuestos por los respectivos comandantes de Vigilancia Regionales a consideración de las comisiones regionales de personal, quienes evalúan sus méritos y mediante acta las remiten a la Dirección General del INPEC, para su aprobación y nombramiento. Agregó que frente a lo establecido en el artículo 127 del Decreto 407 de 1994, los Dragoneantes y los Distinguidos hacen parte de una única categoría como es la denominada categoría “C - DRAGONEANTES”.
Por tal motivo, los Dragoneantes y los Dragoneantes Distinguidos hacen parte de la misma categoría, por lo que ésta no significa ascenso alguno. Afirmó que, en el año 2017, se presentaron ante la Dirección General del INPEC, un número considerable de Dragoneantes a nivel nacional que querían acceder al reconocimiento de Dragoneantes Distinguidos.
Por esta razón, la administración del instituto en aras de garantizar el otorgamiento de la distinción solo a los mejores servidores del cuerpo de custodia y vigilancia realizó una serie de filtros (calificación de desempeño laboral, examen de conocimiento etc) con el fin de otorgar de forma objetiva distinción. Sostuvo que el demandante Dragoneante Jhon Heider Conde Galvis no superó los requisitos mínimos para acceder a la distinción, por lo que tenía la posibilidad de iniciar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pero en su lugar, decidió acudir al medio de control de simple nulidad, afectando a un sin número de Dragoneantes Distinguidos quienes cumplieron a cabalidad con los requisitos exigidos para acceder a esta distinción. Finalmente, indicó que no se integró en debida forma el contradictorio, por cuanto, se omitió vincular al proceso a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC en calidad de litisconsorte necesario.
Razón por la cual considera que debe procederse con su vinculación al presente asunto, en aras de garantizar sus derechos el debido proceso y la defensa, de conformidad con las facultades oficiosas del juez, establecidas en el artículo 169 del CGP y 213 del CPACA. Concepto del Ministerio Público. El agente del Ministerio Público solicitó que se declare la nulidad de las resoluciones demandadas, con fundamento en las siguientes razones: Manifestó que una lectura sistemática de los artículos 77, 78, 79, 86, 134 y 135 del Decreto Ley 407 de 1994, permite inferir que los Distinguidos son los Dragoneantes sobresalientes que por mérito pueden ser seleccionados.
Luego, se trata de un verdadero ascenso que solo sería posible a través de un concurso que cuente con etapas como la convocatoria, la práctica de pruebas, la calificación y la elaboración de la lista de elegibles, entre otras. Indicó que el artículo 90 del Decreto Ley 407 de 1994, regula el tema de la convocatoria al “concurso y curso” de los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria del INPEC, la cual fue declarada exequible en forma condicionada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C- 645-2017, bajo el entendido de que la competencia allí asignada al Director General del INPEC debe entenderse en armonía con lo dispuesto en el artículo 130 de la Constitución según el cual la competencia de administrar y vigilar las carreras específicas de carrera está en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Resaltó que la interpretación constitucional del artículo 90 del Decreto Ley 407 de 1994 es la que concilia la facultad del Director General del INPEC de concurrir y participar en el desarrollo de los concursos en las etapas de planeación, ejecución presupuestal y demás, con la intervención obligatoria de la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien será el ente encargado de hacer la convocatoria y demás etapas del concurso.
En virtud de lo anterior, concluyó que, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 909 de 2004, el régimen de carrera propio del INPEC es de aquellos específicos y, por ende, sujeto a la administración y vigilancia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que la convocatoria al “curso concurso” de los “dragoneantes” que aspiran a ocupar los empleos denominados “distinguidos” no resulta válida si se hace sin la participación determinante de la CNSC.
II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer, privativamente y en única instancia, de la presente demanda de nulidad conforme con el numeral 1º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto sometido a consideración, la Sala advierte que la parte demandada en el escrito de alegatos de conclusión, manifestó que en el presente asunto no se integró en debida forma el contradictorio, por cuanto, se omitió vincular al proceso a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC en calidad de litisconsorte necesario.
Razón por la cual considera que debe procederse con su vinculación al presente asunto, en aras de garantizar sus derechos el debido proceso y la defensa. Al respecto, los artículos 60 y 61 del Código General del Proceso, en relación con la procedibilidad de los institutos jurídicos del litisconsorcio facultativo, necesario y la integración del contradictorio, señalan lo siguiente: “ARTÍCULO 60.
LITISCONSORTES FACULTATIVOS. Salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso.
ARTÍCULO
61. LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.
En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.
Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio.
(…)”. De acuerdo con la referida normativa, es preciso indicar que en la composición de un litigio pueden fungir como parte demandante y demandada una sola persona en cada caso o por el contrario pueden converger a integrarlas una pluralidad de sujetos, evento en el cual se está en presencia de lo que la ley y la doctrina han denominado un litisconsorcio.
Esta figura establecida en nuestra legislación procesal, puede ser de dos clases atendiendo a la naturaleza y número de relaciones jurídicas que intervengan en el proceso, litisconsorcio necesario y voluntario o facultativo. El litisconsorcio necesario ocurre cuando hay una pluralidad de sujetos que actúan en calidad de demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una “relación jurídico sustancial”, caso en el cual y por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de éste puede perjudicar o beneficiarlos a todos.
La vinculación de quienes conforman el litisconsorcio necesario podrá hacerse dentro de la demanda, no obstante, si esto no ocurre, el juez de oficio o por solicitud de parte podrá vincularlos en el auto admisorio de la demanda o en cualquier tiempo antes de la sentencia de primera instancia, otorgándoles un término para que comparezcan, presenten sus argumentos y soliciten las pruebas que consideren relevantes para el desarrollo del asunto; con el fin de lograr su vinculación al proceso para que tenga la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses dado que la sentencia lo puede afectar.
Por otra parte, el litisconsorcio será facultativo o voluntario cuando concurran libremente al litigio varias personas, en calidad de demandantes o demandados, ya no en virtud de una única relación jurídica sino de tantas cuantas partes dentro del proceso deciden unirse para promoverlo conjuntamente, aunque bien pudieran iniciarlo por separado.
En este caso, el proceso puede adelantarse con o sin su presencia porque el contenido de la sentencia en últimas no lo perjudica ni lo beneficia. En el presente asunto, se advierte que las pretensiones de la demanda formulada por el señor Jhon Heider Conde Galvis, se dirigen a obtener la nulidad de la Resolución N° 002975 de 29 de agosto de 2017, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – “Por la cual convoca a proceso de selección para el otorgamiento de la distinción de Dragoneantes a Distinguidos en el Cuerpo de Custodia Penitenciaria y Carcelaria”; así como las Resoluciones N° 003349 de 14 de septiembre de 2017 y N° 003732 de 6 de octubre de 2017, que adicionan y modifican, la Resolución N° 002975 de 2017; de manera que, revisado el contenido los actos administrativos cuestionados, se observa que, los mismos fueron expedidos por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, acudiendo a las facultes previstas en el artículo 8° del Decreto 4151 de 2011 y el artículo 134 del Decreto Ley 407 de 1994, en conjunto con la Subdirectora de Talento Humano y el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, sin que se pueda advertir que dichas actuaciones haya intervenido o participado directa o indirectamente la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC.
En este sentido, es evidente que no existe una relación jurídico sustancial entre el INPEC y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, que imponga la necesidad de garantizar la vinculación de esta última entidad al proceso para garantizar sus derechos al debido proceso y a la defensa, pues el estudio de legalidad que debe realizarse en el sub lite respecto de los actos administrativos demandados se limita a las actuaciones realizadas por el INPEC y no implica un análisis de alguna actuación administrativa de la CNSC, por consiguiente, no se advierte un interés jurídico que le pueda asistía a dicha institución en el proceso, dado que la decisión que se tome dentro de éste asunto no puede llegar perjudicar o beneficiar a la referida entidad.
Así las cosas, la Sala considera que no existe mérito alguno para ordenar la vinculación como litisconsorte necesario de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, por lo que se negará la solicitud promovida por la parte demandada. En consecuencia, se procederá a examinar los argumentos de nulidad propuestos por la parte actora contra los actos administrativos demandados.
Problema Jurídico La Sala en el presente asunto, debe responder el siguiente problema jurídico: Si la Resolución N° 002975 de 29 de agosto de 2017, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – “Por la cual convoca a proceso de selección para el otorgamiento de la distinción de Dragoneantes a Distinguidos en el Cuerpo de Custodia Penitenciaria y Carcelaria”; así como las Resoluciones N° 003349 de 14 de septiembre de 2017 y N° 003732 de 6 de octubre de 2017, que adicionan y modifican, la Resolución N° 002975 de 2017; se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido sin competencia y con desviación de las atribuciones propias de Director General del INPEC.
Con el propósito de dar respuesta al problema jurídico, metodológicamente se emprenderá el análisis de los siguientes aspectos: (i) El régimen de carrera administrativa, (ii) La administración y vigilancia de la carrera administrativa, (iii) La competencia de la CNSC para administrar la carrera y su concurrencia con el ejercicio de otras competencias en cabeza de otras entidades públicas, (iv) El caso concreto.
