Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-02 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., tres (03) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de Control de Protección de los derechos e Intereses Colectivos Radicación: 68001-23-33-000-2015-00438-02 (AP) Demandante: Luis Heli Quinceno Villada, Ciro Antonio González y Nelson Mantilla Blanco.
Demandado: Autopistas de Santander S.A, Instituto Nacional de Vías y Agencia Nacional de Infraestructura. AUTO DA APERTURA A INCIDENTE DE NULIDAD Estando el proceso pendiente de resolver el recurso de apelación interpuestos por la Agencia Nacional de Infraestructura, observa el Despacho que es necesario realizar las siguientes consideraciones: I.
ANTECEDENTES I.1 La demanda1. Argumentaron que, la concesionaria Autopistas de Santander S.A -grupo empresarial Grodco, tiene bajo su responsabilidad la construcción del tramo 7 de la doble calzada a la costa atlántica correspondiente al proyecto Vial Zona Metropolitana de Bucaramanga ZMB, kilómetros 5 y 6. Aseguraron que, las obras se iniciaron desde el puente sobre el río Suratá kilómetro 6 “a la Costa - Restaurante La Gallera y desde la Calera hasta el Puente Tierra” quedando pendiente la construcción de la doble calzada que da acceso a los barrios Los Colorados y El Pablón, donde se ha presentado el mayor inconveniente por el desconocimiento reiterado por parte de la empresa Autopistas de Santander SA de los reclamos de la comunidad en cuanto a la implementación del retorno, la construcción de puentes y andenes que protejan la vida y generen bienestar a más de 4500 familias.
Argumentaron que, la sociedad Autopistas de Santander S.A, no debe darle un tratamiento rural al km 6 Vía a la costa, dado que en ese sector se encuentran ubicados barrios en los que asientan muchas familias, las cuales están afectadas dado que no tienen salida y entrada asignada, desmejorando su calidad de vida. 1 Folios 1 a 4 Cuaderno principal.
Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-01 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Indicaron que, la sociedad Autopistas de Santander S.A, no ha atendido los requerimientos verbales y escritos realizados por la comunidad, referente a obtener información sobre los diseños definitivos de la doble calzada a la costa frente al barrio Los Colorados.
Afirmaron que, el puente peatonal del Barrio Los Colorados será demolido, y que el mismo requiere ser reconstruido: así mismo que es necesario construir puentes peatonales en los barrios Getsemaní y la Fortuna; aclarando que en este último sector ya se han presentado pérdidas de vidas humanas por la peligrosidad de la doble calzada dado que el flujo vehicular es alto.
Manifestaron que miles de familias de los barrios Los Colorados, Las Delicias, Divino Niño, Barrio Nuevo, Portal de los Ángeles, El Pablón, El Rosal Alto y Bajo, no contarán con un retorno cerca, por cuanto el mismo quedará en la Vereda Vijagual, aproximadamente 3 kilómetros más allá del barrio Los Colorados. Agregaron que, existe una afectación por el aumento en el valor del trasporte y la canasta familiar, sumado a la afectación de la zona de moteles y el comercio en general.
Las pretensiones fueron las siguientes: “a Garantizar de manera perentoria e inmediata la participación ciudadana en los términos establecidos en el Art. 79 de la C.N en la toma de decisiones que puedan afectarla, más si es de manera negativa. participación que deberá ser tenida en cuenta antes de la ejecución del proyecto de doble calzada a la costa a la altura del Barrio Los Colorados, antes de que se haga un daño irreversible en lo social a toda esta población de estrato 1. b Que se proteja el derecho al trabajo de conductores de transporte urbano y particulares en condiciones de equidad, sin ser sometidos a desgaste innecesario de sus máquinas, de tiempo de desplazamiento a los sitios de trabajo de los habitantes y costos onerosos en combustible solo por darle gusto a algunos comerciantes del sector de Vijagual en detrimento de tantas familias que se verán afectadas por la no inclusión del retorno en el Barrio Los Colorados. c. Se ordene a la Concesionaria Autopistas de Santander S.A -Grupo Empresarial Grodco- o a quien corresponda definir las zonas peatonales (andenes reglamentarios) desde el Sector la Fortuna hasta el Barrio El Rosal Parte Baja (sector conocido como la calera) donde hay alto flujo de peatones y ciclistas dada la cantidad de familias que viven en este tramo de la doble calzada a la costa atlántica. d. Que se proteja la prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes en la ejecución de la obra denominada Doble Calzada Bucaramanga -Costa Atlántica, Tramo 7, kilómetro 6 a la altura del Barrio Los Colorados, ordenándole a la Concesionaria Autopistas de Santander S.A-Grupo Empresarial Grodco-la ejecución del retorno la altura de Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-01 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 nuestro barrio y no como lo tienen previsto actualmente en Vijagual, kilómetro 9, lo que afecta a más de 4500 familias que viven en los Colorados, barrios y sectores vecinos. e. Se ordene a la Concesionaria Autopistas de Santander S.A-Grupo Empresarial Grodco- o a quien corresponda la construcción de puentes peatonales en los barrios Getsemaní y la Fortuna donde ya se han presentado accidentes con pérdida de vidas humanas por la peligrosidad de esta vía primaria nacional, igualmente el puente peatonal que existe actualmente en el Barrio Los Colorados sea reconstruido sin dilación en el tiempo. f. Que se proteja el derecho que la colectividad tiene a la vida, ordenándole a la Concesionaria Autopistas de Santander S.A-Grupo Empresarial Grodco-la suspensión de obras (mediante Medidas Cautelares) hasta tanto no se modifiquen y elaboren los diseños que definan el retorno o la construcción de las orejas viales en el sector Las Casetas del Barrio Los Colorados que de acceso y salida al Barrio El Pablón, Barrio Los Colorados y que favorezca a otros barrios como Campestre Norte, Getsemaní, Portal de los Ángeles y la Fortuna. g. Se tasen las costas y agencias en derecho en primera y segunda instancia a que haya lugar. ” I.2.
