Demandante: Diana Patricia López Godoy Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2024-01412-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2024-01412-01 Accionante: DIANA PATRICIA LÓPEZ GODOY Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Tema: Modifica primera instancia – declara improcedencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala conoce de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 10 de octubre de 2024, dictada por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. La señora Diana Patricia López Godoy, actuando a nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) y el departamento de Cundinamarca. Su solicitud tiene como fin que se le ordene el cumplimiento de lo ordenado en la Circular Externa 0011 de 2021, emitida por la CNSC. 2.
Como consecuencia del obedecimiento de las anteriores disposiciones pretende lo siguiente: […] deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad. […] se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles, los empleos equivalentes con la denominación de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 3 que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la Convocatoria No. 1345 de 2019 – Territorial 2019 – II, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en Provisionalidad o en encargo; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. Del Decreto 1083 de 2015 y a la CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 2021. Demandante: Diana Patricia López Godoy Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2024-01412-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2.
Hechos y fundamento de la demanda 3. El 17 de junio de 2019, la CNSC expidió el Acuerdo No. CNSC – 20191000006326. Allí, convocó y estableció las reglas del proceso de selección para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la Gobernación de Cundinamarca – Convocatoria No. 1345 de 2019 – Territorial 2019 – II. 4.
Adelantado el concurso, mediante Resolución 8599 del 11 de noviembre de 2021, la CNSC expidió la lista de elegibles para proveer una vacante con la denominación «Profesional Universitario, Código 219, grado 3», identificado con el Código OPEC 108603. En esa oportunidad, la señora Diana Patricia López Godoy ocupó el lugar número 5 de la anterior lista de elegibles, con 68.02 puntos definitivos. 5.
Posteriormente, por medio de la Ley 1960 de 2019 se modificaron algunas disposiciones de la Ley 909 de 2004. La parte actora enfatizó en que el numeral 4.º del artículo 31, quedó de la siguiente manera:
ARTÍCULO 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: (…) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborara (sic) en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad. 6.
Luego, el 16 de enero de 2020, la CNSC expidió el criterio unificado «Uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 2019». La accionante aseveró que allí se dejó clara la obligatoriedad de hacer uso de las listas de elegibles con los cargos no ofertados en las respectivas convocatorias, cuyas vacantes surgieran con posterioridad. 7.
Mencionó que la lista de elegibles, conformada mediante la Resolución 8599 del 11 de noviembre de 2021, venció el 28 de noviembre de 2023, sin que se le diera la posibilidad de que se usara, a pesar de que hubo vacantes antes de que caducara esta. 8. Posteriormente, el 24 de noviembre de 2021, la CNSC profirió la Circular Externa 0011 con el asunto «Reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO)».
En dicho documento, se indicó que las entidades que se encuentren en una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deben realizar el reporte en el sistema de apoyo SIMO dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad; asimismo, dejó sin efectos las Circulares Externas números 001, 0006, 0012 y 0019 de 2020.
Demandante: Diana Patricia López Godoy Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2024-01412-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 9. La señora López Godoy sostuvo que, en marzo de 2024, solicitó a la Gobernación de Cundinamarca y a la CNSC el cumplimiento de la Circular Externa 0011 de 2021 proferida por esta última. 3.
Actuaciones procesales 10. En providencia del 6 de septiembre de 2024, la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda En consecuencia, dispuso la notificación de la CNSC y del Departamento de Cundinamarca. 4. Informes 4.1. CNSC 11. La autoridad se opuso a las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, adujo que carece de competencia, comoquiera que la obligación de diligenciamiento de recolección de la información de los empleos de carrera administrativa que se encuentran en vacancia definitiva corresponde exclusivamente a los nominadores; para el caso puntual, la Gobernaciónón de Cundinamarca. 12. En relación con los requisitos de la acción de cumplimiento, adujo que no se acreditó el requisito de la renuencia, pues la solicitud 2024RS056586 del 19 de abril de 2024, fue atendida.
De otro lado, mencionó que la pretensión de la accionante no se limita a la exigencia de un mandato claro, expreso y exigible, sino que solicita un pronunciamiento sobre la manera en que la Gobernación de Cundinamarca debe surtir las plazas que resulten vacantes en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 3 al que se presentó el accionante. 13.