Marco normativo y jurisprudencial 4.1 El régimen de carrera administrativa El artículo 123 de la Constitución Política dispone que son servidores públicos los miembros de corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Por su parte, el artículo 125 de la Carta establece la regla general de acceso a los cargos públicos por el sistema de la carrera administrativa, en los siguientes términos: “ARTICULO 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción (…)”. En virtud de lo anterior, se expidió la Ley 443 de 1998 y posteriormente, la Ley 909 de 2004, ésta última establece en el artículo 27 que “(…) La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.”. A partir de lo anterior, la jurisprudencia Constitucional ha señalado que la carrera administrativa es tanto regla general como principio constitucional que regula el “ingreso, la permanencia, la promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado”.
Esto supone que las excepciones a la regla general son de interpretación restringida y deben estar justificadas en la ley de acuerdo con la naturaleza de la función asignada. En otras palabras, se trata de salvaguardar la función pública de: “(…) la influencia directa de los partidos y de los intereses políticos de carácter partidista en la integración y conformación de los cuadros de la administración pública, y el de limitar al mínimo los efectos de las variaciones en los esquemas y acuerdos de gobernabilidad en un régimen democrático y participativo como el nuestro, y para poner a salvo de estas posibles y periódicas alteraciones a la mayor parte de los funcionarios y para garantizar el funcionamiento idóneo y continuado de la administración(…)”.
Es tal la importancia que en nuestro ordenamiento jurídico se le otorga a la carrera administrativa, con sus componentes de concurso público, mérito e igualdad de oportunidades para acceder, permanecer y ascender a los cargos públicos, que la Corte Constitucional la ha distinguido como uno de los valores o principios que identifican la Constitución de 1991.
Así, se ha establecido que: “(…) dentro de la estructura institucional del Estado colombiano, la carrera administrativa es un principio constitucional, y como tal una norma jurídica superior cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución, cuando se la desconoce en conjunto con otras garantías constitucionales (…)”.
Tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia, la finalidad de la carrera administrativa, consiste en asegurar las condiciones de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia de la función pública y garantizar el ingreso y ascenso en los cargos públicos en condiciones de igualdad a través del sistema de méritos inherente a la misma.
En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que: “(…) el sistema de carrera administrativa busca lograr que el recurso humano no se convierta en una carga que dificulte la realización de las funciones y fines del Estado, sino, por el contrario, que se erija en un instrumento eficaz para el cumplimiento de los mismos a través de personal capacitado para desarrollar las actividades inherentes al servicio público y con la garantía, al mismo tiempo, del ejercicio del derecho al trabajo (C.P., art.25) y del principio mínimo fundamental de la estabilidad en el empleo (C.P., art. 53) mientras se mantengan las condiciones idóneas que sustenten la permanencia en dicho servicio(…)”.
Precisamente, el mérito como criterio rector del acceso a la función pública, es el fundamento de rango constitucional que subyace al sistema de carrera administrativa, manifestándose a través del concurso público como herramienta principal para seleccionar de manera imparcial al personal más idóneo y calificado para cumplir con las funciones estatales y de este modo salvaguardar el interés general.
En efecto, el concurso está orientado a identificar y calificar las destrezas, aptitudes, experiencia, idoneidad física y moral, así como otras aptitudes y cualidades de los aspirantes. El mérito asegura primordialmente el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades, sobre la base de criterios objetivos de modo que cualquier persona que cumpla con los requisitos constitucionales y legales puede concursar en igualdad de condiciones para acceder a determinado cargo.
Así, se proscriben juicios subjetivos, religiosos, ideológicos, raciales, de género o políticos en la selección. Se ha subrayado que la igualdad en el sistema de carrera se relaciona con la equivalencia proporcional, en este sentido, existe una adecuación entre el empleado y el cargo, teniendo en cuenta los principios de eficiencia y eficacia, y con base en “la estimación de las condiciones del candidato y el merecimiento de éste”.
Adicionalmente, el sistema de méritos permite garantizar numerosos derechos ciudadanos tales como el derecho a elegir y ser elegido, de acceder a las funciones y cargos públicos, el derecho al debido proceso, el derecho al trabajo y a la estabilidad y promoción en el empleo. Los empleos de la carrera administrativa se caracterizan por ofrecer al trabajador mayor seguridad y estabilidad limitando la posibilidad del empleador en lo referente a su vinculación y retiro.
En este orden de ideas, el empleado ingresa a la carrera siempre que cumpla con los requisitos determinados por la Constitución y por el reglamento o estatuto de la entidad. Solamente puede ser desvinculado cuando no cumpla sus funciones de manera eficiente y eficaz o incurra en algunas de las causales señaladas en la Constitución y en la ley.
En síntesis, la carrera administrativa es el mecanismo preferente previsto por la Constitución para proveer los cargos de los organismos y entidades del Estado de acuerdo con el criterio objetivo del mérito, privilegiando la igualdad en el acceso a la función pública, así como la eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia de esta.
Por esta razón la jurisprudencia ha expresado que la carrera administrativa es un eje axial de la Constitución, por medio del cual el Estado puede: “(…) contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública (…)”. 4.2 La administración y vigilancia de la carrera administrativa En aras de asegurar la implementación y velar por el adecuado funcionamiento de la carrera administrativa, el Constituyente de 1991 previó la existencia de una Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, como una autoridad encargada de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, con excepción de aquellas de carácter especial.
Para tal fin el artículo 130 de la Carta Política señala: “ARTÍCULO 130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”. (Resaltado fuera de texto) La presencia de un órgano nacional del más alto nivel, autónomo e independiente de las ramas del poder público se explica ante la necesidad de que la puesta en marcha de la carrera administrativa y su permanente veeduría se encuentre revestida de las máximas garantías de imparcialidad y transparencia, al margen del influjo de otras instancias del poder público.
Por ello, la Corte Constitucional en la Sentencia C-372 de 1999 declaró inexequibles varias disposiciones de la Ley 443 de 1998, cuando en su momento crearon Comisiones Territoriales del Servicio Civil. Allí también se explicó que en el diseño acogido por el Constituyente, la CNSC no tuvo otro objetivo que “sustraer la carrera y su desarrollo y operación, así como la práctica de los concursos y la implementación de los procesos de selección de personal al servicio del Estado, de la conducción de la Rama Ejecutiva del poder público, que tiene a su cargo los nombramientos en orden estricto de méritos -según los resultados de los concursos-, más no la función de manejar la carrera, privativa del ente creado por la Carta Política con las funciones muy específicas de administrarla y vigilarla en todas las dependencias estatales, excepto las que gozan de régimen especial, obrando siempre sin sujeción a las directrices ni a los mandatos gubernamentales”.
La jurisprudencia no siempre fue uniforme en cuanto a las atribuciones de la CNSC para ejercer la administración y vigilancia de los sistemas de carrera administrativa. (i) En sus primeros fallos la Corte Constitucional sostuvo que la CNSC no tenía competencia en ninguno de los sistemas especiales de carrera (ni los de origen constitucional ni los de creación legal), por considerar que el artículo 130 de la Constitución consagraba una exclusión sin distinción alguna al respecto.
(ii) En una segunda etapa señaló que si la carrera es la regla general para los servidores públicos (art. 125 CP) y la competencia de la CNSC es también la regla general (art. 130 CP), entonces “sólo en virtud de la exclusión que sobre alguna carrera haga la propia Constitución, la Comisión carecerá de competencia”. (iii) Luego, en un tercer momento, afirmó que el Legislador era quien tenía la potestad de determinar libremente las entidades a cargo de la administración y la vigilancia de los sistemas especiales de carrera de origen legal.
Finalmente, (iv) a partir de la Sentencia C-1230 de 2005 la Corte Constitucional unificó su postura al respecto, que desde entonces ha sido reiterada de manera pacífica y uniforme. Precisó que la CNSC es la autoridad que tiene asignada la función constitucional de “administrar” y “vigilar” el sistema general de carrera y los sistemas especiales creados por el legislador denominadas “carreras específicas”, de manera que únicamente están excluidos de su competencia los sistemas especiales de rango constitucional.
Posteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-471 de 2013 declaró la inexequibilidad y la constitucionalidad condicionada de varias disposiciones del Decreto Ley 775 de 2005, “por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional”. En dicha oportunidad, la Corte evidenció que esas normas despojaban a la CNSC de la competencia de administrar ese sistema específico de carrera o invadían sus atribuciones constitucionales en la materia.
En la mencionada providencia, se precisó que la convocatoria al concurso hace parte de la competencia constitucional de la CNSC para administrar la carrera, por lo que la elaboración de la convocatoria para el concurso, como sus eventuales modificaciones, corresponden de manera exclusiva y excluyente a la CNSC, bajo el entendido que sus facultades se ejercen atendiendo la información suministrada por las distintas Unidades de Personal de las entidades públicas beneficiarias de los respectivos procesos de selección, respecto de las vacantes existentes en sus plantas de personal. 4.3 La competencia de la CNSC para administrar la carrera y su concurrencia con el ejercicio de otras competencias en cabeza de otras entidades públicas.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-645 de 2017, puso de presente que en torno al concurso y, por tanto, a su convocatoria, convergen diversas funciones y órganos. En efecto, además de la función de administrar la carrera, dentro de la cual se inscribe la tarea de elaborar la convocatoria al concurso, que es propia y exclusiva de la CNSC, existen otras funciones relevantes, como las propias de su planeación y financiación, que corresponden a otros órganos. Una lectura sistemática de la Ley 909 de 2004, permite comprender la complejidad de la convergencia de funciones.