Trámite procesal y contestaciones a la acción popular. En principio, el medio de control fue conocido por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga, quien mediante auto proferido el 27 de febrero de 2015, declaro la falta de competencia, remitiendo el asunto al Tribunal Administrativo de Santander2 Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Oralidad de Santander, con auto del 12 de mayo de 20153, admitió el medio de control, vinculando a la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- y al Instituto Nacional de Vías INVIAS.
Así mismo, ordenó notificar además de las personas arriba indicadas, a la sociedad Autopista de Santander SA, al Procurador Delegado para la defensa de los derechos e intereses colectivos, al Defensor del Pueblo, y mediante aviso informó del proceso a la comunidad en general. I.2.2 El Instituto Nacional de Vías4: En síntesis, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que la acción popular no es apta para que el juez ordene a los entes administrativos del Estado la realización o supresión de obras.
Afirmó que, resulta inadmisible someter el desarrollo de la política vial del Estado a las reivindicaciones que se obtengan con las acciones populares 2 Folios 73 y 74 Cuaderno Principal. 3 Folios 78 y 79 Cuaderno Principal 4 Folios 102 a 112 Cuaderno principal Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-01 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 partiendo simplemente de dichos expuestos por los accionantes sin el adecuado estudio de viabilidad técnica en la construcción de una obra.
Refirió que las obras solicitadas en las pretensiones no son de competencia del Instituto Nacional de Vías y que cualquier actividad que este establecimiento público desarrolle hoy puede generar un daño fiscal. Aclaró que el actual caso tiene como centro de imputación jurídica a la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, en relación con el mantenimiento y readecuación de la vía objeto de examen sin que ello implique aceptar que las obras solicitadas sean viables técnicamente por cuanto los actores populares no prueban la viabilidad o procedencia técnica de la misma.
Añadió que, su vinculación al proceso no tiene fundamento en consideración a que la vía objeto de examen está concesionada y que por lo tanto no es de su competencia, agregando que la vía materia de examen está a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura y de su concesionario Autopistas de Santander SA. Aseguró que, en el caso actual, el responsable de la vía es la Agencia Nacional de Infraestructura, quien representa al Estado.
Arguyó que, las vías nacionales de primera categoría pertenecen al estado para efectos de determinar el ente estatal que las tiene bajo su administración, las mismas se subdividen en concesionadas y no concesionadas correspondiendo las primeras a la Agencia Nacional de Infraestructura conforme a la normatividad existente. Finalmente, además de solicitar decretar cualquier excepción que se encontrara probada, formuló las siguientes excepciones: i) Protección de los derechos, y el decreto de obras públicas, ii) principio de planeación aplicado a la contratación estatal, iii) Falta de legitimación material en la causa por pasiva. i) Protección de los derechos, y el decreto de Obras Públicas: Citarón la sentencia del 05 de septiembre de 2002, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado expediente AP 250002327000200200096-01, en la que se expresó “ (…) a través de la presente acción no puede el juez ordenar la ejecución de una obra pública que demande una inversión considerable que no haya sido incluida en los planes de desarrollo de la entidad pública, pues esto implicaría derivar los recursos destinados a propósitos específicos (…)”. ii) Principio de planeación aplicado a la contratación estatal: La realización de una obra pública que implica la inversión de dineros públicos debe hacerse con pleno acatamiento al principio de planeación, por cuanto si el juez decide ordenar ejecutar la obra estaría tomando la posición de la administración cuando tal actividad no puede ser del juez hoy sino de la administración que cuenta con los recursos humanos y la competencia para ello.
Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-01 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 iii) Falta de legitimación material en la causa por pasiva: Indicó que acorde con las competencias descritas en el Decreto 2056 de 2003, el Instituto Nacional de Vías no es la autoridad con competencia en la vía objeto de examen dado que quien tiene la misma, es la Agencia Nacional de Infraestructura.
I.2.2.3 Autopista de Santander S.A5. Se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando, en suma, lo siguiente: Señaló que es consciente de la necesidad del sector y que así se lo ha comunicado a la Agencia Nacional de Infraestructura; sin embargo, no tiene prevista esta obra dentro de su alcance contractual razón por la que dentro de sus diseños no se contempla, por lo que solicitó al contratante un rebalanceo del contrato a fin de incluir este tipo de obras.