Aunado a ello, mencionó que en el sub examine no resulta razonable hacer uso de la lista de elegibles, toda vez que acaeció su pérdida de ejecutoria y, durante la vigencia de la lista, no se encontró solicitud de autorización de uso de la lista para proveer vacante alguna por parte de la entidad, en consonancia con lo instituido en el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020 “uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019”. 4.2.
Gobernación de Cundinamarca 14. El ente territorial manifestó su oposición con lo pretendido a través de la presente demanda. Adujo que no hay evidencia de que no le hubiera dado cumplimiento a la Circular 011 de 2021 pues, contrario a lo referido por la actora, le ha solicitado a la CNSC la autorización del uso de la lista de elegibles para designar empleos. 15.
En este punto, señaló que dicha autoridad actúa bajo el principio de coordinación que debe existir entre esta y la CNSC para la provisión de cargos en vacancia definitiva. Por ello, su deber es poner a disposición de la Comisión todos los elementos necesarios, incluyendo las partidas presupuestales y sus Demandante: Diana Patricia López Godoy Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2024-01412-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 respectivos giros, para que sea esta quien lleve a cabo el proceso concursal hasta la conformación de la lista de elegibles y su utilización. 16.
En razón a ello, solicitó su falta de legitimación en la causa por pasiva. Indicó que los hechos expuestos en la acción permiten entrever que no debe soportar las supuestas vulneraciones a derechos fundamentales pregonadas por el accionante. 5. Fallo de primera instancia 17. En sentencia del 10 de octubre de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A rechazó la demanda en contra del Departamento de Cundinamarca y negó las pretensiones respecto de la CNSC. 18.
Como sustento su decisión, el a quo consideró que, si bien la actora allegó la solicitud que remitió ante el departamento de Cundinamarca, lo cierto es que la misma no podía considerarse como constitución en renuencia, pues con la petición no buscó el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo, sino que se le brindara una información particular. 19.
Por el contrario, estimó que la solicitud radicada ante la CNSC si reunía las condiciones para ser entendida como renuencia, en la medida que lo pretendido fue el cumplimiento de la Circular Externa 0011 de 2021 de dicha autoridad. Con tal consideración, se adentró en el estudio de fondo de la demanda, de donde concluyó que la misma no reunía las características de acto administrativo en sentido estricto, porque no está creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas con efectos frente a los administrados. 20.
Justificó ello, en la jurisprudencia de la Sección Quinta de la corporación relacionada con la naturaleza de las Circulares Externas, a propósito de las expedidas por la CNSC y, con ello, precisó que el cumplimiento de la disposición invocada solo reitera las disposiciones y conceptos establecidos en el Decreto 1083 de 2015 y la Ley 909 de 2004.
Es decir, no consagra un mandato o deber claro, preciso e inobjetable a cargo de las autoridades demandadas. 6. Impugnación 21. La parte actora solicitó que se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar se accediera a las pretensiones. Para tal fin, indicó que la Circular Externa de la CNSC si tiene efectos jurídicos, pues, con lo estipulado en la misma, han realizado varias autorizaciones de uso de lista de elegibles para nombramientos en periodo de prueba, incluso cuando estaban vencidas. 22.
Mencionó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en los procesos con radicados: 25000-23-41-000-2024- 00059-00, 25000-23-41-000-2024-00239-00, 25000-23-41-000-2024-00394-00, admitió la procedencia de la acción de cumplimiento para exigir el acatamiento de la Circular Externa 0011 de 2021. Demandante: Diana Patricia López Godoy Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2024-01412-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 23.
En virtud de ello, expuso que su impugnación tiene por objeto que el «Tribunal revise su decisión de primera instancia, la cual carece de las condiciones necesarias […] porque el fallo en su contra, no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la acción de cumplimiento ni las normas invocadas». II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.
Competencia 24. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada por la Diana Patricia López Godoy contra la sentencia del 10 de octubre de 2024, proferida por el Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1251, 1502 y 2433 de la Ley 1437 de 20114, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de «…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.
Generalidades sobre la acción de cumplimiento 25. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.
Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. 26. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad «la renuencia» (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. 27.
Para que la demanda proceda, se requiere: (i) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]5. 1 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 20. 2 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. 3 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 62. 4 Artículo 150.Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012.
Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código [..]. 5 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.
Demandante: Diana Patricia López Godoy Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2024-01412-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 (ii) Que el mandato que se solicita atender esté radicado en cabeza de la autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, encargado de ello [artículos 5.º y 6.º].
(iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad o el particular accionado frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «(…) cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable (…)» caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda [artículo 8.º].
(iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (v) No pretender la protección de derechos fundamentales que puedan ser garantizados a través de la tutela [artículo 9.º], ni el acatamiento de normas que establezcan gastos a la administración [artículo 9.º]. 2.3.
De la renuencia 28. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste6 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. 29.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que «…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»7. 30. Sobre este tema, esta Sección8 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está 7 Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia.(Negrita fuera de texto) 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01.
Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. Demandante: Diana Patricia López Godoy Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2024-01412-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos9”.
(Negrillas fuera de texto). 31. En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. 32.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. 33.
En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».10 34. En este caso, la Sala observa que la solicitud mediante la cual la accionante aduce que constituyó en renuencia al departamento de Cundinamarca es del 6 de enero de 2023.
Allí, la parte actora solicitó que se le informara la denominación, código, grado, asignación básica mensual, rol o perfil, propósito, funciones y ubicación geográfica del cargo o los cargos Profesional Universitario, Código 219, Grado 3 que sean equivalentes y si a la fecha estaban provistos por algún funcionario y si era así, bajo cuál modalidad. 9 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.
ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla 10 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. Demandante: Diana Patricia López Godoy Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2024-01412-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 35.
La petición fue atendida por el ente territorial mediante oficio DATH-SFP del 17 de enero de 2023. En dicho documento expuso que no existían empleos vacantes iguales o similares al ofertado con la OEC 108603 – Profesional Universitario, Código 219, Grado 3–. Además, precisó que dicha vacante fue provista con servidor público de carrera. 36.
También obra oficio del 12 de abril de 2024 mediante el cual, la Gobernación de Cundinamarca dio respuesta al radicado 2024133831 de 2024 contentivo del derecho de petición presentado por la señora Diana Patricia López Godoy. Allí, le indicó que han venido realizando el proceso de reporte en el portal SIMO de las vacancias definitivas que no se encuentran inmersas en el proceso de concurso de méritos “Territorial 2022”, adelantado por la CNSC porque el actor pidió el acatamiento de la Circular Externa 0011 de 2021. 37.
A su vez, mencionó que realizó todos los nombramientos de quienes hacían parte de la OPEC 108603 de acuerdo al proceso de selección. Y, señaló que, en todo caso, la lista de elegibles de tal proceso, caducó el 29 de noviembre de 2023, razón improcedente para proveer empleos relacionados. 38. En ese orden de ideas, se revocará la decisión del 10 de octubre de 2024 proferida por el a quo que rechazó la demanda respecto del departamento de Cundinamarca, y se estudiarán los requisitos de procedencia de la acción en relación con esta autoridad.
Si bien la solicitud de enero de 2023 fue un derecho de petición de información, de la respuesta de abril del corriente año se logra inferir que la actora constituyó en renuencia al ente territorial. 39. En relación con la CNSC, obra oficio 2024RS056586 del 19 de abril de 2024 mediante el cual la autoridad le dio respuesta a la solicitud de cumplimiento de la Circular Externa 0011 de 2021, elevada por la señora López Godoy.
Allí, la autoridad le indicó que es deber de las entidad aplicarla y, en consecuencia, reportar las vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el SIMO. 40. Así las cosas, la Sala encuentra que la accionante cumplió con el deber de constituir en renuencia a las autoridades accionadas. Aunque no obra constancia de las solicitudes de abril del presente año, de las respuestas otorgadas por las accionadas, se logró verificar el contenido de las peticiones y, en consecuencia, advertir que fueran dirigidas a que se acatara el deber y la norma que se pide en esta instancia. Por lo tanto, se encuentra acreditado el requisito de procedibilidad respecto del departamento de Cundinamarca y la CNSC. 2.4.
De la procedencia de la acción de cumplimiento 41. Como se ha referido hasta ahora, la parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende que se le ordene al departamento de Cundinamarca y a la CNSC el cumplimiento de la Circular Externa 0011 de 2021 que dispone: CIRCULAR EXTERNA № 0011 DE 2021 Demandante: Diana Patricia López Godoy Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2024-01412-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 PARA: Representantes Legales y Jefes de Unidades de Personal de las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa y, de los Sistemas Específicos y Especiales de Creación Legal.
ASUNTO: Reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO) La CNSC con el propósito de proteger el sistema de mérito en el empleo público, y garantizar la adecuada aplicación de los criterios expedidos en lo relacionado al reporte de vacantes definitivas, en ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular: Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda.