De este modo el artículo 11, regula las funciones de la CNSC relacionadas con su competencia constitucional para administrar la carrera; así en los literales a) y c), se expresa lo siguiente: “a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley; c) Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento;” Estas funciones no implican determinar los cargos a proveer, ni la estimación de los eventuales costos y su financiación, ni formular la política pública al respecto, tareas que implican el desarrollo de otras funciones, las cuales la ley en comento ha asignado a otros órganos y dependencias.
En una visión funcional ascendente, que vaya de abajo hacia arriba, el análisis debe empezar por las unidades de personal, (UPE), en tanto dependencia de cada entidad pública. De esta manera, las Unidades de Personal se constituyen en “la estructura básica de la gestión de los recursos humanos en la administración pública”, según lo previsto en el artículo 15.2 ibidem, en lo relevante, les corresponde cumplir las siguientes funciones: “a) Elaborar los planes estratégicos de recursos humanos; b) Elaborar el plan anual de vacantes y remitirlo al Departamento Administrativo de la Función Pública, información que será utilizada para la planeación del recurso humano y la formulación de políticas; c) Elaborar los proyectos de plantas de personal, así como los manuales de funciones y requisitos, de conformidad con las normas vigentes, para lo cual podrán contar con la asesoría del Departamento Administrativo de la Función Pública, universidades públicas o privadas, o de firmas especializadas o profesionales en administración pública; d) Determinar los perfiles de los empleos que deberán ser provistos mediante proceso de selección por méritos;” Estas funciones de las Unidades de Personal se concretan y especifican, en lo que atañe a los planes y plantas de empleos, en el artículo 17 de la Ley 909 de 2004, en los siguientes términos: “1.
Todas las unidades de personal o quienes hagan sus veces de los organismos o entidades a las cuales se les aplica la presente ley, deberán elaborar y actualizar anualmente planes de previsión de recursos humanos que tengan el siguiente alcance: a) Cálculo de los empleos necesarios, de acuerdo con los requisitos y perfiles profesionales establecidos en los manuales específicos de funciones, con el fin de atender a las necesidades presentes y futuras derivadas del ejercicio de sus competencias; b) Identificación de las formas de cubrir las necesidades cuantitativas y cualitativas de personal para el período anual, considerando las medidas de ingreso, ascenso, capacitación y formación; c) Estimación de todos los costos de personal derivados de las medidas anteriores y el aseguramiento de su financiación con el presupuesto asignado. 2.
Todas las entidades y organismos a quienes se les aplica la presente ley, deberán mantener actualizadas las plantas globales de empleo necesarias para el cumplimiento eficiente de las funciones a su cargo, para lo cual tendrán en cuenta las medidas de racionalización del gasto. El Departamento Administrativo de la Función Pública podrá solicitar la información que requiera al respecto para la formulación de las políticas sobre la administración del recurso humano.” En efecto, las funciones de las Unidades de Personal corresponden a las mencionadas tareas de planeación y financiación, que se deben realizar y actualizar anualmente.
Este insumo es fundamental para el desarrollo de otras funciones, como las del Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP, previstas en el artículo 14 ibidem, en los siguientes términos: “a) Bajo las orientaciones del Presidente de la República le corresponde la formulación de la política, la planificación y la coordinación del recurso humano al servicio de la Administración Pública a nivel nacional y territorial; d) Elaborar y aprobar el Plan anual de empleos vacantes de acuerdo con los datos proporcionados por las diferentes entidades y dar traslado del mismo a la Comisión Nacional del Servicio Civil; f) Velar por el cumplimiento y aplicación por parte de las unidades de personal de las normas generales en materia de empleo público, sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil; i) Diseñar y gestionar los sistemas de información en materia de empleo público, en coordinación con las unidades de personal de las entidades públicas y con la Comisión Nacional del Servicio Civil en lo relacionado con el Registro Público de Carrera; p) Apoyar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuando esta lo requiera, en el desempeño de sus funciones;” (Negrilla y subrayado fuera de texto).
En este contexto, resulta comprensible que el artículo 30 de la ley disponga que “los concursos o procesos de selección serán adelantados por la [CNSC]” y que los “costos que genere [su] realización” estarán a cargo de “los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos”. Así pues, con base en lo expuesto, resulta evidente que en la realización de un concurso convergen, pues, diferentes competencias, como pasa a verse.
En cuanto a los cargos a proveer, que es un elemento muy importante en la convocatoria, debe destacarse que si bien la competencia de elaborar las convocatorias a concursos corresponde a la CNSC (art. 11 Ley 909 de 2004 literal c)), este órgano la ejerce a partir de la información que le traslada el DAFP sobre el plan anual de empleos vacantes (art. 14, d) ibidem), la cual, a su vez, se basa en la información que a éste le remiten las Unidades de Personal, que son las responsables de elaborar, dentro de cada entidad, el plan anual de empleos o cargos vacantes (art. 15.2, b).
Por tanto, no le corresponde a la CNSC determinar los cargos a proveer, sino que ello resulta del ejercicio de las competencias del DAFP y de las Unidades de Personal. Acorde con lo mencionado, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con relación a la determinación de las vacantes en los concursos de méritos, señaló lo siguiente: “(…) 42.
De conformidad con los artículos 31 y 32 de la Ley 909 de 2004, el proceso de selección, comprende las siguientes etapas: convocatoria reclutamiento, pruebas, lista de elegibles, reclamaciones, nombramiento en período de prueba, inscripción en carrera. El acto de convocatoria, como norma que regula el concurso de méritos constituye «ley para las partes» que intervienen en él, y se convierte en una expresión del principio de legalidad tanto para oferentes como para inscritos. 43.
El artículo 13 del Decreto 1227 de 2005, fue recompilado en el Decreto 1083 de 2015-Único Reglamentario de la Función Pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2.2.6.3 CONVOCATORIAS. Corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil elaborar y suscribir las convocatorias a concurso, con base en las funciones, los requisitos y el perfil de competencias de los empleos definidos por la entidad que posea las vacantes, de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos.
La convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la administración, a la entidad que efectúa el concurso, a los participantes y deberá contener mínimo la siguiente información: 1. Fecha de fijación y número de la convocatoria. 2. Entidad para la cual se realiza el concurso, especificando si es del orden nacional o territorial y el municipio y departamento de ubicación. 3.
Entidad que realiza el concurso. 4. Medios de divulgación. 5. Identificación del empleo: denominación, código, grado salarial, asignación básica, número de empleos por proveer, ubicación, funciones y el perfil de competencias requerido en términos de estudios, experiencia, conocimientos, habilidades y aptitudes. 6. Sobre las inscripciones: fecha, hora y lugar de recepción y fecha de resultados. 7.
Sobre las pruebas a aplicar: clase de pruebas; carácter eliminatorio o clasificatorio; puntaje mínimo aprobatorio para las pruebas eliminatorias; valor de cada prueba dentro del concurso; fecha, hora y lugar de aplicación. 8. Duración del período de prueba; 9. Indicación del organismo competente para resolver las reclamaciones que se presenten en desarrollo del proceso, y 10.
Firma autorizada de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
PARÁGRAFO. Además de los términos establecidos en este decreto para cada una de las etapas de los procesos de selección, en la convocatoria deberán preverse que las reclamaciones, su trámite y decisión se efectuarán según lo señalado en las normas procedimentales.» [negrilla fuera de texto] 44. De las normas transcritas se evidencia que Comisión Nacional, como autoridad competente de elaborar la convocatoria en el concurso de méritos, la consolida con base en la oferta pública de empleos de carrera definidos por la entidad que posea las vacantes, quien la elabora de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos, el perfil de competencias de los empleos.
La oferta pública de empleos es un acto preparatorio a cargo de la entidad con vacantes. La convocatoria como ley del concurso debe contener la identificación de los empleos ofertados. (…) 49. La cantidad de cargos y perfiles de empleos contenidos en una convocatoria, son el resultado de la oferta de empleos remitida por la autoridad administrativa beneficiaria, que es la responsable de su configuración y elaboración, atendiendo los empleos que conforman la planta de personal, el manual de funciones y competencia laborales, los empleos vacantes de carrera administrativa, y las necesidades de la entidad; luego se infiere que una misma convocatorias no necesariamente deben contener todas las sedes, ni todos los empleos existentes en la planta de personal, ni perfiles de todas las profesiones existentes, sino que se limita a los empleos vacantes de carrera y sus correspondientes perfiles.
(…)”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). Ahora, en cuanto al costo que genera la realización del concurso, dado que este debe ser cubierto por el presupuesto de la entidad u organismo que requiera la provisión de cargos (art. 30 Le 909 de 2004), sin perjuicio de la financiación prevista en los artículos 74 de la Ley 998 de 2005 y 9 de la Ley 1033 de 2006, debe destacarse que el jefe de dicha entidad u organismo tiene un importante rol en la realización del concurso, como es el de asegurar su financiación, como un presupuesto necesario para dicha realización. No tendría ningún sentido el convocar a un concurso que, en la práctica no pueda realizarse, por no haber presupuesto para ello.
Si bien esta circunstancia no es, en rigor, de aquellas que hace parte del contenido de la convocatoria, si es una condición necesaria para la viabilidad del concurso. En este orden, corresponde a las Unidades de Personal estimar anualmente los costos del eventual concurso (art. 17.1, literal c)). Esta estimación debe ser considerada e incluida en los presupuestos de cada entidad u organismo, toda vez que a partir de esta estimación y en lo que resulte asignado efectivamente dentro del presupuesto de cada entidad u organismo, su jefe, para efectos de realizar el concurso, deberá entregar a la CNSC, en tanto es un presupuesto para la realización del concurso, el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, ya que, sin este certificado, dicha entidad u organismo no puede comprometer recursos para financiar la realización del concurso.
Por último, es necesario destacar que “la formulación de la política, la planificación y la coordinación del recurso humano al servicio de la Administración Pública a nivel nacional y territorial”, le corresponde al DAFP, de acuerdo con lo dispuesto en el literal d) del artículo 14 de la Ley 909 de 2004. De lo expuesto se puede establecer que, si bien las funciones de la CNSC, el DAFP y las Unidades de Personal son separadas, también es cierto que existe una convergencia de diversas funciones y órganos, quienes deben colaborar armónicamente para la realización de sus fines, conforme a lo establecido en el inciso tercero del artículo 113 de la Constitución. De este modo, el hecho que la CNSC sea un órgano constitucional autónomo e independiente, no excluye, como se ve el deber de colaboración armónica con otros órganos, que tienen funciones diferentes, para realizar los principios propios del régimen constitucional de la carrera administrativa.
Además de esta colaboración, debe destacarse que, conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 209 de la Carta, estos órganos, al ejercer funciones administrativas, deberán “coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”. Cabe recordar que la jurisprudencia Constitucional ya dejó sentado en la Sentencia C-471 de 2013, que la función de administrar la carrera, que es propia y exclusiva de la CNSC, es una función administrativa y, por tanto, su ejercicio está regulado por dicho artículo 29 de la Constitución. El caso concreto La parte actora manifiesta que la Resolución N° 002975 de 29 de agosto de 2017, “Por la cual convoca a proceso de selección para el otorgamiento de la distinción de Dragoneantes a Distinguidos en el Cuerpo de Custodia Penitenciaria y Carcelaria”; así como las Resoluciones N° 003349 de 14 de septiembre de 2017 y N° 003732 de 6 de octubre de 2017, que adicionan y modifican, la Resolución N° 002975 de 2017, en cuanto al cargo ofertado; se encuentran viciadas de nulidad por haberse expedido sin competencia y con desviación de las atribuciones propias del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
Para la parte demandante, la entidad demandada a través de los actos administrativos cuestionados, pretende proveer, directamente, el cargo de Distinguido, Código 4112, Grado 12, sin tener en cuenta que se trata de un empleo público de carrera de la planta de personal de INPEC, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 125 y 130 de la Constitución Política, los artículos 3, 4 y 11 literales a) y c) de la Ley 909 de 2004, en concordancia con la sentencia C-1230 de 2005, debe ser provisto mediante concurso de méritos, realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y no directamente por la accionada. 5.1 La evolución de los empleos de Distinguido y Dragoneante en el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las entidades del orden nacional y en la planta de personal del INPEC.
Al respecto, se debe señalar que la planta de personal, es el conjunto de los empleos permanentes requeridos para el cumplimiento de los objetivos y funciones asignadas a una organización, identificados y ordenados jerárquicamente que corresponden al sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos establecido mediante los Decretos Leyes 770 y 785 de 2005, compilados en el Decreto 1083 de 2015.
En principio, la elaboración de una planta de personal puede darse bajo dos modalidades: la planta de personal estructural y la planta de personal global. La planta de personal estructural consiste en la relación detallada de los empleos requeridos para el cumplimiento de las funciones de una entidad, es de estructura rígida, cada empleo debe estar distribuido en las unidades o dependencias que hacen parte de la entidad u organismo público, cualquier modificación en su configuración o en la redistribución de los empleos implica un nuevo trámite de aprobación ante las entidades que hacen gobierno para el efecto, por esta razón no es común su utilización. Por su parte; la Planta personal global es aquella que tiene como requisitos indispensables: el estudio previo de necesidades y la configuración de su organización. Es decir, que debe existir una relación detallada de los empleos requeridos para el cumplimiento de las funciones de la entidad, sin identificar su ubicación en las unidades o dependencias que hacen parte de la organización interna de la institución. En efecto la “Planta de Personal Global” estará compuesta por un determinado número de cargos, identificados y ordenados de acuerdo con el sistema de clasificación, nomenclatura y remuneración que le corresponda a la entidad.
Es importante señalar que la ordenación de los empleos en la administración pública permite determinar los requisitos, funciones y escala salarial, tal distribución se conforma a partir de tres elementos: i) la denominación, ii) el código y iii) el grado salarial. De acuerdo con la naturaleza de las funciones, los empleos se pueden clasificar por niveles jerárquicos.
Los niveles jerárquicos de los empleos de las entidades y organismos del orden nacional se encuentran señalados en el artículo 4° de Decreto 770 de 2005 y para el orden territorial en el artículo 4 del Decreto 785 de 2005. En los citados decretos los empleos se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.
Para el caso objeto de estudio, es necesario señalar que el Decreto 1042 de 1978 estableció el Sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos, y en su artículo primero, dispuso que “(…) el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, (…)”, entre las que se encontraba la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia, hoy Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
Así pues, en el artículo 27 ibidem se estableció que nomenclatura y clasificación de empleos del nivel administrativo estaría integrado, entre otros, por los siguientes empleos: “(…) (…). Posteriormente, el Decreto 1302 de 1978, por medio del cual se expidieron las normas sobre la clasificación y remuneración de empleos del personal carcelario y penitenciario, en su artículo 7° estableció “Las equivalencias para la aplicación de las denominaciones de empleos del servicio carcelario y penitenciario creados en la planta de personal del Ministerio de Justicia, (…)”, señalando que el empleo denominado “Guardián”, con código 5175, Grado 04 pasó a denominarse “Guardián de Prisiones”, con grados 02 y 04, en los siguientes términos: “(…) (…)”.
De esta manera los empleos denominados “Guardián de Prisiones”, código 5175, grado 02 y 04 fueron incluidos en la planta de personal del Ministerio de Justicia, a través de los Decretos 3521 de 28 de diciembre de 1983 y 883 de 3 de abril de 1991. Luego, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2160 de 30 de diciembre de 1992, mediante el cual dispuso fusionar la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, para crear una nueva entidad denominada el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, como un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa.
Tal situación dio lugar a que se expidiera el Decreto 1130 de 16 de junio de 1993, por medio del cual se aprobó el Acuerdo número 002 del 25 de mayo de 1993, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Nacional Penitenciario – INPEC, que determinó la planta de personal de la referida entidad, en cuyo contenido se incluyeron los empleos denominados “Guardián de Prisiones”, código 5175, grado 02 y 04.
Más adelante, se profirió el Decreto Ley 407 de 21 de febrero de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, y en el parágrafo del artículo 64, se dispuso que para “efectos de la transición de este Estatuto se establecen las siguientes equivalencias en las distintas categorías: “(…) CATEGORIA DE DRAGONEANTES: Guardián Grado 02: Dragoneante Guardián Grado 04: Distinguido (…)”.
La referida norma da cuenta que los empleos denominados Guardián grado 02 y Guardián grado 04, como se identificaban en los Decretos 1042 y 1302 de 1978, con la transición del Decreto Ley 407 de 1994, se les equipararon a los cargos de i) Dragoneante y ii) Distinguido, respectivamente. Lo anterior, se ve reflejado con la expedición el Decreto 301 de 7 de febrero de 1997, mediante el cual se aprobó el Acuerdo N° 004 del 5 de febrero de 1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, en virtud del cual se estableció la planta de personal del instituto, incluyendo en la misma los empleos de i) Distinguido, código 5255, grado 07 y ii) Dragoneante, código 5260, grado 06, de forma independiente.
Con posterioridad, el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva y de otros organismos del orden nacional, previsto en el Decreto 1042 de 1978 fue reemplazado por los Decretos 457 de 1997, 2502 de 1998 y 2489 de 2006, este último en su artículo 2° estableció la nomenclatura y clasificación de empleos públicos de las entidades de orden nacional, incluido, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, adscrito al Ministerio de Justicia, ubicando en el nivel asistencial los cargos de Distinguido y Dragoneante, entre otros, en los siguientes términos: “(…) (…)” Dicha asignación de cargos fue acogida por el INPEC a través del Decreto 271 de 29 de enero de 2010, “Por el cual se aprueba la modificación de la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC”, teniendo en cuenta las modificaciones realizadas a los niveles jerárquicos de los empleos públicos, por el Decreto Ley 770 de 2005, De este modo, el mencionado decreto dispuso que las funciones propias del INPEC, serían atendidas por una planta global de personal, dentro de los cuales se incluyó los cargos de i) Distinguido, código 4112, grado 12, y ii) Dragoneante, código 4114, grado 11.