Afirmó que, dentro de los procesos de socialización realizados en el sector de Colorados, se ha hecho claridad de las obras contractuales en el tramo y que nunca se ha contemplado la construcción y/o remodelación del peatonal existente en Colorado, aclarando que no se han generado falsas expectativas y que solo se hizo énfasis en que podían elevar su solicitud a la Agencia Nacional de Infraestructura, si bien les parecía. Finalmente, formuló la excepción de falta de legitimación por pasiva: Adicionalmente, Autopista de Santander S. A6 presentó escrito de llamamiento en garantía a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI.
En síntesis, argumentó que, ha cumplido el contrato de concesión nro. 002 de 2006, el cual, contempla como obligación llevar a cabo “Los estudios, diseños, gestión predial, social y ambiental, construcción y mantenimiento de la doble calzada durante el plazo de concesión, así como la rehabilitación y mantenimiento de infraestructura existente” Mencionó que, las labores desplegadas de su parte son la solución y no la causa del daño o peligro que alega el actor popular, siendo la más interesada en garantizar los derechos de la comunidad y la satisfactoria evolución del Proyecto de Concesión “Zona Metropolitana de Bucaramanga”.
Indicó que, en cumplimiento de obligaciones contractuales, ha llevado a cabo la construcción de la segunda calzada, puentes peatonales y retornos según lo contratado por la Agencia Nacional de Infraestructura. Aclaró que, en el caso específico que ocupa el medio de control, es un ítem que el contrato no contempla, aclarando que es a la Agencia Nacional de Infraestructura, a la que le corresponde realizar una modificación al contrato de concesión 002 de 2006, con el fin de establecer nuevas obras si se determinan que es necesario proteger los derechos de la comunidad. 5 Folios 216 a 227 Cuaderno Principal 6 Folios 270 a 273 Cuaderno principal Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-01 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Afirmó que, las obras adicionales solicitadas por la comunidad hacen parte de la última versión de la propuesta de rebalanceo del contrato nro 002 de 2006, presentada por el concesionario a la Agencia Nacional de Infraestructura mediante comunicación nro.
ASSA-ZMB-6904-12 radicada bajo en nro. 409-033593-2 del 07 de noviembre de 2012. I.2.3.2 El Tribunal de instancia, con auto del 26 de junio de 20157, rechazó por extemporánea la solicitud de llamamiento en garantía y fijó fecha para la audiencia de pacto de cumplimiento, al considerar que el término de traslado de la demanda se encontraba vencido.
I.2.4. La Agencia Nacional de Infraestructura ANI8: Con escrito del 16 de julio de 2015, se opuso a las pretensiones formuladas en la demanda, manifestando, en síntesis, lo siguiente. Argumentó que acorde con lo establecido en el Decreto 4165 de 2011, dentro de las funciones de la Agencia Nacional de Infraestructura no se encuentra de manera expresa la de ejecutar los proyectos viales, realizar el mantenimiento de las mismas, tampoco señalizarlas, pues solo se encarga de la administración de los contratos de concesión mediante los cuales el concesionario se obliga a ejecutar por su cuenta y riesgo esas actividades obteniendo una remuneración por la materialización de unos proyectos de infraestructura.
Aseveró que los contratos de concesión cuentan con unas particularidades en lo referente a la responsabilidad que pueda generarse en el desarrollo del contrato público, así como en las obligaciones que se generan con su suscripción ya que la distribución del riesgo es muy diferente al común de los contratos, dado que la concesión goza de autonomía e independencia en su ejecución y operación. Alegó que por la naturaleza legal del contrato de concesión nro. 002 de 2006, se encuentra en cabeza del concesionario entre otras, las obligaciones relacionadas con la realización de los estudios y diseños, la determinación de las áreas requeridas para la ejecución del proyecto, lo relativo a la construcción y ejecución de la obra, su señalización, todo lo anterior, garantizando siempre la seguridad vial así como la de todos los usuarios del proyecto vial lo que incluye a los peatones; aspectos sobre los cuales la entidad estatal concedente no tiene incidencia alguna.
Aseguró que la Agencia Nacional de Infraestructura y la sociedad Autopistas de Santander SA suscribieron un contrato de concesión, aclarando que es una figura contractual completamente diferente del contrato de obra con el objetivo de transferir al contratista privado la mayoría de los riesgos asociados a los proyectos correspondientes que habían sido asumidos tradicionalmente por el sector público.
Finalmente, formuló la excepción de legitimación en la causa por pasiva. 7 Folio 275 Cuaderno principal. 8 Folios 368 a 378 Cuaderno principal Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-01 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 I.2.5.
Audiencia de Pacto de Cumplimiento:9 Previo a constituir la audiencia, el Tribunal de instancia resolvió negar una solicitud de nulidad por indebida notificación propuesta por la Agencia Nacional de Infraestructura10, decisión contra la que se interpuso recurso de apelación el cual se declaró improcedente, decisión frente a la que la Agencia Nacional de Infraestructura interpuso recurso de reposición en subsidio de queja.
Esta Corporación mediante auto del 29 de junio de 2019, declaró bien negado el recurso de apelación11. Reanudada la audiencia,12 se decidió sobre el decreto de pruebas, teniendo como documentales las aportadas; de oficio se ordenó al director de la Escuela de Ingeniería Civil de la Universidad Industrial de Santander, designara un perito idóneo con el fin de que rindiera dictamen previa visita al sector de La Fortuna hasta el barrio el Rosal parte baja de Bucaramanga, respecto de los siguientes aspectos. i) determinar sobre la necesidad técnica de andenes, puentes peatonales, retorno o la construcción de las orejas viales en dichas localidades y ii) determinar las medidas que pueden efectuarse para remediar la posible situación de peligro.
I.2.5.1 La Escuela de Ingeniería Civil de la Universidad Industrial de Santander, mediante escrito del 08 de mayo de 201813, en cumplimiento de la orden dada por el Tribunal de instancia, rindió dictamen pericial indicando que: La Agencia Nacional de Infraestructura y el concesionario Autopista de Santander suscribieron el 17 de noviembre de 2015 un acuerdo conciliatorio para la terminación anticipada por mutuo acuerdo en etapa de construcción del contrato de concesión 002 de 2016.
Aclaró que con el fin de viabilizar la culminación del proyecto Zona Metropolitana de Bucaramanga (ZMB), el 29 de agosto de 2016, se suscribió un Convenio de Cooperación nro. 1113 de 2016 14, con el fin de culminar las obras faltantes del contrato de concesión 002 de 2006 a través del Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander IDESAN.
Con relación a la visita realizada de su parte, indicó que la misma se realizó siguiendo las indicaciones del señor Luis Helí Quinceno Villada, “desde el puente de la cemento” hasta el sector de la estación de servicio Vijagual pasando por los barrios Los Colorados y El Rosal. Como conclusiones textualmente expresó: 9 Folios 417 a 419 Cuaderno principal. 10 Folios 369 a 394 Cuaderno principal 11 Folios 41 a 46 y 70 Cuaderno 2 principal 12 Folios 68 a 69 y 80, 82 Cuaderno 2 principal. 13 Folios 83 a 92 Cuaderno 2 principal. 14 Instituto Nacional de Vías, Agencia Nacional de Infraestructura, la Unidad Administrativa Especial, la Aeronáutica Civil, el Departamento de Santander, Municipio de Bucaramanga y El Instituto financiero para el Desarrollo de Santander Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-01 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 “La vía en el sector del barrio Los Colorados debe ser ampliada a su ancho normal de doble calzada, para lo cual se deberá contar con los predios que sean necesarios adquirir para el efecto.
Una vez terminada la vía, en los sectores poblados debe dotarse de andenes para el tránsito de peatones, hoy puentes peatonales con accesos mediante rampas que permitan el acceso fácil de personas discapacitadas. debe contar con retornos y/o cruces a desnivel colocados en sitios que permitan accesos a las concentraciones de población a los lados de la vía, tanto en la dirección de ida como de venida.
Igualmente Debe contar con salida fácil hacia el sector del Pablón En el sector entre Los colorados y la estación de servicio Vijagual, se encuentran 3 sectores poblados llamados El Nogal, Villa María y Vijagual, los cuales deben contar con retornos adecuados que permitan accesos y salidas fáciles para los moradores de esos sectores (…)” I.2.5.2 Mediante auto del 03 de agosto de 201815, el Tribunal de instancia acorde con el informe allegado por la Escuela de Ingeniería Civil, determinó que el sector objeto de esta causa se encuentra dentro de los tramos a cargo del Instituto Financiero para el desarrollo de Santander - IDESAN; en consecuencia ordenó a éste designar un perito con el fin de que rindiera dictamen, previa visita al sector La Fortuna hasta el barrio El Rosal parte baja de Bucaramanga, en el siguiente sentido: i) determinar sobre la necesidad técnica de andenes, puentes peatonales, retorno o la construcción de las orejas viales de dichas localidades, y ii) determinar las medidas que pudieran efectuarse para remediar la posible situación de peligro.
I.2.5.3 El Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander- IDESAN16, rindió dictamen pericial, con las siguientes consideraciones: Con relación a “Determinar sobre la necesidad técnica de andenes, puentes peatonales retorno o construcción de orejas viales en dichas localidades.” Expresó: (…) de acuerdo a la información recopilada anteriormente se concluye que se debe continuar con el cronograma de actividades que lidera IDESAN, en cuanto a la realización de los estudios y diseños definitivos de las obras pendientes del tramo 7 del proyecto zona Metropolitana de Bucaramanga ZMB-con el fin de conocer luego del análisis de tipo social, técnico, ambiental, predial, presupuestal y financiero; la viabilidad integral para la implantación y construcción del posible retorno vial propuesto en el Sector los Colorados, para de igual manera desarrollar el urbanismo pendiente ( andenes y puentes peatonales de ser el caso) 15 Folio 96 Cuaderno 2. 16 Folios 115 a 135 Cuaderno 2 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-01 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En algunos sectores no se cuenta actualmente con el diseño definitivo de la doble calzada.
Por lo anterior, es difícil implementar algún tipo de solución que garantice la seguridad del peatón como es la construcción de andenes, sin que a corto plazo puedan causar algún tipo de detrimento patrimonial o daño fiscal si deben ser demolidos para ajustarse a la obra definitiva. se recomienda que IDESAN proceda con el desarrollo de los Estudios y Diseños del sector conforme a la programación y cronogramas que considera para evaluar estas obras pendientes y entre ellas está la construcción de andenes en los sectores donde no existen estas estructuras.
Se recomienda revisar técnica y presupuestalmente, hoy la posibilidad de construir un puente peatonal cerca al sector de Getsemaní y La Fortuna donde el flujo peatonal es alto, la doble calzada presenta tramos a desnivel que generan riesgos altos de accidentalidad. La decisión técnica final debe generarse luego de contar con los estudios y diseños definitivos de las obras pendientes del tramo 7 del proyecto Zona hola Metropolitana de Bucaramanga.
Es importante implementar un retorno vial en el sector de las localidades La Fortuna, Rosales bajos, de igual manera la construcción de andenes en los sectores faltantes y un puente peatonal. La ubicación, condiciones técnicas y presupuestales de las estructuras y su viabilidad dependen del resultado de los procesos de consultoría que adelantará IDESAN para la elaboración de los estudios y diseños de las obras pendientes de ejecución en el tramo 7.
Con relación a “Determinar las medidas que pudieren efectuarse para remediar la posible situación de peligro” Conforme a la visita de inspección, se recomienda implementar técnicamente algunos elementos viales reglamentarios que sean necesarios para reducir la velocidad. Complementando lo anterior, se debe incrementar la señalización horizontal (pasos de cebras concentrando las zonas cruces de peatones en puntos específicos) y vertical (para informar de la reducción al máximo de la velocidad en esto sectores de los vehículos que circulan por la vía) I.2.6 Alegatos de Conclusión: I.2.6.1 Instituto Nacional de Vías17: En suma, señaló que su vinculación al proceso no tiene fundamento en consideración a que la autoridad administrativa con competencia y encargada de planear, coordinar, estructurar, contratar, ejecutar y administrar es el Instituto Nacional de Concesiones -INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura, y que para el caso en estudio es quien representa al Estado, así como el Concesionario Autopistas de Santander SA. 17 Folios 153 a 157 Cuaderno 2 principal.
Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-01 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 I.2.6.2 Los actores populares18: Afirmaron que definir la doble calzada a la costa entre los tramos 6A y 7 por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura y la nueva concesionaria Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander, sin tener en cuenta las comunidades existentes y las venideras, es un error.
Señalaron que la cantidad de gente que se movilizará cotidianamente por este tramo de la doble calzada será proporcional a la cantidad de vehículos que transitarán por esta vía primaria nacional con grave riesgo para la comunidad en general, por la falta de andenes, puentes peatonales, entre otros. Afirmaron que el barrio Los Colorados existe hace más de 60 años, el cual forma parte de la comuna nro. 1 de Bucaramanga junto con El Pablón, Café Madrid y el barrio Kennedy, aclarando que este sector es urbano, sin embargo, los diseños que presentó la Concesionaria Autopistas de Santander en el año 2006, aparecía como rural con trazo continuo, sin considerar retorno alguno. I.2.6.3 Agencia Nacional de Infraestructura ANI19: Argumentó que existieron hechos sobrevinientes a la demanda y a su contestación, relacionados en suma con las siguientes circunstancias: ➢ Terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión nro. 002 de 2006, suscrito entre la sociedad Autopistas de Santander S.A, y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. ➢ Aprobación del acuerdo conciliatorio por parte del Tribunal de Arbitramento mediante auto 77 del 18 de febrero de 2016. ➢ Entrega o devolución de la infraestructura del proyecto víal Zona Metropolitana de Bucaramanga ZMB, por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura al Instituto Nacional de Vías- Invias Con ocasión de la suscripción del convenio interadministrativo nro. 1113 de 2016, se aunaron esfuerzos con el fin de adelantar actividades relacionadas con los estudios, diseños y la ejecución de las obras requeridas; sin embargo la Agencia Nacional de Infraestructura no quedó con responsabilidad en relación con la construcción de obras tales como retornos o puentes peatonales puesto que el proyecto fue devuelto al Instituto Nacional de Vías, dejando estas obligaciones a cargo de otras entidades suscriptoras del convenio.
Para soportar su dicho, aporto un disco compacto, con la siguiente información: 20 ➢ Contrato de Concesión número 002 de 2006 suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad Autopistas de Santander SA. 18 Folios 158 a 160 Cuaderno 2 Principal 19 Folios 161 a 169 Cuaderno 2 Principal. 20 Folio 169 Cuaderno 2 principal Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-01 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 ➢ Acuerdo conciliatorio para la terminación anticipada por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión número 002 de 2006. ➢ Acta 65 -auto 77 del 18 de febrero de 2016 proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado por los contratantes para resolver las diferencias suscitadas durante la ejecución del contrato de concesión previo concepto favorable de la Procuraduría General de la Nación. ➢ Acta de reversión y entrega de la vía por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura al Instituto Nacional de vías INVIAS. ➢ Acta de reversión y entrega de la vía por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura al Departamento de Santander ➢ Convenio número 1113 de 2016 suscrito entre el Instituto Nacional de Vías, la Agencia Nacional de Infraestructura, Unidad Administrativa Especial Aerocivil, el Departamento de Santander, el Municipio de Bucaramanga, El Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander IDESAN.
II. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 27 de junio de 201921, resolvió acceder a las pretensiones de la acción popular, así: “PRIMERO: AMPÁRASE los derechos colectivos los cuales fueron vulnerados por Autopistas de Santander SA y la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO:. ORDENAR a Autopistas de Santander S A y al Instituto Nacional de Concesiones INCO hoy Agencia Nacional de Infraestructura ANI que de manera conjunta realicen las obras a que haya lugar para construir un retorno el cual deberá ser ubicado bien sea en el sector de Los Colorados o en las localidades La Fortuna- Rosales Bajos; para ello deberán realizarse los estudios de tipo técnico que se requieran para determinar el lugar adecuado para su instalación con el fin de garantizar la seguridad vial, en igual sentido deberá obrarse para determinar la construcción de un puente peatonal en el sector Getsemaní y/o La Fortuna donde el flujo peatonal es alto, así como para la instalación de andenes en los sectores que carecen de ellos lo que permita el tránsito seguro de peatones dada la cercanía con la vía, para el efecto contará con el término máximo de un (1) año. 21 Folios 171 a 179 Cuaderno 2 Principal.
Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-01 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 TERCERO: INTÉGRESE un comité permanente de verificación conformado por el actor popular, un representante de Autopistas de Santander SA, un representante de la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, la Defensoría del Pueblo y del Ministerio público respectivamente para garantizar el cumplimiento de las órdenes impartidas en esta decisión.
CUARTO: CONDENASE EN COSTAS a Autopistas de Santander SA y a la Agencia Nacional de Infraestructura a favor del actor popular las cuales deberán ser canceladas por partes iguales. Las agencias en derecho se señalarán en auto separado QUINTO: ENVIAR copia de esta decisión a la Defensoría del Pueblo para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 80 de la Ley 472 de 1998.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.” El Tribunal de instancia, en suma, sustentó su decisión en los siguientes argumentos: Señaló que, a través del medio de control se pretendía la protección de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente presuntamente vulnerados por las demandadas por las condiciones de la vía que conduce de Bucaramanga a la Costa Atlántica, la cual cuenta con un retorno en el sector de Vijagual y no en cercanías a los barrios ubicados a ambos lados de la vía. A su juicio, del material probatorio obrante en el proceso, determinó que existe una vía de tipo nacional que de Bucaramanga conduce a la Costa Atlántica la cual fue objeto de concesión por parte del Instituto Nacional de Concesiones INCO- hoy Agencia Nacional de Infraestructura ANI con el fin de realizar por su cuenta y riesgo los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión social, gestión ambiental, financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del proyecto de concesión vial “Zona Metropolitana de Bucaramanga” – ZMB- y que al terminar anticipadamente el contrato de concesión la vía fue entregada por parte del Instituto Nacional de vías al Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander IDESAN.
Consideró que, la vía consta de un total de 10.8 km y a ambos lados se encuentran ubicados los barrios Divino Niño, Las Delicias, Barrio Nuevo, Portal de Los Ángeles, Fortuna, Getsemaní, Los Cedros, Campestre Norte, Paulón (sic) 22en varios Subsectores, Villa Lina, Villa Patricia, Sector Don Juan, y Pablo Antiguo, Los Colorados, Rosal Alto, Rosal Bajo; también que la población del sector únicamente cuenta con un puente peatonal en el Barrio los Colorados y con un retorno a la altura del sector de Vijagual. 22 Pablón. Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-01 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 El Tribunal de instancia, determinó que los dictámenes rendidos tanto por la Universidad de Industrial de Santander como por el Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander IDESAN, coinciden en afirmar que es necesaria la construcción de un puente peatonal en el sector de Getsemaní y La Fortuna donde el flujo peatonal es alto Estableció que, es evidente la necesidad de un retorno a la altura del barrio Los Colorados o en las localidades La Fortuna Rosales bajos que permita la movilidad segura de vehículos por el sector, igualmente que se advirtió la inexistencia de andenes en la vía pese a encontrarse sectores poblados a los alrededores.
Señaló que, el Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander IDESAN, pretende la ejecución de un contrato de consultoría con el fin de hacer la rehabilitación de tramos de la vía, sin embargo, no existe prueba de la etapa contractual en que esto se encuentra o la fecha estimada para dar inicio a las obras. Consideró que, no se puede desconocer que Autopistas de Santander SA como concesionario del contrato número 002 de 2006 suscrito con el Instituto Nacional de Concesiones hoy Agencia Nacional de Infraestructura ANI, intervino en virtud del proyecto de concesión vial “Zona Metropolitana de Bucaramanga”, quien realizó las obras en la vía objeto del medio de control, las cuales presentan las falencias y que si bien dicho contrato fue terminado, al momento de la entrega debieron garantizarse la totalidad de las construcciones que hacían parte del corredor vial.
En consecuencia, consideró vulnerados los derechos colectivos por parte de Autopistas de Santander S.A y del Instituto Nacional de Concesiones - INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura ANI, en condición de administradores de la vía en el momento de su adecuación, por lo que ordenó de manera conjunta realizar las obras a que haya lugar para construir un retorno el cual deberá ser ubicado bien sea en el sector de Los Colorados o en las localidades La Fortuna -Rosales bajos, para lo cual deberán realizarse los estudios de tipo técnico que se requieran para determinar el lugar adecuado para su instalación con el fin de garantizar la seguridad vial, en igual sentido deberá obrarse para determinar la construcción de un puente peatonal en el sector de Getsemaní y/o la Fortuna donde el flujo peatonal es alto, así como la instalación de andenes en los sectores que carecen de ellos, para tal efecto dispuso el término máximo de 1 año. Finalmente, condenó en costas a la sociedad Autopistas de Santander SA y a la Agencia Nacional de Infraestructura, a favor del actor popular las cuales deberán ser canceladas por partes iguales, así mismo dispuso señalar las agencias en derecho en auto separado.
Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-01 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 III RECURSO DE APELACIÓN III.1. Agencia Nacional de Infraestructura ANI23: interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, solicitando revocarla, declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y subsidiariamente negar las pretensiones de la demanda respecto de la Agencia Nacional de Infraestructura.
En suma, por los siguientes motivos: Aseveró que, se incurrió en indebida valoración probatoria, como quiera que desde el 17 de noviembre de 2015 la Agencia Nacional de Infraestructura no tiene legalmente injerencia en la ejecución de las obras en el sector donde se presenta la supuesta vulneración de los derechos colectivos ni hizo mantenimiento tampoco contractualmente.
Refiere que, el a quo, citó el informe técnico rendido por Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander IDESAN, el cual expresa “(…) Los retornos preliminares propuestos, deben ser objeto de un análisis técnico, social, predial, presupuestal y financiero, el cual se tiene previsto realizar mediante el contrato de consultoría que adelantará el IDESAN cuyo objeto es ” los diseños para la construcción, rehabilitación de los tramos, intersección La cemento- Río negro”(…) se recomienda que IDESAN proceda con el desarrollo de los estudios y diseños del sector conforme a la programación y cronogramas que considera para evaluar estas obras pendientes y entre ellas está la reconstrucción de andenes.
Es importante implementar un retorno vial “(…) igualmente la construcción de andenes y un puente peatonal. La ubicación, condiciones técnicas y presupuestales dependen del resultado de los procesos de consultoría que adelantará IDESAN (…)” Aseguró que es el Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander IDESAN, la entidad responsable de las gestiones y no la Agencia Nacional de Infraestructura, en razón a que recibió el tramo vial que antes fue ejecutado por Autopistas de Santander S.A. Adujo que, el Tribunal de instancia, conoció la existencia de la terminación anticipada del contrato de concesión número 002 de 2016, suscrito entre la sociedad Autopistas de Santander S.A y el Instituto Nacional de Concesiones -INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura, así como de la reversión de los bienes afectos a esta concesión por parte del concesionario a la Agencia Nacional de Infraestructura, así como la posterior entrega de la vía por parte de esta al Instituto Nacional de Vías INVIAS y de ese instituto al Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander IDESAN para su ejecución, sin que mereciera análisis en la sentencia. 23 Folios 185 a 1930 Cuaderno 2 Principal.
Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-01 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Indicó que, es claro que el contrato de concesión 002 de 2006 terminó anticipadamente desde el año 2015 y que de su objeto inicial quedaron obras pendientes por ejecutar, por lo que para culminar las mismas, se suscribió el convenio de cooperación nro. 1113 de 2016, por virtud del cual él Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander IDESAN asumió la gestión. Afirmó que el a quo no tuvo en cuenta los elementos probatorios aportados, relacionados con la terminación anticipada del contrato nro. 002 de 2016, el acta de reversión de infraestructura que afectaba el proyecto, y el Convenio nro.113 de 2016.
Precisó que, en la sentencia no existe ningún razonamiento para llegar a la conclusión que para resolver el asunto de fondo no interesa cuál es la persona jurídica que en los términos de la Constitución, la ley y el convenio nro. 1113 de 2016, tiene las funciones para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos, sí no que lo que importa es establecer la persona que años antes causó la supuesta vulneración o incumplió un contrato, aunque actualmente no pueda legalmente ejercer función alguna en ese lugar, como si se tratara de un medio de control de reparación directa o de controversias contractuales.
Indicó que, la obligación de ejecutar las obras de construcción, el mantenimiento y señalización e iluminación de los tramos de la vía concesionada recae en cabeza del concesionario. Dijo que, el Tribunal desconoció la naturaleza y el alcance del contrato de concesión por cuanto omitió pronunciarse, lo cual era indispensable para analizar la responsabilidad de la Agencia Nacional de Infraestructura, para determinar las gestiones que esta debería ejecutar.
Afirmó que, las órdenes dadas a la Agencia Nacional de infraestructura son de imposible cumplimiento pues no existe contrato de concesión sobre el cual ejercer inspección, como quiera que, para la fecha de expedición de la sentencia, el contrato nro. 002 de 2006 había terminado tres (3) años atrás. Agregó que, es el Departamento de Santander a través del Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander – IDESAN, quien se encuentra facultado y obligado a realizar y actuar en las acciones contenidas en la sentencia pues es este quien recauda los peajes para financiar la intervención necesaria en los sectores afectos a la infraestructura vial que recibió bajo su administración. III.2 Con auto del 07 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 322 numeral 3 inciso 2 y el artículo 323 del CGP, concedió en efecto suspensivo el recurso de apelación contra la sentencia del 27 de junio de 201924. 24 Folios 26 Cuaderno 2 Principal.
Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-01 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 26 de febrero de 2021, el Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la Agencia Nacional de Infraestructura ANI en contra de la sentencia proferida el 27 de junio de 201925.
V. CONSIDERACIONES En tal contexto, encuentra el Despacho que el contradictorio no fue debidamente integrado, como pasará a sustentarse a continuación: Obsérvese como la ANI desde los alegatos de conclusión en la primera instancia indicó que el contrato de concesión nro. 002 fue terminado de manera anticipada y como consecuencia, la vía inicialmente reversó a la ANI, pero después fue entregada al INVIAS y según lo dispuesto en el convenio nro. 1113 de 2016 el INDESAN asumió la gestión de la vía, en especial el tramo 7 que corresponde al objeto de la presente acción. No obstante lo anterior, el Tribunal de Santander accedió al amparo de los derechos colectivos e impartió la orden de realizar la obra a la sociedad Autopistas de Santander S.A. y a la ANI, como si el contrato de concesión todavía estuviese vigente y en ejecución y no vinculó al presente trámite al INDESAN.
Vistas así las cosas, se advierte que la omisión en la vinculación de la anotada entidad al contradictorio, constituye una irregularidad procesal que puede derivar en una nulidad de la sentencia de primera instancia. Ahora, dado que la Ley 472 de 1998 no reguló el trámite de las nulidades procesales ni dispuso una remisión concreta a un estatuto procesal, es necesario observar lo dispuesto su artículo 4426, para aplicar el procedimiento establecido en el artículo 209 del CPACA y dar apertura al incidente correspondiente: Artículo 209.
Incidentes. Solo se tramitarán como incidente los siguientes asuntos: 1. Las nulidades del proceso”. En ese orden, toda vez que el CPACA no precisó las causales de nulidad en los procesos que deben tramitarse en esta jurisdicción y estableció en el artículo 20827 que serían las señaladas en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso (en adelante CGP), es indispensable acudir al artículo 133 del CGP, destacando para el caso que ocupa la atención del Despacho el evento descrito en el numeral 8: 25 Aplicativo SAMAI índice 4. 26 El artículo 44 de Ley 472 de 1998, establece una remisión expresa en aquellos aspectos no regulados a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso y al Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dependiendo la jurisdicción que conozca del asunto. 27 “Artículo 208.
Nulidades. Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente”. Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-01 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 “Artículo 133.
Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.”(Subrayas del Despacho) Ahora, como se trata de una nulidad advertida por el juez, la misma debe ponerse en conocimiento de acuerdo a lo establecido en el artículo 137 del CGP28, según el cual cuando se trate del vicio previsto en el numeral 8 del artículo 133 ibídem dicha irregularidad debe ser notificada al afectado en la forma en que se indica en los artículos 291 y 292 del mismo ordenamiento, esto es, de forma personal o por aviso.
La primera norma en cita prevé textualmente: “Artículo 137. Advertencia de la nulidad. En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292.
Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.” (Subrayas del Despacho) En virtud de lo anterior, el Despacho dispondrá la apertura de oficio del incidente de nulidad y ordenará la notificación de la presente providencia a INDESAN en la forma antes descrita, advirtiendo que, si dentro de los tres (3) días siguientes al recibimiento de dicha comunicación esa entidad no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso.
Conforme con lo expuesto, el Despacho RESUELVE:
PRIMERO: DAR APERTURA de oficio al incidente de nulidad.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación notificar la presente providencia al Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander – INDESAN, en la forma señalada por el artículo 137 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 28 “Artículo 137. Advertencia de la nulidad.
En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.”.
Radicado: 68001-23-33-000-2015-00438-01 Demandante: Luis Heli Quinceno Villada y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 TERCERO: ADVERTIR a la mencionada entidad que si dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de esta providencia, no alega la anotada nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso normal.
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.