En tal sentido, y para efectos de adelantar dicho reporte se deberán tener en cuenta las instrucciones dadas en el anexo técnico adjunto, que hace parte integral de la presente circular, el cual se compone de dos (2) partes: • Parte I: Situaciones administrativas en torno a la generación de vacancia definitiva en empleos de carrera administrativa.
Anexo en la cual se detallan las situaciones que generan vacancia definitiva y en consecuencia dan lugar al reporte y las que no. • Parte II: Procedimiento para el reporte de las vacancias definitivas de empleos de carrera administrativa en el aplicativo SIMO. Anexo en el cual se detallan los pasos para el reporte de la vacante tanto para provisión de empleo por uso de listas como a través de un nuevo proceso de selección, así como el procedimiento para certificar el cumplimiento de requisitos para procesos de selección en la modalidad de ascenso.
Tanto el representante legal, como el jefe de la unidad de personal de la entidad, o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno de la OPEC y su omisión constituye una violación a las normas de carrera administrativa que podrá ser sancionada por la CNSC, de conformidad con lo establecido en la el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004.
Con la expedición de la presente circular y su anexo técnico, se deja sin efectos las siguientes: 1. Circular Externa No. 001 de 2020 mediante la cual se impartieron “instrucciones para la aplicación del Criterio Unificado Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en procesos de selección que cuentan con listas de elegibles vigentes. 2.
Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “instrucciones para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC – en procesos de Selección Mixtos”. 3. Circular Externa No. 0012 de 2020, por la cual se imparten “Instrucciones para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en SIMO”. 4. 4.
Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO.” 11 42. En relación con la naturaleza de las Circulares, esta corporación ha precisado lo siguiente: 11 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.
Demandante: Diana Patricia López Godoy Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2024-01412-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Las instrucciones o circulares administrativas, son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativa, dependiendo básicamente de su contenido.
En efecto, esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda12. 43.
En este orden de ideas, la Circular Externa 0011 de 2021 proferida por la CNSC, tiene por objeto determinar la obligación de las entidades, de reportar las vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el SIMO, deber que no está contenido en el Decreto Reglamentario 1083 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública; por tanto, al establecer dicha obligación, capaz de producir un efecto jurídico y vinculante frente a los administrados, es susceptible de ser exigida ante esta jurisdicción13. 44.
Lo anterior permite inferir que, contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, si se está en presencia de una manifestación de la administración susceptible del mecanismo constitucional14. 45. No obstante lo anterior, advierte la Sala que revocará la decisión del a quo que negó las pretensiones, para en su lugar declarar la improcedencia, por las razones que pasan a exponerse. 46.
La parte actora con el ejercicio de este medio de control busca que se le ordene a las accionadas que hagan uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de Profesional Universitario, Código 219, grado 3 y, para las definitivas en cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad al proceso de selección. Como consecuencia y en atención a que participó en el concurso de méritos para acceder al cargo al que se postuló y ocupó el lugar 5, solicitó su nombramiento. 47.
Por tanto, el análisis de procedencia no se limita exclusivamente a la Circular Externa 0011 de 2021. Como puede evidenciarse, el objeto de discusión en este asunto parte de la utilización de la lista de elegibles citada, en la que ocupó el quinto lugar. 48. En ese orden, no es suficiente que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos.
Por el contrario, es necesario 12 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 19 de marzo de 2009, expediente 11001- 03-25-000-2005-00285-00, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Ver entre otras: Consejo de Estado Sección Primera del Consejo de Estado: 10 de mayo de 2012, expediente 11001-03-24- 000-2007-00258-00, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno; y 27 de noviembre de 2014, expediente 05001-23-33-000-2012-00583-01 M.P. Guillermo Vargas Ayala. 13 Sobre el particular: Consejo de Estado, Sección Quinta.
Sentencia del 24 de octubre de 2024. Expediente: 25000-23-41-000-2024-01404-01. M.P: Omar Joaquín Barreto Suárez. 14 En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de abril de 2024, radicado 68001-23-33-000-2024-00181-01, MP. Gloria María Gómez Montoya. Demandante: Diana Patricia López Godoy Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2024-01412-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser discutido en el curso de la presente acción constitucional15. 49.
Es importante destacar que mediante Resolución 8599 del 11 de noviembre de 2021, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer el cargo descrito previamente. De ahí que, tiene la connotación de acto administrativo, cuya vigencia transcurrió hasta el 28 de noviembre de 2023. 50. La CNSC afirmó que, duante la vigencia de la lista, la Gobernación no reportó ninguna vacante definitiva que se ajustara al criterio de mismo empleos.
