CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., primero (1o.) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Asunto: Resuelve apelación de auto TESIS: ACTOS SANCIONATORIOS INCURRIERON EN VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA.
AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora contra el auto de 29 de septiembre de 2023, proferido por la Sección Primera -Subsección B- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, por medio del cual se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones núms.
SSPD – 20214400341455 de 26 de julio de 2021, “por la cual se impone una sanción” y SSPD – 20224400687975 de 03 de agosto de 2022, “por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS2. 1 En adelante el TRIBUNAL. 2 En adelante, la Superintendencia. 2 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES La sociedad AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P., actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, presentó demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de los actos por medio de los cuales la SUPERINTENDENCIA la sancionó con multa de $971.214.294, por violación del régimen de los servicios públicos.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se condenara a la demandada a la devolución de los dineros que se hubiesen pagado con ocasión de la sanción y de cualquier otra suma que se le embargue, retenga, recaude o impute por el cobro de la sanción impuesta a través de los actos acusados. I.- SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Afirmó la actora que mediante radicado núm. 20194400001446 de 30 de septiembre de 2019, la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo formuló pliego de cargos en su contra, por la 3 En adelante, CPACA. 3 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presunta violación del régimen de servicios públicos domiciliarios en la que habría incurrido al prestar el servicio público de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Chinú. Los cargos endilgados fueron: “CARGO PRIMERO: PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LOS PARAMETROS QUIMICOS Y MICROBIOLOGICOS QUE DEBE CUMPLIR EL AGUA SUMINISTRADA A LA COMUNIDAD DEL MUNICIPIO DE CHINÚ – CORDOBA EN 7 MUESTRAS DEL AÑO 2018, QUE SE RELACIONAN EN LAS TABLAS 1 Y 4, DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO 1575 DE 2007 Y LA RESOLUCION 2115 DE 2007 DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.
CARGO SEGUNDO: PRESUNTA OMISIÓN EN LA OBLIGACIÓN DE REPORTAR INFORMACION EN EL SISTEMA ÚNICO DE INFORMACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS —SUI— AÑOS 2018 Y 2019 RESPECTO DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO”. Señaló que al imponer la sanción cuestionada, la SUPERINTENDENCIA incurrió en las siguientes irregularidades: - Violación del debido proceso por desconocer el derecho a aportar y controvertir pruebas; trasladar la carga de la prueba al administrado; valorar indebidamente las pruebas; y desconocer los principios de presunción de inocencia e in dubio pro administrado; - Violación por indebida aplicación de los artículos 48 de la ley 1437 y 81.2 de la Ley 142, de una norma sancionatoria sin cumplir los 4 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parámetros de ley, y de la norma que establece la dosimetría sancionatoria; - La sanción impuesta no tuvo en cuenta que AGUAS DE LA SABANA no obtuvo beneficio económico para sí o a favor de un tercero; no ha reincidido en las faltas que se le imputaron; no opuso resistencia, negativa u obstrucción a la acción de investigación adelantada por la Superintendencia; no usó medios fraudulentos para ocultar la supuesta infracción; demostró prudencia y diligencia para atender las obligaciones de la empresa en materia sanitaria; y no fue renuente ni tampoco desacató alguna orden impartida. - Violación de los principios de legalidad y de proporcionalidad.
II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante providencia de 29 de septiembre de 2023, denegó la medida cautelar solicitada. En primer lugar, destacó que aunque la demanda expone los hechos en que sustenta los vicios de nulidad y el concepto de violación, ello no suple la sustentación de la medida cautelar solicitada, toda vez que es deber de 5 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la actora acreditar el cumplimiento de los requisitos procesales para su decreto.
Advirtió que no se vislumbra de manera preliminar que se configuren los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, referidos a la apariencia de buen derecho y al perjuicio de mora, así como tampoco la violación de las disposiciones invocadas, específicamente, el derecho al debido proceso. Lo anterior, por cuanto “[…] para llegar a dicha determinación, debe primero analizarse si la decisión adoptada por la Superintendencia (…) se encuentra fundamentada en los elementos probatorios que se ventilaron en la actuación administrativa y que, en este momento procesal, no han sido incorporados en el expediente […]”.
Agregó que la solución de los cargos planteados por la actora amerita un estudio que es propio de la sentencia y que implica determinar si, en efecto, hubo o no vulneración al debido proceso y falsa motivación de los actos expedidos por la Superintendencia. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte actora impugnó la decisión y señaló que en el expediente sí está acreditado que la Superintendencia desconoció el derecho de defensa 6 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impidiéndole aportar las pruebas que, precisamente, pretendían desvirtuar las supuestas falencias en la calidad de agua suministrada en el Municipio de Chinú. Advirtió que la sanción se basó en las muestras de calidad de agua recogidas por la entidad sanitaria, mas no tuvo en cuenta las pruebas que presentó la investigada para desvirtuarlas y que fueron recopiladas de manera concertada con la Secretaría de Desarrollo de la Salud Departamental.
Mencionó que la Superintendencia no podía impedir que durante la actuación administrativa la investigada presentara pruebas para refutar las que pesaban en su contra, pues ello es la esencia de todo proceso administrativo sancionatorio, máxime si, como se logra identificar en el expediente administrativo, “[…] se pretendió obligar a la aquí demandante a que acudiera a otra entidad para poder cuestionar la prueba que se le endilgaba por la SSPD, impidiéndosele contradecirla con otra prueba técnica dentro del específico proceso sancionatorio, lo cual desdibujó el derecho de defensa […]”.
Manifestó que está plenamente acreditado que de no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable y los efectos de la sentencia serían nugatorios, pues “[…] en el acápite de las medidas cautelares que se incorporó dentro de la demanda se expresó claramente que la multa impuesta en relación con el CARGO PRIMERO del pliego de cargos enervado y que es objeto de la 7 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presente acción, se fijó a partir de los ingresos operacionales correspondientes a la prestación del servicio en cinco municipios, a pesar de que la investigación de calidad de agua que señala ese cargo primero se relacionó única y exclusivamente con hechos ocurridos en el Municipio de Chinú, por lo que la autoridad administrativa debió imponer la sanción de forma proporcional a la falta o infracción efectivamente cometida en el respectivo mercado atendido por la empresa y no tomar todos los municipios atendidos […]”.
Que, por lo tanto, al haberse tasado la multa con fundamento en la totalidad de los ingresos operacionales de la empresa provenientes de los cinco municipios en que presta sus servicios y no exclusivamente del municipio de ocurrencia de los hechos, se configura un riesgo grave para la estabilidad de la empresa y para la prestación del servicio a sus usuarios.
Se refirió a la certificación de fecha 12 de mayo de 2023 aportada con el escrito por el cual se descorrió el traslado de las excepciones formuladas por la demandada, e indicó que allí consta que la exuberante multa impuesta por la Superintendencia no tuvo en cuenta los ingresos del contrato de operación del servicio público del Municipio de Chinú, los cuales quedarían desbordados de tener que pagarse dicha multa. 8 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.- TRASLADO DEL RECURSO Durante el traslado del recurso interpuesto por la parte actora, la demandada no efectuó pronunciamiento.
V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con el numeral 5 del artículo 243 del CPACA modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 20214, el recurso de apelación procede en primera instancia contra el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. Comoquiera que en el presente caso el recurso interpuesto por la parte actora versa sobre la providencia por medio de la cual se denegó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, corresponde a la Sala conocer el presente recurso de apelación. 2.
Problema jurídico 4 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 9 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la providencia impugnada, el Tribunal concluyó que la actora no cumplió con la carga argumentativa y probatoria suficiente que determinara la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados.
La recurrente, por su parte, estima que el material probatorio aportado a la presente actuación judicial sí permite vislumbrar la necesidad de decretar la medida cautelar, además de que está plenamente acreditado que de no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable que haría inviable la operación de la empresa. Para resolver lo planteado, la Sala se referirá a: la medida de suspensión provisional de los actos administrativos; la carga argumentativa en las medidas cautelares y el caso concreto. 3.
La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA5 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los 5 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).
Cuando la medida cautelar implique la adopción de un 10 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.
Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».6 Esta Corporación7 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.
Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.
Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00. 11 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos8: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».
(Resaltado fuera del texto original).9 3.1. Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 9 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 12 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.
Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original). Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar,: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, 13 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.
Al respecto, en la providencia de 27 de mayo de 202110, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.
(Negrillas fuera del texto original). 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33-000- 2018-00285-01, CP. Oswaldo Giraldo López. 14 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También, en providencia de 26 de junio de 202011, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 4.
Carga argumentativa en las medidas cautelares El artículo 231 del CPACA señala las cargas procesales que limitan la facultad del juez administrativo al momento de decretar medidas cautelares y supeditan el análisis de legalidad a: i) las normas invocadas como violadas; ii) los argumentos de confrontación con el acto acusado; y iii) las pruebas allegadas con la solicitud.
Ahora, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección12, es importante tener en cuenta que la sustentación de las pretensiones propuestas en la demanda no subsume, automáticamente, el concepto de violación de la medida cautelar, pues el legislador expresamente exige en ambos escenarios desarrollar la respectiva carga argumentativa para garantizar con ello el derecho a la contradicción y al debido proceso de los sujetos en contienda. 11 Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 19 de noviembre de 2021, número único de radicación: 05001-23-33-000-2020-00754-01.
C.p ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. 15 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Caso concreto La parte actora sustenta la impugnación en dos asuntos a saber: (i) sí está acreditada la violación del debido proceso por la indebida valoración probatoria en que incurrió la demandada frente a las pruebas recaudadas y aquellas frente a las cuales omitió su valoración; y (ii) se aportaron las pruebas que demuestran el perjuicio que se ocasionaría a la parte demandante, por cuanto la multa que le correspondería pagar, además de estar indebidamente tasada, generaría un riesgo grave para la estabilidad de la empresa y para la prestación del servicio a sus usuarios.
Para resolver el primer cargo, es menester examinar si le asistió razón al a quo al señalar que la solicitud de la medida cautelar no estuvo debidamente sustentada. Para el efecto, se observa que en el escrito de la demanda la actora incluyó un acápite denominado: “VIII. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS ACTOS DEMANDADOS CON SUSTENTO EN LOS ARGUMENTOS ESGRIMIDOS EN ESTE ESCRITO”.
A renglón seguido, la demandante afirmó que “En el caso que nos ocupa, la solicitud de medida cautelar queda total y debidamente sustentada A TRAVES DE LOS EXTENSOS Y FUNDAMENTADOS AQUI ESGRIMIDOS y por lo mismo 16 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aunque no hay lugar a repetirlos, se demuestra cómo se cumplen los requisitos de la medida en este caso”.
Continuó el apoderado de la sociedad actora mencionando las razones por las que estima que la medida cautelar se encuentra debidamente sustentada, para lo cual resumió los presuntos vicios de los actos así: “[…] • La ausencia de violación del debido proceso por afectación grave del derecho a controvertir las pruebas impidiéndose aportar pruebas para ello otras pruebas técnicas y absteniéndose la SSPD de valorarlas. • La violación del debido proceso y el derecho defensa por imposición de una “sanción de plano”. • La violación al debido proceso por trasladar la carga de la prueba al administrado cuando en materia sancionatoria es obligación de la administración probar plenamente la conducta irregular que endilga. • La violación del debido proceso por desconocer el principio de presunción de inocencia y el in dubio pro administrado. • La violación del debido proceso por indebida valoración probatoria. • La violación del término probatorio previsto en el artículo 48 de la ley 1437 de 2011, desconociendo norma de orden público de carácter procesal. • La falsa motivación por error de derecho al aplicar el originario artículo 81.2 de la ley 142 de 1994 que no necesariamente revivió luego de declararse la inexequibilidad de las normas posteriores que lo habían modificado. • La falsa motivación por error de derecho al aplicar una norma sancionatoria que no contiene los parámetros para su aplicación. • La indebida dosimetría sancionatoria. 17 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • No hubo un análisis real que valorara el daño o peligro a los intereses jurídicamente tutelados. • La sanción impuesta no tuvo en cuenta que AGUAS DE LA SABANA no obtuvo beneficio económico para sí o a favor de un tercero. • La sanción impuesta omitió tener en cuenta que AGUAS DE LA SABANA no ha reincidido en las faltas que se le imputaron. • La sanción impuesta no tuvo en cuenta que AGUAS DE LA SABANA no opuso resistencia, negativa u obstrucción a la acción de investigación adelantada por la SSPD. • La sanción impuesta no usó medios fraudulentos para ocultar la supuesta infracción. • En la graduación de la sanción no se mencionaron si quiera las pruebas presentadas por AGUAS Y AGUAS DE LA SABANA con las que se demostraba la prudencia y diligencia con que se atendieron las obligaciones de la empresa en materia sanitaria. • Para la graduación de la sanción impuesta la SSPD no valoró el hecho de que la empresa no fue renuente ni tampoco desacató alguna orden impartida. • La SSPD calificó las conductas como GRAVES desde que elevó los cargos cuando se supone que dicha calificación debe ser resultado de la investigación. • La violación del principio de legalidad. • La violación del principio de proporcionalidad. […]”.
Del anterior recuento se observa que, en esencia, la actora sí cumplió con la carga de sustentar la solicitud de la medida cautelar, pues si bien se refirió al concepto de violación de la demanda, también se ocupó de señalar en el acápite correspondiente a la solicitud de la medida cuáles eran las razones por las que estimaba que los efectos de los actos acusados debían ser suspendidos. 18 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre este asunto, conviene traer a colación la providencia de 21 de octubre de 201313, en la que la Sección explicó lo siguiente: “[…] En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.
Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.
En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparte, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.
Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida […]”.
(Resaltado fuera del texto original). 13 Número único de radicación: 11001 0324 000 2012 00317 00. C.p. Guillermo Vargas Ayala. 19 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es decir que la solicitud de la medida cautelar si bien debe estar suficientemente argumentada, no por el hecho de aludir al concepto de la demanda se puede automáticamente inferir que no se cumplió con tal presupuesto, más aún si, como en el presente caso, sí se señalaron de manera expresa las razones que respaldaban la solicitud, y que apuntan a la necesidad de decretar la medida, so pena de la ocurrencia de un perjuicio irremediable o de hacer nugatorios los efectos de la sentencia. Precisado ello, corresponde a la Sala estudiar si en el caso concreto se cumple con el requisito de procedencia de la medida de suspensión provisional, consistente en la violación de las normas invocadas, a partir de su confrontación con los actos acusados.
De la violación del derecho al debido proceso Sobre el debido proceso en el proceso sancionatorio, conviene mencionar la sentencia de 19 de abril de 202114, en la que esta Sección indicó: “[…] 80. Visto el artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
En este sentido, esta garantía constituye un control al poder del Estado en las actuaciones que se desarrollen contra los particulares. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 66001-23-31-000-2009-00119-01. C.p. Hernando Sánchez Sánchez. 20 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 81.
La Corte Constitucional, en diferentes oportunidades, ha dado alcance al debido proceso en actuaciones administrativas. A manera de ejemplo, en sentencia T-391 de 1997, señaló que esta garantía involucra la observancia de las formas propias de cada juicio, cuyo alcance en materia administrativa se refiere a seguir lo dispuesto en la Ley y en las normas especiales para agotar el respectivo trámite. 82.
El ius puniendi del Estado entendida como la facultad sancionatoria atribuida con el fin de garantizar la “[…] convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo […]”, como uno de los fines señalados en el artículo 2 de la Constitución Política, prevé conductas sancionables junto con su correspondiente procedimiento, el que se debe regir en todas sus manifestaciones y el que conforme a lo dispuesto en el artículo 29 ibídem, se ejerce de dos maneras: i) a través del derecho penal, como función preventiva, correctiva y resocializadora y ii) por medio de la función de inspección, vigilancia y control que se le ha atribuido a ciertas dependencias del Estado en relación con sus funcionarios y los particulares, dirigida al cumplimiento de los principios a que se refiere el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo y a los que se debe sujetar toda actuación administrativa. 83.
El debido proceso se afecta, cuando la autoridad se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso distinto al aplicable o porque omite una etapa sustancial del mismo. 84. Lo propio sucede con la garantía de la defensa y contradicción, cuando la persona contra la cual se dirige un cargo o acusación, no le es posible hacer frente a los reproches formulados en su contra, lo cual supone, además, que los argumentos que presente sean considerados en la respectiva actuación administrativa, no sólo como garantía individual mismo, sino también al esclarecimiento de la verdad […]”.
Ahora, en el presente caso, la actora indicó que la Superintendencia no permitió aportar pruebas tendientes a controvertir las allegadas en su contra consistentes en siete muestras de laboratorio tomadas de la red de distribución de acueducto de la empresa con el fin de determinar el IRCA15. Las referidas muestras son: 15 Índice de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano 21 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.
Muestra tomada el 11 de julio de 2018, Dirección Punto de Toma: Carrera 5 Calle 14 Barrio Lavalomo, presentó como parámetros presuntamente incumplidos: Alcalinidad, Coliformes Totales y E. Coli, presentando un IRCA por muestra de 50.3, generando un nivel de riesgo ALTO. 2. Muestra tomada el 11 de julio de 2018, Dirección Punto de Toma: Carrera 7 Calle 15, presentó como parámetros presuntamente incumplidos: Alcalinidad, Coliformes Totales, presentando un IRCA por muestra de 19,63, generando un nivel de riesgo MEDIO. 3.
Muestra tomada el 11 de julio de 2018, Dirección Punto de Toma: Calle 19 Carrera 6, presentó como parámetros presuntamente incumplidos: Alcalinidad, Coliformes Totales, presentando un IRCA por muestra de 19,63, generando un nivel de riesgo MEDIO. 4. Muestra tomada el 11 de julio de 2018, Dirección Punto de Toma: Carrera 5 Barrio Lavalomo, presentó como parámetros presuntamente incumplidos: Alcalinidad, Conformes Totales, E.Coli, presentando un IRGA por muestra de 50.3, generando un nivel de riesgo ALTO. 5.
Muestra tomada el 11 de julio de 2018, Dirección Punto de Toma: Calle 21 Carrera 9, presentó como parámetros presuntamente incumplidos: Alcalinidad, Coliformes Totales, E.Coli, presentando un IRCA por muestra de 50.3, generando un nivel de riesgo ALTO. 6. Muestra tomada el 14 de agosto de 2018, Dirección Punto de Toma: carrera 7 con calle 15, presentó como parámetros presuntamente incumplidos Alcalinidad, Coliformes Totales, presentando un IRCA por muestra de 19,63, generando un nivel de riesgo MEDIO. 7.
Muestra tomada el 20 de noviembre de 2018, Dirección Punto de Toma: Calle 21 con carrera 9, presentó como parámetros incumplidos: Alcalinidad, Coliformes Totales, presentando un IRCA por muestra de 19,63, generando un nivel de riesgo MEDIO. Para refutar lo anterior, la actora en el escrito de descargos señaló: “[…] Sea lo primero indicar que Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. se encuentra en desacuerdo con el cargo endilgado (…).
Como lo indica la norma sobre los puntos de muestreo, los cuales tiene el prestador ello para dar cumplimiento a la normativa precitada, la empresa AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P. en coordinación Secretaría de Desarrollo de la Salud de Córdoba realizó unas contramuestras en los siguientes puntos de muestreo y en las fechas que a continuación se observa: (…) 22 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las cuales arrojaron el siguiente resultado en todas las muestras un IRCA de cero 0%, lo cual indica que es agua apta para consumo humano, es de anotar que el laboratorio de la empresa Aguas de la Sabana S.A E.S.P. ha estado inscrito en el programa interlaboratorio de calidad de agua potable (PICCAP) del Instituto Nacional de Salud desde el año 2003.
La reciente resolución 2625 de Septiembre 2019 del Ministerio de Salud autoriza al laboratorio de ADESA S.A. E.S.P. a realizar análisis de agua para consumo humano autorización es obtenida debido a que el laboratorio obtuvo resultados 100% satisfactorios en las pruebas PICCAP 2018- Programa Interlaboratorios Control de Calidad de Agua Potable, del Instituto Nacional de Salud.
Así mismo, cuenta con certificaciones ICONTEC sistema integrados de gestión norma ISO 9001, 14001, 18001, para toma de muestras y análisis de agua lo cual revelan la idoneidad del laboratorio en muestreo y análisis de agua. Como se observa en los informes de ensayos de las contramuestras realizadas en el laboratorio de la empresa Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. tomadas en los puntos de muestreo concertados con la Secretaría de Desarrollo de la Salud de Córdoba se evidencian que los resultados de las mismas, las cuales se encuentran acordes a la normativa vigente que rige en la materia: Resolución No 2115 de 2007, con un del IRCA en cero 0% (…).
Ahora bien, se indica que mediante correo electrónico de fecha 11 de julio de 2018, la Secretaria de Salud Departamental envió a este prestador los resultados de vigilancia de control de calidad de agua, en los cuales se emitió un Concepto favorable con requerimientos de acuerdo al Decreto 1575 del 2007 que en su artículo 2 establece: “Es el que se emite cuando el sistema de suministro de agua para consumo humano no cumple con la totalidad de las Buenas Prácticas Sanitarias, con las disposiciones del presente decreto y las demás reglamentaciones sanitarias vigentes pero no conlleva un riesgo inminente para la salud humana.” Tal y como lo indica el decreto en mención, el agua suministrada para el caso que nos ocupa en el Municipio de Chinú los días 11 de julio de 2018, 14 de agosto de 2018, 20 de noviembre de 2018, no lleva consigo un riesgo inminente para la salud humana, pues la norma es clara en que por el hecho de que se emitiera por parte de la autoridad sanitaria en salud departamental un concepto favorable con requerimiento no quiere decir con ello que este prestador de los servicios públicos esté infringiendo la normativa que rige en la materia. 23 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En razón a lo anterior y como quiera que Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. no se encontraba conforme en su totalidad con el requerimiento emitido máxime cuando todas las contramuestras realizadas por este prestador de los servicios Públicos tenían un resultado en cuanto al IRCA de cero (0%), las cuales se adjuntan a este escrito, se procedió por parte de la empresa mediante de radicado interno N°20181010007401 de fecha 28 de agosto de 2018 a solicitar la aclaración sobre dicho concepto, lo anterior basado en los siguientes argumentos: “Teniendo en cuenta los resultados de vigilancia de control de calidad de agua enviados por el Laboratorio de Salud Pública de Córdoba a través de correo electrónico, el día 21 de agosto de 2018, que corresponden a las muestras tomadas el 11 de julio de 2018, me permito tachar dichos resultados en los siguientes términos: De acuerdo con el informe de la Secretaria de Salud Departamental se puedo concluir que los coliformes totales reportados en los informes se pudieron presentar durante los muestreos, ya que las contra muestras analizadas por el Laboratorio de ADESA S.A. reportan agua apta para el consumo humano. En este sentido, requerimos los certificados que soportan la idoneidad de la fundación Pisando Fuerte para la toma de muestras, por ser un factor de riesgo fundamental en este proceso, así como también los controles de calidad que realizan a la esterilización de los frascos de muestreo utilizados para el análisis microbiológico.
En virtud de lo anterior, solicitamos un re muestreo y análisis en los sitios reportados como contaminados en sus informes, con una entidad que cuente con las competencias requeridas para realizar este tipo de actividades, de conformidad con el Decreto 1575 de 2007, artículo 27 “Requisitos mínimos para la autorización de los laboratorios que realizan análisis de agua para consumo humano" y la Resolución 2115 de 2007 por medio de la cual se señalan características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano”.
Como se observa la empresa realizó su pronunciamiento al respecto el día 27 de agosto de 2018 mediante radicado interno N° 20181010007401 (ver anexo) indicando la inconformidad del resultado, a la fecha la Secretaria de Salud Departamental de Córdoba y el Laboratorio de Salud Pública Departamental no se ha pronunciado al respecto, situación que preocupa a este operador ya que se solicitó la idoneidad de la persona jurídica encargada de recolectar las muestras la cual fue la Fundación Pisando Fuerte, teniendo en cuenta que para la conformidad a la ley que rige esta materia lo cual ha sido compilado en el Manual de instrucciones para la toma, preservación y transporte de muestras de agua de consumo humano para análisis de laboratorio, emitido por el Instituto Nacional de Salud, Subdirección Red Nacional de 24 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Laboratorios Programa de Vigilancia por Laboratorio de la Calidad de Agua para Consumo Humano […]”.16 (Resaltado fuera del texto original).
Frente a dichos descargos la Superintendencia, en la resolución sancionatoria, expresó: “[…] (i) ADESA S.A. hace un pronunciamiento en extenso, en el que destaca que realizó la toma de sus contramuestras objeto de la presente investigación en conjunto con la Secretaria de Salud de Córdoba, y cuyos resultados arrojaron un IRCA de 0%, señalando que su laboratorio está autorizado por el Instituto Nacional de Salud y que el mismo cuenta con certificaciones ICONTEC y de otros sistemas integrados de gestión. Con sus afirmaciones acompañó los resultados de sus contramuestras para todos los puntos concertados con la Autoridad Sanitaria.
Sumado a lo anterior, ADESA S.A. en su escrito de descargos, cuestionó la idoneidad de la actuación de la “Fundación Pisando Fuerte” de quien se predica, fue la parte encargada de recolectar y tomar las muestras debatidas en la presente Investigación, y frente a la cual, la Investigada afirma que presuntamente no cumplió con los protocolos exigidos en la normatividad vigente para la recolección de muestras.
Sobre estos aspectos, este Despacho considera importante señalarle a la Investigada que las controversias que pudieran suscitarse entre los resultados de las muestras de calidad de agua tomadas por la Autoridad Sanitaria y las del Prestador como contramuestras, no pueden ser rebatidas en esta instancia, toda vez que esta Superintendencia no tiene la competencia asignada para tal fin.
En tal sentido, si bien el Prestador aportó las copias de los resultados de sus contramuestras objeto de la presente investigación, las cuales presuntamente realizó en conjunto con la Secretaria de Salud de Córdoba, y cuyos resultados arrojaron un IRCA de 0%, cabe indicarle que las mismas debieron ser presentadas ante las respectivas autoridades sanitarias a nivel departamental y nacional respectivamente, dentro del trámite y/o proceso de controversias que para tal fin profirió el Instituto Nacional de Salud, sobre lo cual el Prestador nada dijo en sus pronunciamientos.
El Instituto Nacional de Salud en el marco de sus competencias profirió la Resolución 0843 del 10 de julio de 2018 “Por la cual se adopta el procedimiento de resolución de controversias sobre los resultados del IRCA de las muestras de 16 Cfr. Resolución núm. SSPD – 20214400341455 de 26 de julio de 2021, visible en el expediente digital, índice número 2. 25 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigilancia de la calidad del consumo humano”, la cual entró en vigencia a partir de la fecha de su expedición según quedó dispuesto en su artículo 2°.
En esta Resolución se adoptó el procedimiento para la resolución de controversias sobre los resultados del IRCA de las muestras de vigilancia de la calidad del consumo humano, junto con los anexos 1, 2, 3 y 4 que hacen parte integral de dicho acto administrativo. En este acto administrativo, se fijó su alcance, el cual aplica a todas las solicitudes de aclaración de discrepancia o resolución de controversias relacionadas con los resultados de las muestras de análisis de agua utilizados para el cálculo del IRCA mensual de las muestras de vigilancia de la calidad del agua para consumo, a la Dirección Territorial de Salud – DTS, como Autoridad Sanitaria en primera instancia o al Instituto Nacional de Salud - INS en última instancia, respectivamente y que son realizadas por las personas prestadoras de servicio público de acueducto, o aquellas entidades u órganos de control, que den traslado.
Por lo anterior, toda solicitud de aclaración de discrepancia o resolución de controversia, debe acogerse al procedimiento definido en los anexos de la Resolución 0843 del 10 de julio de 2018, y cumplir con los criterios de admisión de la mencionada solicitud. En vista de lo anterior, resulta claro que la presente investigación no es el escenario señalado por la regulación vigente, para controvertir los resultados de las tomas de las muestras de que trata el Decreto 1575 de 2007 y la Resolución 2115 de 2007, en tal sentido este Despacho se abstendrá de analizar los documentos traídos por la Investigada, con los cuales pretendía desvirtuar el incumplimiento endilgada en esta actuación […]17.
(Resaltado fuera del texto original). Se observa, entonces, que durante la investigación que dio origen a la sanción bajo estudio, la empresa aportó las pruebas que respaldaban su defensa, en orden a demostrar que no era cierto que para las fechas de las muestras de laboratorio cargadas en el SIVICAP18 el agua suministrada a la población del Municipio de Chinú no fuera apta para el consumo humano. Para ello, aportó los documentos que denominó 17 Idem. 18 Sistema de Información de la Vigilancia de la Calidad del Agua para Consumo Humano. 26 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “contramuestras” las cuales arrojaron el IRCA de 0%.
Asimismo, mediante radicado núm. 20181010007401 de 28 de agosto de 2018 procedió a solicitar la aclaración del “concepto favorable con requerimientos” emitido por la Secretaría de Salud Departamental, sin que para la fecha de presentación de los descargos la referida entidad hubiese emitido pronunciamiento. Frente a esta circunstancia, la Superintendencia, en la Resolución que impuso la sanción, declaró que no era posible dar alcance probatorio a las pruebas aportadas por la investigada, comoquiera que no era competente para resolver controversias sobre los resultados de las muestras de calidad de agua, las cuales deben suscitarse ante las autoridades sanitarias departamentales y/o nacionales.
La conclusión de la Superintendencia se fundamentó en el “Procedimiento de resolución de controversias sobre los resultados del IRCA de las muestras de vigilancia de la calidad del agua para consumo humano”, adoptado por el Instituto Nacional de Salud mediante la Resolución núm. 843 de 10 de julio de 201819. Dicho procedimiento establece: 19 Resolución núm. 843 de 10 de julio de 2018.
“Artículo primero: Adoptar el Procedimiento de resolución de controversias sobre los resultados del IRCA de las muestras de vigilancia de la calidad del agua para consumo humano, junto con los anexos 1, 2, 3, y 4 que hacen parte integral de este acto administrativo, o los documentos que lo sustituyan, modifiquen o adicionen”. 27 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 1.
OBJETIVO. Describir el procedimiento para resolver las controversias presentadas sobre el Índice de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano IRCA de las muestras de vigilancia que calculan las autoridades sanitarias, reportados al Subsistema de Información de Vigilancia de la Calidad del Agua para Consumo Humano - SIVICAP. 2.
ALCANCE. Aplica a todas las solicitudes de aclaración de discrepancia o resolución de controversias relacionadas con los resultados de las muestras de análisis de agua utilizados para el cálculo del IRCA mensual de las muestras de vigilancia de la calidad del agua para consumo, a la Dirección Territorial de Salud – DTS, como Autoridad Sanitaria en primera instancia o al Instituto Nacional de Salud - INS en última instancia, respectivamente y que son realizadas por las personas prestadoras de servicio público de acueducto, o aquellas entidades u órganos de control, que den traslado.
(…)
5. RESPONSABILIDADES EN EL PROCESO DE ACLARACION DE DISCREPANCIAS Y RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 5.1. Responsabilidad de las Autoridades Sanitarias: a. Las autoridades sanitarias departamentales, distritales y municipales de salud son responsables de registrar en el SIVICAP los resultados de la vigilancia de la calidad del agua para consumo humano de manera oportuna, es decir, dentro del mismo mes de la toma de la muestra y a más tardar el día 15 del mes siguiente.
La información correspondiente debe estar disponible para consulta por parte de la persona prestadora y demás usuarios de esta información. (…) c. Dar respuesta a la solicitud de aclaración de discrepancia presentadas por la persona prestadora, sobre los resultados del IRCA mensual de las muestras de vigilancia de la calidad del agua, acorde con el procedimiento definido en el numeral 6 y los tiempos de respuesta establecidos por la Ley, para este tipo de solicitudes.
(…) 5.2. Responsabilidad de la persona prestadora del servicio público de acueducto: (…) Realizar de manera oportuna y escrita la solicitud de aclaración de discrepancia, presentada sobre los resultados del IRCA de las muestras de vigilancia de la calidad del agua para consumo, a más tardar a los cinco (5) días calendario del reporte de resultados del IRCA en el SIVICAP, so pena de rechazo y no trámite de la solicitud de aclaración de discrepancia por parte de la Dirección Territorial de Salud – DTS.
(…) 5.3. Responsabilidad del Instituto Nacional de Salud: 28 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) b. Resolver en última instancia las controversias presentadas por la persona prestadora sobre los resultados del IRCA mensual de las muestras de vigilancia de la calidad del agua para, registrados en el SIVICAP.
Para lo anterior, el INS contara con 30 días a partir de la radicación de la solicitud de resolución de controversia (…)
6. PROCEDIMIENTO DE ACLARACIÓN DE DISCREPANCIAS POR PARTE DE LA AUTORIDAD SANITARIA 6.1. Verificar el cumplimiento de los criterios relacionados en el Anexo 1 Criterios de admisión de solicitud de aclaración de discrepancia o resolución de controversias. 6.2. Verificar el cumplimiento de la documentación del Anexo 2. Listado de documentos soporte para aclaración de discrepancia o resolución de controversias. 6.3.
Recibir la solicitud de aclaración de discrepancia sobre los resultados de las muestras de vigilancia de la calidad del agua para consumo ante la Autoridad Sanitaria de su jurisdicción. 6.4. Revisar, verificar, validar y analizar el cumplimiento de los criterios de admisión de solicitud de aclaración de discrepancia. (Anexo 1) y la información aportada por la persona prestadora en relación con las muestras objeto de la solicitud de aclaración de discrepancia, relacionados en el Anexo 2. 6.5.
Solicitar el aporte de información complementaria en caso de ser requerida. 6.6. Resolver, emitir e informar el resultado del proceso de aclaración de la discrepancia a la Persona prestadora
7. PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEL INS 7.1. Recibir la solicitud de resolución controversia. 7.2. Verificar el cumplimiento de los criterios de resolución de controversia Anexo 1 Criterios de admisión de solicitud de aclaración de discrepancia o resolución de controversias. 7.3. Verificar el cumplimiento de la documentación del Anexo 2.
Listado de documentos soporte para aclaración de discrepancia o resolución de controversias. 7.4. Revisar, verificar, validar y analizar el cumplimiento de los criterios de admisión de solicitud resolución de controversias. (Anexo 1) y la información aportada por la Autoridad Sanitaria y persona prestadora en relación con el IRCA mensual objeto de la controversia, relacionados en el Anexo 2. 7.5.
Solicitar el aporte de información complementaria en caso de ser requerida por el INS. 7.6. Verificar la información de la contramuestra reportada por la persona prestadora en el SUI. 7.7. Resolver, emitir e informar el resultado del proceso de resolución de controversia a las partes involucradas, esto es Autoridad Sanitaria y Persona prestadora.
(…) ANEXO
1. CRITERIOS DE ADMISIÓN DE SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE DISCREPANCIA O RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. 29 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se debe cumplir la totalidad de los criterios de admisión de solicitud de aclaración de discrepancia o resolución de controversias., para adelantar el proceso de resolución: a. Se debe haber realizado un proceso previo de aclaración del (los) resultado(s) de la(s) muestra(s) individual(es) objeto(s) de la controversia, sobre el IRCA mensual afectado, ante la Autoridad Sanitaria en su área de jurisdicción, acorde con el numeral 6 del presente procedimiento.
En caso de no haber acuerdo entre las partes respecto a la discrepancia entre los resultados de los IRCA mensuales de vigilancia y de control, procederá la solicitud de resolución de controversia en última instancia al INS. b. Cumplir los plazos de solicitud y presentación de la resolución de controversia establecidos en el presente documento. c. Que los laboratorios que generan los resultados, tanto de la persona prestadora como de la autoridad sanitaria, estén autorizados de acuerdo a la normatividad vigente.
(…) d. las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción […]”. De acuerdo con el citado reglamento, las autoridades sanitarias departamentales, distritales y municipales de salud son responsables de registrar en el SIVICAP los resultados de la vigilancia de la calidad del agua para consumo humano de manera oportuna y de dar respuesta a la solicitud de aclaración de discrepancia presentadas por la persona prestadora.
De acuerdo con lo anterior, corresponde a la Sala establecer si asistió razón a la demandada al denegar las pruebas técnicas aportadas por la sancionada, por cuanto, en criterio de la Superintendencia, es el aludido procedimiento el escenario dispuesto para la resolución de la controversia planteada por la empresa. 30 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consta en los antecedentes administrativos de los actos acusados que con ocasión del registro del IRCA en el SIVICAP, la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado solicitó a la Dirección de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo iniciar investigación contra AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P., por presunto incumplimiento de las normas de servicios públicos.
Mediante acto administrativo de radicado número 20194400001446 de 30 de septiembre de 2019, la Dirección de Investigaciones ordenó la apertura de la investigación y formuló pliego de cargos contra la empresa investigada, por los siguientes cargos: “CARGO PRIMERO: PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LOS PARAMETROS QUIMICOS Y MICROBIOLOGICOS QUE DEBE CUMPLIR EL AGUA SUMINISTRADA A LA COMUNIDAD DEL MUNICIPIO DE CHINÚ – CORDOBA EN 7 MUESTRAS DEL AÑO 2018, QUE SE RELACIONAN EN LAS TABLAS 1 Y 4, DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO 1575 DE 2007 Y LA RESOLUCION 2115 DE 2007 DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.
CARGO SEGUNDO: PRESUNTA OMISIÓN EN LA OBLIGACIÓN DE REPORTAR INFORMACION EN EL SISTEMA ÚNICO DE INFORMACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS —SUI— AÑOS 2018 Y 2019 RESPECTO DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO”. Con el acto administrativo núm. 20204400003836 de 22 de septiembre de 2020, la Dirección de Investigaciones incorporó al expediente el escrito de descargos junto con las pruebas y anexos allegados por la investigada 31 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y, además, resolvió decretar la práctica de una prueba de oficio en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO. – INCORPORAR al expediente, en su valor legal el Radicado SSPD No. 20195291281842 del 12 de noviembre de 2019 y 20195291278612 sus anexos, remitidos por la empresa AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P.
ARTÍCULO SEGUNDO. - DECRETAR DE OFICIO, la práctica de la siguiente prueba:2.1 OFICIAR a la Coordinación del SUI para que dentro de los CINCO (5) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación del presente Auto, con base en la información aportada por la Investigada a través de los Radicados SSPD Nos. 20195291281842 y 20195291278612 del 12 de noviembre de 2019 al igual que con la obtenida en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, informe y remita a esta Dirección de Investigaciones: (i) Informe a este Despacho si las mesas de ayudas fueron resueltas y en que fechas, e indique si el prestador pudo cargar los formatos que se relacionan a continuación: (…) ii) Si tuvo conocimiento de inconvenientes que se presentaron con el Sistema, que le impidiera a la Empresa, reportar la información relacionada anteriormente dentro del término concedido para ello, debido a que al momento del cargue se habilitaron nuevos formatos. iii) Informe al Despacho si se registraron antes de las fechas límites de reporte, Mesas de Ayuda relacionadas con los formatos y/o formularios objeto de estudio de la presente Investigación y en caso de ser afirmativa su respuesta explique la causa y la fecha en la cual fue resuelta la Mesa de Ayuda. iv) Informe el estado actual (pendientes o certificados) de los formatos y/o formularios objeto de estudio de la presente investigación, relacionados en el pliego de cargos de la presente investigación administrativa.
ARTÍCULO TERCERO. -. DECRETAR como período probatorio, un término de diez (10) días calendario, los cuales iniciarán a contar una vez se surta la comunicación del presente Auto.
ARTÍCULO CUARTO. - COMUNICAR el presente Acto Administrativo al Señor FABIO ERNESTO ARAQUE DE AVILA en su calidad de representante legal de la empresa AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P., o a quien haga sus veces que puede ser enviado al correo electrónico fabio.araque@veolia.com y co.información.adesa@veolia.com advirtiéndole que contra el mismo no procede ningún recurso de conformidad con lo establecido 32 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 […]”.
Finalmente, con la Resolución núm. 20214400341455 de 26 de julio de 2021, el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo impuso a AGUAS DE LA SABANA multa de $971.214.294, por violación del régimen de los servicios públicos. Del anterior recuento, la Sala concluye, en un juicio preliminar de las pruebas aportadas con la solicitud de la medida, que la postura de la Superintendencia, en principio, resultó contraria a los postulados del debido proceso administrativo y, en especial a los artículos 29 de la Constitución Política y 3° del CPACA, pues injustificadamente resolvió no valorar una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso sancionatorio, impidiendo al investigado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.
En efecto, de acuerdo con el artículo 29 Superior el debido proceso se aplica a todas las actuaciones administrativas y judiciales; y según el artículo 3° de la Ley 1437, las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, en virtud del cual se deben adelantar de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución 33 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. Asimismo, la Resolución 843 de 2018, aplicada por la Superintendencia, establece un procedimiento para la resolución de controversias presentadas sobre el Índice de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano, precisamente para dar respuesta al prestador del servicio sobre la aclaración de toda discrepancia, a fin de dar cumplimiento a lo señalado en el Decreto 1575 de 2007, "Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano", y evitar sanciones sin ninguna posibilidad de defensa.
De manera que para la Sala no son de recibo las razones que adujo la demandada para considerar que “los resultados de las muestras de calidad de agua tomadas por la Autoridad Sanitaria y las del Prestador como contramuestras, no pueden ser rebatidas en esta instancia, toda vez que esta Superintendencia no tiene la competencia asignada para tal fin”, pues es claro que el fin perseguido con los medios de prueba aportados por la investigada era desvirtuar el pliego de cargos formulados en su contra y no suscitar el procedimiento de resolución de controversias sobre resultados del IRCA, porque para ello ya había iniciado la respectiva actuación ante la autoridad competente, cuestión que, además, estaba en 34 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co capacidad de aclarar el organismo de control sí tenía dudas al respecto, como lo indicó en el acto sancionatorio, disponiendo para ello de los medios probatorios legales pertinentes, de los cuales tampoco hizo uso a pesar de haber sido solicitado por la investigada.
Se advierte, pues, que la actuación de la demandada conllevó la imposición de una sanción que no se ajustó al debido proceso, es decir, que en un análisis preliminar de los actos demandados y las normas superiores invocadas se infiere la vulneración alegada como fundamento de la medida cautelar deprecada. Dicho lo anterior, corresponde a la Sala examinar el argumento referido a los perjuicios que se ocasionaría de no accederse a la medida cautelar.
Alega la demandante que al haberse tasado la multa con fundamento en la totalidad de los ingresos operacionales de la empresa provenientes de los cinco municipios en que presta sus servicios y no exclusivamente del municipio de ocurrencia de los hechos, se configura un riesgo grave para la estabilidad de la empresa y para la prestación del servicio a sus usuarios.
Sobre el monto de la sanción, el acto acusado señaló: 35 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 13.2. Monto de la sanción. Ahora bien, este Despacho considera que la SSPD está obligada a conciliar su función de sancionar a los prestadores que vulneran el régimen de los servicios públicos domiciliarios con el mandato de rango constitucional de garantizar la prestación del servicio, consagrada en el artículo 365 de la Constitución Política.
Dicho lo anterior, el Despacho advierte que ADESA S.A., tuvo los siguientes ingresos operacionales durante los 3 últimos años reportados: SERVICIO 2018 2019 2020 ACUEDUCTO 45.235.235.000,0 0 50.734.184.000,0 0 53.225.610.000,0 0 ALCANTARILLAD O 15.893.461.000,0 0 17.825.524.000,0 0 18.700.890.000,0 0 En este orden, y con fundamento en la naturaleza y la gravedad de los incumplimientos en que incurrió la Empresa, los cuales fueron debidamente acreditados según lo expuesto en la presente Resolución, este Despacho impondrá a la Prestadora investigada una sanción de MULTA, así: Por el primer cargo: INCUMPLIMIENTO DE LOS PARÁMETROS QUIMICOS Y MICROBIOLÓGICOS QUE DEBE CUMPLIR EL AGUA SUMINISTRADA A LA COMUNIDAD DEL MUNICIPIO DE CHINÚ – CORDOBA EN 7 MUESTRAS DEL AÑO 2018, QUE SE RELACIONAN EN LAS TABLAS 1 Y 4, DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO 1575 DE 2007 Y LA RESOLUCIÓN 2115 DE 2007 DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, cargo que fue probado, sanción de MULTA por valor de OCHOCIENTOS VEINTE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($820.398.978.oo) equivalentes a NOVECIENTOS TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES DE 2021 (903 SMLMV).
Por el segundo cargo: OMISIÓN EN LA OBLIGACIÓN DE REPORTAR INFORMACIÓN EN EL SISTEMA ÚNICO DE INFORMACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS – SUI – AÑOS 2018 Y 2019, RESPECTO DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, cargo que fue probado, sanción de MULTA por valor de TRESCIENTOS UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE ($301.630.632.oo) equivalentes a TRESCIENTOS TREINTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES DE 2021 (332 SMLMV).
Sin embargo en aplicación de la causal de atenuación consistente en el “Reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas”, se reducirá la multa, que en consecuencia será de CIENTO CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS DIECISÉIS PESOS 36 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co M/CTE ($150.815.316.oo) equivalentes a CIENTO SESENTA Y SEIS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES DE 2021 (166 SMLMV).
De lo anterior se deduce que el total de la MULTA a imponer a EDESA S.A., al encontrarse probados los dos cargos imputados en la presente actuación administrativa, corresponden al valor de NOVECIENTOS SETENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($971.214.294.oo) EQUIVALENTES A MIL SESENTA Y NUEVE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES DE 2021, (1069 SMLMV).
Esta sanción equivale al 1.95% aprox. del promedio de sus ingresos operacionales correspondientes a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, para los años 12018, 2019 y 2020 […]. Se observa que en la tasación de la multa, la demandada tuvo en cuenta “el promedio de sus ingresos operacionales correspondientes a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado”, es decir los ingresos provenientes de todos los municipios donde presta los servicios, sin considerar que se trata de contratos individuales que podrían estar afectando el servicio de los otros municipios no involucrados.
Ello, en principio, estaría afectando la proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, lo que, sin embargo, será objeto de estudio en la sentencia que decida el fondo del asunto, sin perjuicio de que, en esta etapa preliminar, sea valorado como un hecho sumario demostrativo del perjuicio que se ocasionaría a la empresa por la multa impuesta. 37 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este orden de ideas, la Sala revocará el proveído impugnado y, en su lugar, decretará la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR el auto de 29 de septiembre de 2023, proferido por la Sección Primera -Subsección B- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.
SEGUNDO: DECRETAR la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones núms. SSPD – 20214400341455 de 26 de julio de 2021, “por la cual se impone una sanción” y SSPD – 20224400687975 de 03 de agosto de 2022, “por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 38 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00230-01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1o. de febrero de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.