En este orden de ideas, se puede inferir que los empleos denominados i) Distinguido y ii) Dragoneante, han integrado el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las entidades del orden nacional, para el servicio carcelario y penitenciario, previamente y con posterioridad a la expedición de los actos administrativos demandados, los cuales han sido incorporados en la correspondiente planta global de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, con sus respectivos código y grado, permitiendo a la administración determinar sus requisitos, funciones y escala salarial, de forma independiente al interior de la entidad. 5.2 El cargo de Distinguido como empleo público perteneciente al sistema de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política, “(…) No habrá empleo público que no tenga las funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta de personal previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (…)”.
En desarrollo de dicho precepto Constitucional, el artículo 19 de la Ley 909 de 2004, dispuso que el empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública el cual se entiende como “el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
(…)”. Esta noción fue recogida, posteriormente, por el artículo 2° Decreto Ley 770 de 2005, en similares términos. Adicionalmente, el referido artículo 19 de la Ley 909 de 2004, indica que el diseño de cada empleo público debe contener lo siguiente: “(…) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;
El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.
(…)”. En el caso bajo estudio, el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 172 de la Ley 65 de 1993, expidió el Decreto Ley 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, dirigido a regular el régimen del personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y el régimen de prestaciones sociales.
El decreto ibidem, atendiendo el postulado previsto en el artículo 122 de la Constitución, en su artículo 9° dispuso que “Se entiende por empleo el conjunto de funciones, deberes, atribuciones y responsabilidades señaladas por la Constitución, la ley, el Reglamento o las asignadas por autoridad competente, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública, y que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública. (…)”. Aunado a lo anterior, el referido decreto en su artículo 10° indica que los empleos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC se clasifican según su naturaleza y la forma como deben ser provistos, en i) libre nombramiento y remoción y ii) de carrera administrativa.
En este sentido, el estatuto referido prevé que los empleos de libre nombramiento y remoción son aquellos cargos de dirección y confianza que corresponden al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios.
Adicionalmente indica, que son de carrera los demás empleos del INPEC. Respecto del personal de carrera vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, el Decreto Ley 407 de 1994, establece que estos servidores se distribuyen en dos (2) categorías, a saber: a) El personal administrativo, y b) El personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 113 del Decreto Ley 407 de 1997, el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional cumple un servicio público esencial a cargo del Estado, cuya misión es la de mantener y garantizar el orden, la seguridad, la disciplina y los programas de resocialización en los centros de reclusión, la custodia y vigilancia de los internos, la protección de sus derechos fundamentales y otras garantías consagradas en la Constitución Política, en pactos, tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Colombia y en general asegurar el normal desarrollo de las actividades en los centros de reclusión. En este sentido, se define el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional como un organismo que cumple un servicio esencial del Estado, armado, de carácter civil y permanente, al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, e integrado por personal uniformado, jerarquizado, con régimen y disciplina especial (artículo 117).
De esta manera, el referido estatuto de personal del INPEC, dispuso que, para el cumplimiento de tales misiones y objetos institucionales, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional tienen a su cargo las siguientes funciones (artículo 118): “ARTÍCULO 118. FUNCIONES Y DEBERES DE LOS MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL.
Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional observarán los siguientes deberes especiales: a) Velar por la seguridad, vigilancia y disciplina de los establecimientos penitenciarios y carcelarios; b) Cumplir las órdenes impartidas por las autoridades competentes del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC; c) Servir como auxiliares en las labores de trabajo y educación de los internos, y en general, en su resocialización; d) Cumplir las funciones de seguridad y policía judicial en los términos señalados por la ley; e) Cumplir las órdenes y requerimientos de las autoridades judiciales, con respecto a los internos de los establecimientos penitenciarios y carcelarios; f) Observar una conducta seria y digna; g) Cooperar con la Dirección en todo lo que tienda a la resocialización de los reclusos, suministrando los informes que estime conveniente para esta finalidad; h) Custodiar y vigilar constantemente a los internos en los centros penitenciarios y carcelarios, en las remisiones, diligencias judiciales, hospitales y centros de salud, conservando en todo caso a la vigilancia visual; i) Requisar cuidadosamente a los detenidos o condenados, sus celdas y sitios de trabajo conforme al reglamento; j) Custodiar a los condenados o detenidos que vayan a trabajar fuera del establecimiento y emplear todas las precauciones posibles para impedir violencias, evasiones y conversaciones o relaciones de ellos con los extraños, exceptuando los casos previstos en el Código Penitenciario y Carcelario y en el Reglamento General; k) Realizar los ejercicios colectivos que mejoren o mantengan su capacidad física; participar en los entrenamientos que se programen para la defensa, orden y seguridad de los centros de reclusión; tomar parte en las ceremonias internas o públicas para realce de la institución; asistir a las conferencias y clases que eleven su preparación general o la específica penitenciaria; l) Mantener la disciplina con firmeza, pero sin más restricciones de las necesarias, para conservar el orden en el establecimiento penitenciario o carcelario; m) Ejecutar las demás funciones relacionadas con el cargo, asignadas por la ley o reglamento; n) Entregar el uniforme, insignias y demás elementos a su cargo al almacén general del establecimiento carcelario respectivo, una vez retirado del servicio o cuando sea suspendido de sus funciones y atribuciones legalmente, respondiendo por aquellos que falten para podérsele expedir el respectivo paz y salvo; ñ) Garantizar la prestación de los servicios y el normal desarrollo de las actividades en las dependencias del Instituto; o) Velar por el estricto cumplimiento del Régimen Penitenciario y Carcelario, Reglamento General e Interno, Planes de Seguridad y de defensa y en general de todas aquellas disposiciones que garanticen los objetivos de la justicia, y la misión y los objetivos penitenciarios y carcelarios.
(…)”. Ahora bien, respecto de la composición del cuerpo de custodia y vigilancia penitencia y carcelaria nacional, el régimen personal del INPEC establece que dicho organismo, está conformado por las siguientes categorías de servidores: i) Oficiales, ii) Suboficiales, iii) Dragoneantes, iv) Alumnos y v) los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la institución. De este modo, para efectos de mando, régimen disciplinario, obligaciones y derechos laborales consagrados en el estatuto de personal del INPEC, la categoría de Dragoneantes comprende los siguientes grados (artículo 117): “(…)
ARTÍCULO 127. CATEGORIAS Y GRADOS. Para efectos de mando, régimen disciplinario, obligaciones y derechos consagrados en este decreto, las categorías de oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y Auxiliares de Guardia comprenden los siguientes grados: a) Categoría de oficiales: (…) c) Categoría de Dragoneantes: 1. Dragoneantes. 2. Distinguidos;
(…)”. (negrilla fuera de texto). A partir de lo anterior, el artículo 134 del Decreto Ley 407 de 1994, define en términos generales la categoría de Dragoneantes en los siguientes términos: “ARTÍCULO 134. DRAGONEANTES. Son Dragoneantes los egresados de la Escuela Penitenciaria Nacional, que hayan aprobado el curso de formación y hubieren sido propuestos por su Director para ejercer funciones de base, seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, los cuales tendrán la obligación de cumplir las órdenes relativas al servicio y a las funciones de los Directores Regionales del Instituto, Subdirectores de centros de reclusión, de los oficiales y suboficiales del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria.
PARAGRAFO. Son distinguidos los Dragoneantes que con un tiempo mínimo de dos (2) años de servicio han sobresalido por sus calidades profesionales y requisitos cumplidos, están capacitados para continuar ejerciendo las funciones de base, seguridad y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios. Los aspirantes a Distinguidos serán propuestos por los respectivos Comandantes de Vigilancia Regionales a consideración de las comisiones regionales de personal, quienes evaluarán sus méritos y mediante acta las remitirán a la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, para su aprobación y nombramiento.
Esta distinción no constituye grado en la carrera y será reglamentada por la Dirección General del Instituto. (…)”. Teniendo en cuenta el contexto normativo descrito, se colige que, dentro de la carrera penitenciaria se encuentran las personas vinculadas al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, quienes tienen por objeto prestar un servicio público esencial a cargo del Estado, cuya misión es la de mantener y garantizar el orden, la seguridad, la disciplina y los programas de resocialización en los centros de reclusión, la custodia y vigilancia de los internos, la protección de sus derechos fundamentales y otras garantías consagradas en la Constitución Política, para lo cual deben cumplir con unos deberes mínimos especiales definidos en el artículo 118 del referido estatuto de personal.
Así mismo, se advierte que el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del INPEC, está estructurada bajo una división jerarquizada que comprende la categoría de Dragoneantes, quienes a su vez se subdividen en los cargos de, i) Dragoneante y ii) Distinguido, tal y como se infiere del artículo 127 del Decreto Ley 407 de 1994.
Ahora bien, con respecto a las funciones específicas (tareas y responsabilidades) de los empleos de Dragoneante y Distinguido, el perfil de competencias que se requieren para ocupar los cargos, los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio, es pertinente señalar que, tales aspectos se encuentran reseñados en las Resoluciones N° 0952 de 29 de enero de 2010, y N° 03467 de 29 de octubre de 2013, ambas expedidas por el Director General del Instituto Nacional Penitenciaria y Carcelario – INPEC, a través de las cuales se establece el Manual de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del INPEC.
Así las cosas, la Resolución N° 03467 de 29 de octubre de 2013, en lo relacionado con los cargos del Cuerpo de Custodia y Cuidado en el acápite de categoría de Dragoneante, identifica y describe las funciones y requisitos de los empleos de Distinguido y Dragoneante en los siguientes términos: “(…) 6.1 DISTINGUIDO 6.2 DRAGONEANTE Más adelante, el Director General del INPEC expidió la Resolución N° 001457 de 5 de mayo de 2015, por medio de la cual ajustó parcialmente el manual específico de funciones y competencias laborales para algunos empleos de la planta de personal del INPEC; de tal manera que, respecto del cargo de Distinguido, Código 4112, Grado 12, precisó que se trata de un empleo del cuerpo de custodia y vigilancia del nivel asistencial y agregó algunas funciones esenciales, en lo demás y en lo que corresponde al cargo de Dragoneante, mantuvo lo dispuesto en la Resolución N° 003467 de 2013.
Cabe mencionar, que la Resolución N° 0952 de 29 de enero de 2010, mediante la cual establece el manual de funciones y competencias laborales para los empleos de la Planta de Personal del INPEC, también precisó las competencias comunes a los servidores públicos que ejercen los diferentes empleos en la entidad entre las que se identifican las siguientes: i) orientación de resultados, ii) orientación al usuario y al ciudadano, iii) trasparencia y iv) compromiso con la organización, de acuerdo con los criterios generales previstos en el Decreto Ley 770 de 2005.
Adicionalmente, la resolución ibidem señaló que las competencias comportamentales mínimas que se requieren para desempeñar los distintos cargos del nivel asistencial, entre los que se encuentran los empleos de Distinguido y Dragoneante, son: i) el manejo de la información, ii) la adaptación al cambio, iii) la disciplina, iv) las relaciones interpersonales, y v) la colaboración, las cuales fueron incluidas y desarrolladas en las funciones atribuidas a los referidos cargos.
Conforme con lo expuesto anteriormente, se puede concluir que el Distinguido y el Dragoneante son empleos públicos independientes e individualizados en la planta de personal y el manual especifico de funciones y competencias laborales del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, en cuyos estamentos se observa que dichos cargos se encuentran debidamente estructurados y diferenciados, en cuanto a sus funciones, tareas, responsabilidades, perfil de competencias laborales, requisitos de estudio, experiencia y su respectiva identificación con denominación, código y grado, por lo que no se puede inferir que el Distinguido corresponde a una simple exaltación, estimulo o reconocimiento del servidor público (Dragoneante), por su buen desempeño en la institución, como lo prende mostrar la parte demandada en el escrito de contestación y en los alegatos de conclusión. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Distinguido y el Dragoneante son empleos de la categoría de Dragoneante del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, que pertenecen al nivel asistencial del Sistema Específico de Carrera Administrativa del INPEC, por lo que su provisión definitiva debe hacerse mediante procesos de selección abiertos y de ascenso. 5.3 Las facultades del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, para convocar y adelantar proceso de selección dirigido a la provisión de cargos dentro de la entidad.
El artículo 125 de la Constitución Política establece el principio del mérito, señalando que, “Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público”; en este sentido, “El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
(…)”. En virtud de este mandato constitucional, el Decreto Ley 407 de 1994, establece que la Carrera Penitenciaria y Carcelaria es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera, conforme a lo establecido en este estatuto.
Para alcanzar los anteriores objetivos, el ingreso, permanencia y ascenso en los empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que en ellos la filiación política o consideraciones de otra índole puedan tener influencia alguna. Según el artículo 12 del Decreto ibidem, la provisión de los empleos de carrera penitenciaria se hará previo concurso o curso por nombramiento en período de prueba o por ascenso.
Razón por la cual “la selección para el ingreso a la carrera penitenciaria o promoción dentro de ella se efectuará acreditando sus méritos y conocimientos mediante exámenes o con la comprobación de sus títulos o experiencia, conforme lo determina el estatuto de personal del INPEC y los reglamentos que en desarrollo de este se expidan: 1. Para el personal administrativo a través de concurso. 2.
Para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria a través del curso previa selección.” (artículo 80 ibidem). Aunado a lo anterior, el estatuto de personal del INPEC (artículo 86) prevé que los concursos de méritos al interior de la entidad son de dos clases, i) abiertos para ingresos de nuevo personal a la carrera, y ii) de ascenso para personal escalonado.
Asimismo, el proceso de selección o concurso de méritos comprende diferentes etapas como la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de lista de elegibles y el periodo de prueba. De este modo la admisión a los concursos y cursos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – es abierto al público en general; sin embargo, en el caso de los cursos o concursos de ascenso, sólo podrán participar los empleados inscritos en el escalafón de la carrera penitenciaria.
En cuanto a la convocatoria al concurso y curso de méritos para la provisión de los empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC -, el artículo 90 del Decreto Ley 407 de 1994, establece lo siguiente: “ARTÍCULO
90. CONVOCATORIA AL CONCURSO Y CURSO. La convocatoria es norma reguladora de todo concurso y curso y obliga tanto a la administración como a los participantes. No podrán cambiarse sus bases una vez iniciada la inscripción de aspirantes, salvo los aspectos de sitio y fecha de recepción de inscripciones y fecha del lugar en que se llevará a cabo la aplicación de pruebas, casos en los cuales debe darse aviso oportuno a los interesados.
La convocatoria se hará con no menos de quince (15) días de anticipación a la fecha señalada para la realización del concurso.
PARAGRAFO. La convocatoria a los cursos o concursos se divulgará por los diferentes medios masivos de comunicación. En todo caso el aviso de convocatoria de los cursos o concursos se fijará en lugar visible de la entidad y de concurrencia pública, con cinco (5) días de anticipación a la fecha de iniciación a la inscripción de los aspirantes.
La convocatoria será competencia del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. (…)”. El referido artículo establece que la convocatoria a concurso de méritos o proceso de selección es una norma reguladora de todo concurso y curso, y obliga tanto a la administración como a los participantes, siendo únicamente modificable en aspectos formales y no sustanciales del proceso.
Adicionalmente, el inciso final del parágrafo del referido artículo 90 indicaba que el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC -, sería el competente para expedir el acto administrativo de convocatoria. No obstante, la jurisprudencia Constitucional en la sentencia C-1230 de 29 de noviembre de 2005, al analizar la constitucionalidad del numeral 3° del artículo 4° de la Ley 909 de 2004, precisó la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para administrar y vigilar los sistemas especiales de origen legal, denominados por el legislador como “sistemas específicos de carrera”, argumentando lo siguiente: “(…) Coincidiendo con el criterio general inicialmente fijado en la Sentencia C-746 de 1999, la Corte encuentra que, respecto a los sistemas especiales de origen legal, denominados por el legislador sistemas específicos de carrera, una interpretación sistemática de los artículos 125 y 130 de la Carta Política permite concluir que los mismos deben ser administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio, por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal y como ocurre con el sistema general de carrera.
Distintas son las razones que apoyan esta interpretación. - Según quedo explicado en esta Sentencia, la Constitución del 91 consagró el sistema de carrera como la regla general para el acceso al servicio público (art. 125), y con ese mismo propósito le asignó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la administración y vigilancia “de las carreras de los servidores públicos” (art. 130).
Si ello es así, no queda duda que la exclusión de competencia prevista en el artículo 130 Superior para la Comisión es de alcance excepcional y de interpretación restrictiva y, por tanto, debe entenderse que sólo opera para los sistemas especiales de carrera de origen estrictamente constitucional, o lo que es igual, para aquellos señalados expresamente por la propia Carta Política, como son el de los servidores públicos pertenecientes a las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P. arts. 217 y 218);
(ii) la Fiscalía General de la Nación (C.P. art. 253); (iii) la Rama Judicial del poder público (C.P. art. 256-1°); (iv) la Contraloría General de la República (C.P. art. 268-10°); la Procuraduría General de la Nación (C.P. art. 279) y las universidades del Estado (C.P. art. 69). De admitirse como válida la tesis contraria: que el legislador puede asignarle a órganos distintos la función de administración y/o vigilancia de las carreras especiales de origen legal, la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil se vería desplaza y reducida a la mínima expresión, toda vez que estaría llamada a desarrollarse en forma casi exclusiva únicamente sobre la carrera general u ordinaria, convirtiéndose la regla general en la excepción. - Si el artículo 130 Superior dispone que la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad “responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos”, excepción hecha de las que tengan carácter especial”, está definiendo dos aspectos puntuales sobre su ámbito de competencia. El primero, que la referida competencia es sobre “las carreras de los servidores públicos”; es decir, que tiene alcance general y que, por tanto, no se puede agotar en un sólo sistema de carrera, la carrera ordinaria o común, sino que se proyecta también sobre otros que, de acuerdo con la exclusión de competencia prevista en la misma preceptiva, no pueden ser sino los sistemas especiales de origen legal.
El segundo, que las funciones a ella asignada para administrar y vigilar las carreras se constituye en un imperativo constitucional de carácter indivisible, en el sentido que tales atribuciones no pueden compartirse con otros órganos ni ser separadas o disgregadas a instancia del legislador. El vocablo “y” -que representa la vocal i-, mencionado en el artículo 130 Superior para referirse a las labores que le corresponde cumplir a la Comisión, es utilizado en dicho texto como conjunción copulativa, cuyo oficio es precisamente unir, ligar y juntar en concepto afirmativo las dos acepciones, “administración y vigilancia”, de modo que se entienda que se trata de dos funciones que se deben ejercer de forma conjunta, inseparable y privativa por la Comisión Nacional del Servicio Civil y no por otros órganos o entidades estatales. - La interpretación del artículo 130 Superior, en el sentido que corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil tanto la administración como la vigilancia de los sistemas especiales de carrera de origen legal, es consecuente con los objetivos y propósitos que justifican la implementación del sistema de carrera y la creación constitucional de la mencionada Comisión. Tal y como se señaló anteriormente, el propósito del Constituyente del 91, al implementar el sistema de carrera por concurso de méritos y asignarle a un órgano autónomo e independiente la función específica de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, fue precisamente el de aislar y separar su organización, desarrollo y control de factores subjetivos que pudieran afectar sustancialmente el adecuado ejercicio de la actividad estatal (clientelismo, favoritismo y nepotismo), materializados, entre otros, en el interés que como patrono puede tener el propio Estado, y en particular la Rama Ejecutiva del Poder público, en el proceso mismo de selección, promoción y remoción de sus servidores.
Por eso, si se excluye a la Comisión Nacional del Servicio Civil de la competencia obligatoria para administrar y vigilar los sistemas especiales de origen legal, se desconoce sustancialmente los postulados que determinan la existencia y eficacia del sistema de carrera, toda vez que bajo esa premisa el legislador estaría facultado para dejar en cabeza de las mismas entidades públicas nominadoras, a las que decide aplicar un sistema especial de carrera, la función de administración y vigilancia del sistema, patrocinándose así el monopolio sobre el acceso a la función pública que precisamente la Constitución Política buscó evitar y combatir. - En ese contexto, interpretar que es a la Comisión Nacional del Servicio Civil a quien corresponde ejercer la administración y vigilancia de los sistemas especiales de carrera de origen legal, permite mantener vigente el propósito del constituyente de garantizar la igualdad, la neutralidad y la imparcialidad en el manejo y control de los sistemas de carrera administrativa, impidiendo que tales funciones puedan ser asumidas por las mismas entidades del Gobierno que tienen a su cargo la designación y nombramiento de los servidores públicos a quienes aplican, o en su defecto, por otros órganos que también pertenecen al mismo Gobierno y que como tal no gozan de la autonomía necesaria para garantizar la independencia e imparcialidad que se requiere frente a los cometidos del régimen de carrera. - Esta posición también es consecuente con la adoptada por la Corte en torno al carácter no independiente de los sistemas especiales de carrera de origen legal y su pertenencia al régimen general.
Reiterando lo expresado en el punto anterior, aun cuando los sistemas especiales creados por el legislador se caracterizan por contener regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera en ciertos organismos públicos, en realidad no son considerados como regímenes autónomos e independientes sino como parte de la estructura de la carrera general.
La incorporación de los sistemas especiales de origen legal al régimen general, lo dijo la Corte, es consecuencia de ser esta última la regla general y, por tanto, de la obligación que le asiste al legislador no sólo de seguir los postulados básicos del sistema general de carrera, sino del hecho de tener que justificar en forma razonable y proporcional la exclusión de ciertas entidades del régimen común y la necesidad de aplicarle una regulación especial más flexible.
Bajo ese entendido, si los regímenes especiales de origen legal hacen parte del sistema general de carrera, la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos debe comprender sin duda alguna a dichos sistemas especiales de origen legal, dado su alto grado de conexidad con la carrera general que en todos los casos tiene que ser administrada y vigilada por la citada Comisión. En consecuencia, acorde con los artículos 125 y 130 de la Carta, la interpretación que se ajusta al espíritu de dichas normas, es aquella según la cual, es a la Comisión Nacional del Servicio Civil a quien corresponde administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, con excepción de aquellas carreras especiales que tengan origen constitucional.
Ello significa que se constituye en un imperativo constitucional, que se le asigne a dicha Comisión tanto la administración como la vigilancia de la carrera general y de las carreras especiales de origen legal, estas últimas, denominadas por el legislador carreras específicas. Cabe destacar que, aun cuando es cierto que el legislador goza de un amplio margen de configuración política para desarrollar lo concerniente a la implementación del sistema de la carrera, tratándose de la carrera general y de los sistemas especiales de carrera de origen legal, dicha habilitación no comprende ni compromete la definición de competencia sobre las funciones de administración y vigilancia de las carreras, por ser éste un asunto del que se ha ocupado directamente la Constitución Política, precisamente, al asignarle a través del artículo 130 las dos funciones a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En este orden, la Corte Constitucional, con la expedición de la sentencia C – 1230 de 2005 precisó que la autoridad competente para administrar y vigilar los sistemas específicos de carrera administrativa correspondía a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, porque: i) el constituyente no los excluyó expresamente como ocurrió con otros sistemas especiales de carrera de origen estrictamente constitucional, y ii) el propósito de la Carta Política de implementar el sistema de carrera por concurso de méritos y asignarle a un órgano autónomo e independiente la función específica de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, fue precisamente el de aislar y separar su organización, desarrollo y control de factores subjetivos que pudieran afectar sustancialmente el adecuado ejercicio de la actividad estatal (clientelismo, favoritismo y nepotismo), en aras de garantizar la igualdad, la neutralidad y la imparcialidad, en el ascenso a los cargos públicos de carrera administrativa.
Dicho criterio fue reiterado por la jurisprudencia Constitucional en sentencia C-471 de 2013. Bajo estas consideraciones, resulta evidente que, para el momento de la expedición de los actos administrativos demandados por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, la Corte Constitucional ya había fijado un criterio en torno a la autoridad competente para administrar y vigilar los sistemas especiales de carrera de origen legal, denominado por el legislador, como “sistemas específicos de carrera”, cuya función, a juicio del alto Tribunal, recaía en la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y no en las mismas autoridades nominadoras, cuando se precisó el alcance interpretativo del numeral tercero del artículo 4 de la Ley 909 de 2004.
Más adelante la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 645 de 2017, analizó el inciso final del parágrafo del artículo 90 del Decreto Ley 407 de 1994 y declaró el aparte demandado condicionalmente exequible, bajo el entendido que el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, concurre como participante para planear y presupuestar la convocatoria, pero la competencia relacionada con asegurar la implementación y velar por el adecuado funcionamiento de la realización del concurso, así como su administración y vigilancia recae exclusivamente sobre la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC.
Para la Corte, la expresión demanda contenida en el parágrafo del “artículo 90 del Decreto Ley 407 de 1994 desconoce el mandato contenido en el artículo 130 de la Carta, al asignar la competencia para determinar las bases de la convocatoria al concurso -curo de méritos de la carrera penitenciaria del Inpec a una autoridad diferente a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC.”.
Lo anterior, por cuanto los procesos de selección se desarrollan a través de distintas fases, como, la planeación, elaboración y ejecución en donde convergen diversas funciones y órganos, quienes deben colaborar y coordinar armónicamente sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, conforme a lo establecido en los artículos 113 y el artículo 209 de la Constitución. En efecto, además de la función de administrar la carrera, dentro de la cual se inscribe la tarea de elaborar la convocatoria al concurso, que es propia y exclusiva de la CNSC, existen otras funciones relevantes, como las propias de su planeación y financiación, que corresponden a otros órganos, entre estos, las Unidades de Personal de las entidades convocantes y el Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP.
En este orden de ideas, para la Sala resulta evidente que la competencia del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, para expedir la convocatoria del concurso de méritos dirigida a proveer los empleos de carrera penitenciaria dentro de la entidad y su ascenso, no es una facultad absoluta, sino que converge con las potestades de administración y vigilancia de la carrera administrativa que la Constitución le ha atribuido a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, en relación con los sistemas específicos de carrera, como ocurre con el caso del INPEC. 5.4 Análisis de los actos administrativos demandados Ahora bien, revisado el contenido de la Resolución 002975 de 29 de agosto de 2017, “Por la cual se convoca a proceso de selección para el otorgamiento de la distinción de Dragoneantes a Distinguidos en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”, se observa que aunque tiene por objeto otorgar una distinción, tiene la estructura de una típica convocatoria a concurso de méritos de ascenso para el personal escalafonado, conforme lo previsto por el numeral 2 del artículo 86 del Decreto Ley 407 de 1994; en tanto, se compone de tres fases, esto es, i) la convocatoria o invitación, ii) la citación a pruebas (conocimientos, actitudes y entrevistas), iii) la conformación de lista de elegibles y iv) el curso de actualización. En efecto, se advierte que el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – expidió el acto administrativo demandado con fundamento en el artículo 134 del Decreto Ley 407 de 1994, considerando que la norma se refiere al “Distinguido”, como una “distinción” que se le otorga a los servidores que ocupan en grado de Dragoneante, pues en el inciso final del parágrafo se indica que “Esta distinción no constituye grado en la carrera y será reglamentada por la Dirección General del Instituto”, por lo que estimó que dicho reconocimiento debía realizarse mediante concurso de méritos.
Al respecto, es importante señalar que el artículo 134, se encuentra ubicado en el Titulo III, Libro II, Titulo IV, del régimen de personal del INPEC (Decreto Ley 407 de 1994), cuyas normas tienen por objeto desarrollar la categoría de “Dragoneantes” como una de las clases de servidores públicos que conforman el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional; empleos que componen la carrera penitenciaria, por ende, el mencionado artículo integra el conjunto de normas que regulan el sistema de carrera penitenciaria, sus empleos, el ingreso, el retiro y otros asuntos relacionados con el régimen de personal de la entidad.
En este sentido, cabe recordar que la categoría de Dragoneantes, se subdivide en dos empleos públicos: i) Dragoneantes y ii) Distinguidos; por esta razón, el referido artículo 134, en su inciso inicial describe los requisitos para acceder al cargo de Dragoneante, mientras que en los incisos primero y segundo del parágrafo indica las condiciones de tiempo y modo que debe cumplir una persona que ocupa el empleo de Dragoneante para acceder al cargo de Distinguido, por lo que el aparte normativo tiene por objeto regular las circunstancias fácticas para proceder con un ascenso en el escalafón de la carrera penitenciaria, cuyo trámite debe someterse a las reglas propias de los concursos de méritos, tal y como se advirtió en líneas anteriores, pues no se puede desconocer que en el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las entidades del orden nacional, en la planta de personal de la institución y en el manual especificó de funciones y competencias laborales, el “Distinguido” se identifica con un código y grado superior e independiente al del empleo de Dragoneante, lo que implica que el sujeto que está vinculado como Dragoneante y pasa al cargo de Distinguido obtiene una promoción en su carrera.
Para la Sala, es evidente que, el artículo 134 del Decreto Ley 407 de 1994 no establece un procedimiento para otorgar un reconocimiento o distinción a un servidor público que ocupa el empleo de Dragoneante dentro del INPEC, toda vez que tales aspectos, para todos los servidores que integran la planta de personal del instituto, se encuentran expresamente regulados en los artículos 109 y 110 del referido estatuto de personal, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 109.
ESTIMULOS Y DISTINCIONES. Dentro de las políticas de desarrollo del recurso humano, corresponde al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, reconocer los méritos de sus funcionarios, mediante el otorgamiento de estímulos y condecoraciones que resalten las actuaciones o hechos sobresalientes que redunden en beneficio institucional.
ARTÍCULO 110. ESTIMULOS. Los estímulos que pueden concederse al personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, son: a) Felicitación escrita; b) Distintivos de buena conducta; c) Menciones y nombramientos honoríficos; d) Permisos especiales; e) Condecoraciones; f) Asignación de cursos de especialización en establecimientos educativos nacionales o extranjeros; g) Premios en dinero o en especie con fondos de los programas de Bienestar Social.
(…)”. En efecto, la lectura de las normas transcritas permite inferir que el “Distinguido” no fue un elemento expresamente regulado por el legislador extraordinario como un tipo de estímulo con el que pueda condecorarse o exaltarse la labor de los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Si bien, los términos “distinción” y “distinguido” guardan relación y pueden catalogarse como sinónimos, lo cierto, es que desde el punto de vista del empleo público, dichas nociones tienen una connotación diferente, pues un análisis sistemático de las normas que regulan el estatuto de personal del INPEC (Decreto Ley 407 de 1994), en concordancia con aquellas que establecen la planta de personal de la entidad y el manual específico de funciones y competencias laborales, se puede deducir con claridad que el “Distinguido” no corresponde a una exaltación o reconocimiento, sino un empleo público que integra el sistema de carrera penitenciaria del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC.
Por lo expuesto, la Sala considera que la expresión contenida en el inciso final del parágrafo del artículo 134 del Decreto Ley 407 de 1994 que señala “Esta distinción no constituye grado en la carrera y será reglamentada por la Dirección General del Instituto”, debe interpretarse conforme con las disposiciones que regulan los estímulos y distinciones para el personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, previstos en los artículos 109 y 110 del régimen de personal del INPEC, por lo que no puede servir de fundamento para desconocer la naturaleza jurídica del cargo de carrera penitenciaria que el mismo legislador extraordinario le ha dado al empleo de “Distinguido” en la categoría de Dragoneantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC.
En este orden de ideas, la Sala concluye que el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, utilizó indebidamente las figuras de estímulos y distinciones y expidió la Resolución 002975 de 29 de agosto de 2017, con el único objetivo de convocar a un proceso de selección por méritos, para proveer el empleo de Distinguido, código 4112, grado 12 de la Planta de Personal del INPEC, tal y como se infiere del artículo 2° del referido acto administrativo y de la estructura general del mismo, desconociendo que se trata de un empleo que pertenece al sistema específico de carrera de la entidad, cuya administración y vigilancia está a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como se deriva de lo previsto por el numeral 3 del artículo 4 de la Ley 909 de 2004, cuyo alcance en materia de administración de la carrera administrativa, fue precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1230 de 2005, siendo reiterado, posteriormente, en providencias C-471 de 2013 y C- 645 de 2017, entre otras.
Así las cosas, se advierte que el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, no estaba facultado para convocar y promover, directamente, un proceso de selección por méritos para proveer el cargo de Distinguido código 4112, grado 12 de la Planta de Personal del INPEC, a través de la Resolución N° 002975 de 29 de agosto de 2017, modificada y adicionada, respectivamente, mediante las Resoluciones N° 003349 de 14 de septiembre de 2017 y N° 003732 de 6 de octubre de 2017; puesto que, de conformidad con lo dispuesto en los literales a) y c) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, “En ejercicio de las atribuciones relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil ejercerá las siguientes funciones: (…) a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley;
(…) c) Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento; (…)”. De esta manera, es evidente que la autoridad competente para establecer los lineamientos generales con los que se debía desarrollar el proceso de selección y elaborar la respectiva convocatoria era la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC en ejercicio de su facultades constitucionales y legales de la administración de la carrera administrativa, por lo que el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – no tenían la potestad legal para expedir directamente la convocatoria dirigida a proveer el cargo de Distinguido código 4112, grado 12 de la Planta de Personal del INPEC.
Aunado a lo anterior, cabe señalar que la facultad nominadora respecto de los empleados del INPEC, que se le ha otorgado al Director General de la entidad, por virtud del numeral 6° del artículo 8 del Decreto 4151 de 2011, así como la función de implementar las políticas, planes, programas y proyectos inherentes a la administración y desarrollo del personal asignada a la subdirección de talento humano, en el artículo 27 del referido decreto, las cuales sirvieron de fundamento para expedir las resoluciones demandadas; no son potestades que habiliten a la entidad para desconocer la competencia que el legislador y la jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la Comisión Nacional del Servicio Civil para la administración de los Sistemas Específicos de Carrera Administrativa como el del INPEC.
De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la Resolución N° 002975 de 29 de agosto de 2017, “Por la cual convoca a proceso de selección para el otorgamiento de la distinción de Dragoneantes a Distinguidos en el Cuerpo de Custodia Penitenciaria y Carcelaria”; así como las Resoluciones N° 003349 de 14 de septiembre de 2017 y N° 003732 de 6 de octubre de 2017, que adicionan y modifican, la Resolución N° 002975 de 2017, en cuanto al cargo ofertado, se encuentran viciadas de nulidad por haberse expedido sin competencia y con desviación de las atribuciones propias del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC.
En consecuencia, los cargos alegados por el actor están llamados a prosperar. DECISIÓN Corolario de lo anterior, la Sala declarará la nulidad de la Resolución N° 002975 de 29 de agosto de 2017, “Por la cual convoca a proceso de selección para el otorgamiento de la distinción de Dragoneantes a Distinguidos en el Cuerpo de Custodia Penitenciaria y Carcelaria”; así como de las Resoluciones N° 003349 de 14 de septiembre de 2017 y N° 003732 de 6 de octubre de 2017, que adicionan y modifican, la Resolución N° 002975 de 2017, en cuanto al cargo ofertado, como quiera que el análisis realizado en esta providencia permite advertir que la autoridad accionada se excedió en sus facultades legales.
En consecuencia, la presente sentencia de nulidad tendrá efectos «ex tunc», o sea, desde el momento mismo de la expedición de las Resoluciones N° 002975 de 29 de agosto de 2017, N° ° 003349 de 14 de septiembre de 2017 y N° 003732 de 6 de octubre de 2017; no obstante, se respetarán los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas para los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, que accedieron al cargo de “Distinguido”, conforme al proceso de selección promovido y desarrollado por los actos administrativos demandados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones N° 002975 de 29 de agosto de 2017; N° 003349 de 14 de septiembre de 2017 y N° 003732 de 6 de octubre de 2017, expedidas por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, con efectos «ex tunc», de acuerdo con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR la vinculación como litisconsorte necesario de la Comisión Nacional del Servicio Civl - CNSC, solicitada por la entidada demandada, dentro del proceso de la referencia.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección archívese el expediente dejando las constancias del caso. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)