Luego, como perdió su ejecutoria, no era posible hacer uso de la misma. Por su parte, la actora alega que Congreso de la República expidió la Ley 1960 de 2019 antes de la expiración del acto y ella solicitó su nombramiento, por lo que no era de recibo ese argumento. 51. En otras acciones de cumplimiento similares a la presente, frente a pretensiones como las propuestas por la actora, se ha precisado que pronunciarse sobre la utilización de listas de elegibles en las que está en tema de discusión su temporalidad, con ocasión del concepto de 16 de enero de 2020, son improcedentes16. 52.
Este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos que imponen determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad. Por ende, es menester que la norma sobre la que versa la acción sea lo suficientemente clara en cuanto a su aplicación al caso y la orden que se persigue dar por parte del juez, de tal forma que no implique una interpretación o análisis de legalidad de otras normas o actos administrativos a la hora de definir su procedencia. Aceptar lo contrario implicaría desconocer los causes ordinarios dispuestos por el legislador para controvertir las decisiones de la administración. 53.
Es importante destacar que, además de ser expreso el mandato que se pide cumplir, tiene que constar en una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo actualmente exigible. En consecuencia, al ser un tema de discusión entre las partes la vigencia o temporalidad de la lista de elegibles sobre la cual se pide la aplicación de la norma en cuestión, pierde competencia el juez de cumplimiento, porque su fin último es respetar el ordenamiento jurídico.
Así, el tener que definir si una disposición se encuentra aún en vida jurídica escapa de la órbita de sus funciones porque recae en un análisis de legalidad o de discusión frente a las consecuencias jurídicas de la decisión de la administración. 54. Adicionalmente, se pone de presente que la lista de elegibles en la que la señora López Godoy ocupó el quinto puesto, además de que no se encuentra 15 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado No 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), MP.
Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000- 2012-00425-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-01095- 01(ACU). MP. Mauricio Torres Cuervo. 16 En igual sentido se decidieron, entre otras, las acciones de cumplimiento con radicados 17001- 23-33-000-2021-00078-01, 9 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. sentencia de 24 de septiembre de 2020, radicación 66001-23-33-000-2020-00368-01, MP Lucy Jeanette Bermúdez Bermúdez y sentencia de 29 de abril de 2021, radicación 47001-23-33-000-2020- 00691-01, MP Rocío Araújo Oñate.
Demandante: Diana Patricia López Godoy Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2024-01412-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 vigente, no puede ser modificada a través de este medio con el fin de asignarle el único cargo que había disponible en la plaza para la cual concursó, pues actualmente se encuentra ocupado por el funcionario de carrera, como lo afirmó el ente territorial. 55.
Tampoco se puede pasar por alto que, definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a una situación como la planteada por la demandante o si de ella se debe ordenar la conformación de nuevas listas es improcedente por cuanto conlleva toda una controversia legal que no es definible vía este medio de control. Se pone de presente que, según el criterio unificado del 16 de enero de 2020 de la CNSC, los procesos de selección realizados antes de entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, continuaban bajo las disposiciones y lineamientos previstos en su respectivo acuerdo regulatorio, acto vigente cuya presunción de legalidad no puede desconocer el juez de cumplimiento. 56.
Se insiste, el asunto no se limita simplemente a concluir que existe incumplimiento de las normas invocadas. Por el contrario, implica definir si a la lista de elegibles les son aplicables las disposiciones de la Ley 1960 de 2019 y definir su temporalidad. 57. En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de improcedencia que impiden a esta colegiatura abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante.
La primera, la no vigencia de la lista de elegibles contenida en la Resolución 8599 del 11 de noviembre de 2021. La segunda, el debate del orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica para el caso de la demandante en la medida que se profirió cuando ya la lista de elegibles estaba en firme. 2.5.
Síntesis de la decisión 58. Se modificará la sentencia del 10 de octubre de 2024 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. Ello, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento ejercida por la señora Diana Patricia López Godoy en contra del departamento de Cundinamarca y la CNSC.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 10 de octubre de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en el sentido de DECLARAR LA IMPROCEDENCIA las pretensiones respecto del departamento de Cundinamarca y la Comisión Nacional del Servicio Civil por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. Demandante: Diana Patricia López Godoy Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2024-01412-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx»