CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 28 de julio de 2022. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00433-01 N° Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandados: Municipio de Pereira Tema: Contrato realidad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 los recursos de apelación interpuestos por la partes demandante y demandada, contra la sentencia del 9 de diciembre de 20202, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Jorge Arturo Londoño Acevedo con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 9784 del 12 de marzo de 20193 a través del cual se negó el reconocimiento y pagos solicitados en la reclamación administrativa. 2.
A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, dentro del período comprendido entre el 24 de enero de 2014 al 30 de diciembre de 2018, al pago de las diferencias salariales y de las prestaciones sociales devengados en el mismo lapso, tales como prima de servicios, prima de navidad, prima de 1 El expediente ingresó al Despacho el 21 de febrero de 2022, según informe secretarial visible en samaí índice 9. 2 Ver samaí índice 2 3 Suscrito por el Director operativo del Talento Humano del Sector del Municipio de Pereira.
Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 2 vacaciones; intereses de cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, y recargos nocturnos, sumas que pidió ser indexadas; a los porcentajes de cotización a seguridad social y caja de compensación; y a la condena en costas.
Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto a continuación, la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el accionante en la demanda. 3.1. Sostiene que, fue vinculado a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, desde el 24 de enero de 2014 al 30 de diciembre de 2018, como vigilante y/o celador, en diferentes instituciones educativas de este municipio, desarrollando sus funciones de manera subordinada, dentro de un horario (turnos) asignado y con una remuneración. 3.2.
Manifiesta que, la actividad desarrollada a favor del municipio de Pereira siempre fue permanente y subordinada, acatando las órdenes impartidas por los directores de los centros educativos y cumpliendo con el horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y viceversa de lunes a domingo. 3.3. Informa que cumplía las mismas funciones del personal de planta de la entidad, con la diferencia a que estos tienen derecho a todas las prestaciones de ley, tales como, pensión, salud, ARL, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones; intereses de cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, y recargos nocturnos. 3.4.
Resalta que, el 6 de marzo de 20194 presentó reclamación administrativa a la alcaldía de Pereira, donde solicitaba la declaración de la existencia de la relación laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales. Petición que fue 4 Ver Samai índice 2 CEC05C5FA55EDAAE%20D7C8793D20DF85C5%20A78CC2EED846B5F4%20267A4E85303824E0%206 600123330002019004330111001032 folios 19 al 27.
Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 3 negada por el ente territorial a través del oficio No. 9784 del 12 de marzo de 20195. (Acto acusado) Normas vulneradas y concepto de violación 4. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 4, 6,13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968;
Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 de 1994; Ley 21 de 1982. 5. Sostiene que, luego de analizada la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado aplicable al asunto, las funciones que desarrolló como vigilante en el Municipio de Pereira mediante contratos de prestación de servicios encuadran dentro los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se transforma en un verdadero contrato laboral. 6.
Considera que, el trato que se le ha dado vulnera el principio de igualdad, el derecho al trabajo y garantías laborales y el de la primacía de la realidad sobre las formas, pues desempeñaba las mismas funciones que un empleado de planta, pero sin recibir el mismo trato en cuanto a las garantías y prestaciones económicas que perciben ellos. 7.
Señala que, su actividad la ejercía de manera subordinada, pues se materializaba a través de órdenes que recibía, como el horario de trabajo y el cumplimiento de objetivos determinados por la administración, además de la habitualidad, esto era cotidiano y frecuente lo que obligaba a la administración a tener dentro de su planta de personal un servidor que ejecute la labor contratada; así mismo, la labor se prestaba de manera personal, pues no se podía delegar en otra persona.
Contestación de la demanda 8. El demandado – Municipio de Pereira se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que la relación con el actor fue legal y obedece a las estatuidas por la Ley 80 de 1993. Además, no tiene la calidad de empleado, toda 5Ver Samai índice 2 CEC05C5FA55EDAAE%20D7C8793D20DF85C5%20A78CC2EED846B5F4%20267A4E85303824E0%206 600123330002019004330111001032 folios 28 al 30.
Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 4 vez que su contrato era de prestación de servicios, por lo tanto, no existió una relación de carácter laboral. Así mismo, insistió que durante los periodos que se celebró la relación contractual, si el actor consideró que se configuró un contrato realidad, debió demandar una vez terminado cada uno de los contratos de prestación de servicios. 9.
Considera que, no se configuró la realidad sobre las formas en cuanto no se dieron los elementos que se requieren, mucho menos subordinación, pues fueron relaciones ocasionales, interrumpidas, temporales, y que resulta lógico que para la labor contratada se tuviera que estar a los horarios de los centros educativos, con las instrucciones normales lo cual obedece a la coordinación de los contratos. 10.
Para sustentare lo anterior, trae a colación sentencia del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003, en la cual se señaló: "Tal tesis se contrapone a la Jurisprudencia anterior en la que se sostuvo que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades de manera que exista un sometimiento a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o de tener que reportar informes sobre sus resultados sin que signifique necesariamente la configuración del elemento subordinación." 11.
Propone las excepciones de inexistencia de violación de las normas superiores invocadas, prescripción, cobro de lo no debido, y las de oficio. La sentencia de primera instancia 12. El Tribunal Administrativo de Risaralda, sala de decisión, accedió a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 13.
Para decidir así fijó como problema jurídico a determinar: “si los contratos de prestación de servicios celebrados entre la entidad demandada y el demandante, encubrieron una verdadera relación de trabajo de la cual se desprende el derecho al pago de prestaciones sociales y demás emolumentos de carácter laboral reclamados”. Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 5 14.
Arrimó a tal conclusión, al estimar que se encuentran acreditados los elementos constitutivos de la relación laboral entre las partes correspondientes a los periodos comprendidos entre el entre el 24 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014, del 1º de julio de 2014 al 30 de julio de 2014, del 31 de julio de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 1 de noviembre 2014 al 31 de diciembre 2014, del 2 de enero de 2015 al 2 de abril de 2015, del 3 de abril de 2015 al 16 de junio de 2015, del 17 de junio de 2015 al 31 de diciembre 2015, del 1 de enero de 2016 al 31 de enero de 2016, del 1 de febrero de 2016 al 31 de diciembre 2016, del 3 de enero de 2017 al 3 de marzo de 2017, del 4 de marzo de 2017 al 31 de diciembre 2017, del 26 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2018 y, en consecuencia, el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en estos periodos, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, pues en atención a las pruebas que reposan en plenario (contratos y órdenes, testimonios y la documental), se establece la prestación personal del servicio de vigilante en una institución educativa, la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función, labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella. 15.
En lo que tiene que ver con la prescripción, encuentra que no operó, toda vez que, entre la finalización del vínculo contractual, esto es el 30 de enero de 2016 y la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales fue presentada el día 6 de marzo de 2018, no transcurrieron más de 3 años. 16. Con relación con la pretensión de horas extras, dominicales, festivos y recargos solicitados en el plenario no obra prueba que acredite la configuración de lo pedido por dichos conceptos, razón por la cual no accedió al reconocimiento de tales emolumentos en esta instancia judicial. 17.
Frente a la pretensión de prima de servicios, estimó “que si bien en principio se había concedido esta prima a funcionarios de entidades territoriales, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la expresión «del orden territorial», una vez la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, declaró exequible la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, debe atenderse los efectos de cosa juzgada constitucional”.
Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 6 18. En atención al reconocimiento de las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, señala que no obra prueba de que las mismas se hubieren realizado de manera efectiva, y tampoco se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 por lo que denegó tal pretensión 19.
Respecto de la dotación indicó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 70 de 1988 y la Corte Constitucional, hay lugar el reconocimiento la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor para los periodos 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018. 20. Así entonces, en cuanto a las costas determinó que no había lugar a su condena de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado y el artículo 365 del C.G.P., y declara: «1.
SE DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, conforme a lo razonado en la parte motiva de este proveído.
2. SE DECLARA LA NULIDAD del Oficio No. 9784 del 12 de marzo de 2019, expedido por el Director Administrativa de Talento Humano del Municipio de Pereira, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el municipio de Pereira, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 24 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014, del 1º de julio de 2014 al 30 de julio de 2014, del 31 de julio de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 1 de noviembre 2014 al 31 de diciembre 2014, del 2 de enero de 2015 al 2 de abril de 2015, del 3 de abril de 2015 al 16 de junio de 2015, del 17 de junio de 2015 al 31 de diciembre 2015, del 1 de enero de 2016 al 31 de enero de 2016, del 1 de febrero de 2016 al 31 de diciembre 2016, del 3 de enero de 2017 al 3 de marzo de 2017, del 4 de marzo de 2017 al 31 de diciembre 2017, del 26 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2018, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 4.
Se condena al municipio de Pereira, a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios, esto es, entre el 24 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014, del 1º de julio de 2014 al 30 de julio de 2014, del 31 de julio de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 1 de noviembre 2014 al 31 de diciembre 2014, del 2 de enero de 2015 al 2 de abril de 2015, del 3 de abril de 2015 al 16 de junio de 2015, del 17 de junio de 2015 al 31 de diciembre 2015, del 1 de enero de 2016 al 31 de enero de 2016, del 1 de febrero de 2016 al 31 de diciembre 2016, del 3 de enero de 2017 al 3 de marzo de 2017, del 4 de marzo de 2017 al 31 de diciembre 2017, del 26 de enero Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 7 de 2018 al 31 de diciembre de 2018conforme se expuso en la parte motiva de la presente providencia. 5.
El municipio de Pereira, deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.
6. SE CONDENA a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor de la demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre el 24 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014, del 1º de julio de 2014 al 30 de julio de 2014, del 31 de julio de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 1 de noviembre 2014al 31 de diciembre 2014, del 2 de enero de 2015 al 2 de abril de 2015, del 3 de abril de 2015 al 16 de junio de 2015, del 17 de junio de 2015 al 31 de diciembre 2015, del 1 de enero de 2016 al 31 de enero de 2016, del 1 de febrero de 2016 al 31 de diciembre 2016, del 3 de enero de 2017 al 3 de marzo de 2017, del 4 de marzo de 2017 al 31 de diciembre 2017, del 26 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2018, por las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia. 7.
El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 8. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 9.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.
10. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda.
11. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. 11. Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.» Recurso de apelación 21. La parte demandada, como apelante, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, insistiendo que contrario a lo manifestado por el a quo la prueba testimonial no ofrece la convicción o contundencia para determinar el elemento de subordinación, pues se evidencia que uno de los testigos (Jorge Mario Rendón Duque) no fue preciso en las circunstancias de tiempo, en que el demandante Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 8 desarrolló las actividades.
Así mismo, indica que, con relación a la prueba documental, esta demostró que lo que existió fue una relación contractual que se ajustó a lo regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y que en ningún momento se generó una relación laboral entre las partes, pues no se allegó prueba alguna que acreditara el elemento de subordinación. 22.
Insiste en la declaratoria del fenómeno trienal de prescripción en relación a los periodos de prestación de servicios anteriores al 5 de marzo de 2016, pues se evidenció interrupciones significantes (25 días) que conllevan a su aplicación. 23. La parte demandante, presenta recurso de apelación y solicita se revoquen los aspectos que le fueron desfavorables.
Manifiesta su inconformidad al señalar la procedencia del trabajo suplementario de acuerdo con el siguiente argumento: “Si bien es cierto no tenemos prueba documental en la que se determinen la cantidad de las horas extras laboradas por mi representado, lo cierto es que como se dijo en la demanda y fue ratificado por las testigos, la jornada laboral de mi presentado era de turnos de doce horas, de 6 de la mañana a 6 de la tarde, o viceversa cuando le tocaba el turno de noche, también podía variar la hora de inicio de la jornada dependiendo del horario del colegio que podía ser de 7 de la mañana a 7 de la noche, y de igual forma cuando era nocturno, de 7 de la noche a 7 de la mañana; los cuales empezaba en la semana con dos turnos diurnos, luego dos turnos nocturnos, descansaba dos días y luego empezaba nuevamente el ciclo.
De acuerdo con lo anterior, mi poderdante trabajaba al mes un promedio de: 20 horas extras diurnas, 20 horas extras nocturnas, 60 horas con recargo nocturno y 42 horas dominicales, esto sin contar los días festivos”. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 24. Conforme al numeral 3° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar.
El Ministerio Público no se pronuncia en la etapa procesal. Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 9 CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 25. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los recursos de apelación, le corresponde a la Sala determinar si ¿en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993? ¿si el accionante tiene derecho a la totalidad de las prestaciones reclamadas en la demanda? y ¿si operó el fenómeno trienal de prescripción respecto de algunos periodos de la relación laboral? 26.
Para resolver lo anterior la Sala tendrá en cuenta la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad para solucionar el caso concreto. Normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto 27. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: «ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original) 28. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados.
Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 10 29. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 30.
Justamente la Corte Constitucional en sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 31.
En este mismo sentido, la sentencia de unificación6 de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7.».
(Subraya fuera del texto original). 32. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10).
Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 11 «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 33.
Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo8, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.».
(Subrayado fuera del texto original) 34. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los 8 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990.
Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 12 servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 35.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
Caso concreto 36. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 37. Para resolver, es de advertir que la subsección de forma reiterada ha insistido en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es viable realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados. 38.
Tal exigencia se apuntó por esta subsección9 cuando manifestó que «el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine.». 39.
Así las cosas, para la Sala resulta de vital importancia el análisis de los contratos suscritos entre el actor y la Secretaría de Educación del Municipio de 9 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 13 Pereira, los que reposan en el plenario, se encuentran aportados en debida forma, que no fueron controvertidos, y que figuran de la siguiente manera: 39.1.
Contrato de prestación de servicios No 11100145 del 21/01/201410. Objeto: Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera. Duración: CUATRO (04) MESES, contados a partir de ja suscripción del acta de inicio sin exceder la vigencia al 31 de diciembre de 2014.
Valor: $4.538.560. Adición No. 1 del 29/04/201411 VALOR Y TIEMPO A ADICIONAR: El plazo de la presente adición es de UN (1) MES y OCHO (8) DIAS y el valor de la misma es de $1.437.219. 39.2. Contrato de Prestación de Servicios No 11100816 26/06/201412 Objeto: Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera.
Duración: UN (01) MES, contados a partir de la suscripción del acta de sin exceder la vigencia al 31 de diciembre de 2014. Valor: $1.134.640 39.3. Contrato de prestación de servicios No. 11101485 del 31/07/201413. Objeto: Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretaría de Educación lo requiera.
Duración: TRES (03) MESES, contados a partir de la suscripción del acta de inicio; sin exceder la vigencia al 31 de diciembre de 2014. Valor: $3.403.920 39.4. Contrato de prestación de servicios No 11101991 del 31/10/201414 Objeto. Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretaría de Educación. Duración: DOS (2) MESES, contados a partir de la suscripción del acta de inicio; sin exceder la vigencia al 31 de diciembre de 2014 Valor: $ 2.269.280 39.5.
Contrato de prestación de servicios No 11100149 del 02/01/201515 Objeto: Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación lo requiera. 10 Ver samai índice 2 CEC05C5FA55EDAAE%20D7C8793D20DF85C5%20A78CC2EED846B5F4%20267A4E85303824E0%2066001233300 0201900433011100103, folios 31 al 32. 11 Ver samai índice 2 CEC05C5FA55EDAAE%20D7C8793D20DF85C5%20A78CC2EED846B5F4%20267A4E85303824E0%2066001233300 0201900433011100103, folio 33 12 Ver samai índice 2 CEC05C5FA55EDAAE%20D7C8793D20DF85C5%20A78CC2EED846B5F4%20267A4E85303824E0%2066001233300 0201900433011100103, folios 34 al 35 13 Ver samai índice 2 CEC05C5FA55EDAAE%20D7C8793D20DF85C5%20A78CC2EED846B5F4%20267A4E85303824E0%2066001233300 0201900433011100103, folios 36 al 37. 14 Ver samai índice 2 CEC05C5FA55EDAAE%20D7C8793D20DF85C5%20A78CC2EED846B5F4%20267A4E85303824E0%2066001233300 0201900433011100103, folios 38 al 39. 15 Ver samai índice 2 CEC05C5FA55EDAAE%20D7C8793D20DF85C5%20A78CC2EED846B5F4%20267A4E85303824E0%2066001233300 0201900433011100103, folios 40 al 41 Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 14 Duración: TRES (3) MESES, contados a partir de la suscripción del acta de inicio; sin exceder la vigencia al 31 de diciembre de 2015 Valor: $3.506.037 39.6.
Contrato de prestación de servicios No 11100945 del 30/03/201516 Objeto: Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretarla de Educación lo requiera. Duración: DOS (2) MESES y CATORCE (14) DIAS, contados a partir de la suscripción del acta de inicio; sin exceder la vigencia al 31 de diciembre de 2015 Valor: $2.882.742 39.7.
Contrato de prestación de servicios No. 11101432 del 12/06/201517 Objeto: Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación lo requiera. Duración: SEIS (06) MESES y QUINCE (15) DÍAS, contados a partir de la suscripción del acta de inicio; sin exceder la vigencia al 31 de diciembre de 2015.
Valor: $7.596.413. 39.8. Contrato de prestación de servicios No. 132 del 01/01/201618. Objeto: Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretaría de Educación lo requiera. Duración: un mes (01), contados a partir de la suscripción del acta de inicio.
Valor: $1.168.679. 39.10. Contrato de prestación de servicios No. 11100662 del 01/02/201619. Objeto: Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretaria de Educación lo requiera. Duración: ONCE (11) MESES, contados a partir de la suscripción del acta de inicio; sin exceder la vigencia al 31 de diciembre de 2016.
Valor: $12'855.469 39.11. Contrato de prestación de servicios No. 144 del 03/01/201720 Objeto: Prestación servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretarla Municipal de Educación lo requiera, por necesidad del servicio.
Duración: DOS (2) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio; sin exceder la vigencia al 31 de diciembre de 2017 Valor: $2.337.358 16 Ver samai índice 2 CEC05C5FA55EDAAE%20D7C8793D20DF85C5%20A78CC2EED846B5F4%20267A4E85303824E0%2066001233300 0201900433011100103, folios 42 al 43. 17 Ver samai índice 2 CEC05C5FA55EDAAE%20D7C8793D20DF85C5%20A78CC2EED846B5F4%20267A4E85303824E0%2066001233300 0201900433011100103, folios 44 al 45. 18 Ver samai índice 2 CEC05C5FA55EDAAE%20D7C8793D20DF85C5%20A78CC2EED846B5F4%20267A4E85303824E0%2066001233300 0201900433011100103, folios 46 al 48. 19 Ver samai índice 2 CEC05C5FA55EDAAE%20D7C8793D20DF85C5%20A78CC2EED846B5F4%20267A4E85303824E0%2066001233300 0201900433011100103, folios 49 al 52. 20 Ver samai índice 2 CEC05C5FA55EDAAE%20D7C8793D20DF85C5%20A78CC2EED846B5F4%20267A4E85303824E0%2066001233300 0201900433011100103, folios 53 al 56.
Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 15 39.12. Contrato de prestación de servicios No. 2026 del 03/03/201721. Objeto: Prestación servidos de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría Municipal de Educación lo requiera, por necesidad del servido.
Duración: Nueve (9) meses y Veintisiete (27) días, contados a partir de la suscripción del acta de inicio; sin exceder la vigencia al 31 de diciembre de 2017 Valor: $11.569.922. 39.13. Contrato de prestación de servicios No. 2953 del 26/01/201822. Objeto: Prestación servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretarla Municipal de Educación lo requiera, por necesidad del servicio.
Duración: DIEZ (10) MESES, contados a partir de la suscripción del acta de inicio sin exceder la vigencia del 31 de diciembre de 2018 Valor: $ 12.186.980 Adición y prórroga23. El valor a adicionar es de $1.421.814 y se prorroga en un término de UN (1) MES Y CINCO (5) DIAS, para un total de ONCE (11) MESES Y CINCO (5) DIAS. 40. Ahora, procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral, entonces, en consideración a que las partes no difieren de la prestación del servicio, ni de la remuneración, se analizará el elemento de la subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. 41.
Así las cosas, en los contratos transcritos se estipuló como alcance del objeto y obligaciones las siguientes: «ALCANCE DEL OBJETO: El contratista en desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades: 1. Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al Supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3.
Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo.» «OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. Además de las actividades relacionadas con el objeto del contrato, el contratista; se compromete a: 1) Rendir informe mensual dentro de los 5 días calendario siguientes al vencimiento del periodo de las actividades propias del contrato descritas en el alcance y/o concertadas con el supervisor, de conformidad con el cronograma, si el bien o servicio a contratar si lo requiere, sin perjuicio de que sea o no para el trámite de la cuenta. 2) Realizar de forma oportuna los pagos de seguridad social (Salud, Pensión y ARL) de conformidad con los plazos establecidos en el art..4° del Decreto 1670 de 2007 y demás normas que lo deroguen, modifiquen o adicionen, y entregar al supervisor del contrato de inmediato, la constancia de pago mediante la planilla 21 Ver samai índice 2 CEC05C5FA55EDAAE%20D7C8793D20DF85C5%20A78CC2EED846B5F4%20267A4E85303824E0%2066001233300 0201900433011100103, folios 57 al 60. 22 Ver samai índice 2 CEC05C5FA55EDAAE%20D7C8793D20DF85C5%20A78CC2EED846B5F4%20267A4E85303824E0%2066001233300 0201900433011100103, folios 61 al 67. 23 Ver samai índice 2 CEC05C5FA55EDAAE%20D7C8793D20DF85C5%20A78CC2EED846B5F4%20267A4E85303824E0%2066001233300 0201900433011100103, folios 68 al 70.
Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 16 única detallada, a fin de verificar el pago tal y como lo estipula el artículo 13, parágrafo 1° del decreto 0723 de 2013 3) Cumplir a cabalidad con las obligaciones contenidas en los art. 16 y 18 del Decreto 0723 de 2013, el cual reglamenta la afiliación al SGRL y demás normas que regulan la materia, en especial la práctica del examen médico pre-ocupacional y allegar el respectivo certificado 4) Entregar el archivo digital y físico en el informe i al de actividades, requisito necesario para obtener el paz y salvo documental. 5) Archivar la información que se genere con ocasión a la ejecución del contrato, de acuerdo a la Ley 594/00 y a las tablas de retención documental 6) Mantener actualizada la hoja de vida y declaración de bienes y rentas en el Sistema de Información y Gestión del empleo público -SIGEP y reportarlo en el primero y en el último informe de actividades. 7) Cumplir con todas las obligaciones inherentes relacionadas con los procesos de mantenimiento y mejoramiento continuo- de los sistemas de gestión y control que adelanta el Municipio de Pereira.» 42.
De conformidad con el acta de audiencia inicial del 27 de agosto de 202024, el Tribunal Administrativo de Risaralda, señaló que se tienen como pruebas los documentos aportados por las partes con la demanda y su contestación y se decretó la recepción de los testimonios de los señores Celso José Monsalve Hernández, Alberto Gelacio Galeano, Jorge Mario Rendón Duque, Javier Pino González y Jhon Deiby López González, siendo recepcionados al de los señores Celso José Monsalve Hernández y Jorge Mario Rendón Duque el 8 de octubre de 2020 de acuerdo con el acta de pruebas25, y en los cuales se describió las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la prestación del servicio del señor Jorge Arturo Londoño Acevedo. 43.
Lo anterior, es corroborado del análisis de los testimonios de los señores Celso José Monsalve Hernández y Jorge Mario Rendón Duque, recibidos en la audiencia de pruebas celebrada el 8 de octubre de 2020, los que permiten establecer que los declarantes fueron observadores directos del modo del cumplimiento y el tipo de funciones desarrolladas por el actor en la relación demandada con el Municipio de Pereira, las que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (rector) para llevar a cabo la ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos. 44.
Entonces, constatado el objeto y las actividades que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a la testimonial, se 24 Ver Samai índice 2 848EE8A60684ABC8%20FBBB6BE2F99CFFD4%20CD7626DEB805FC67%20D397593299FADF4C%20660012333000 201900433011100103. 25 Ver Samai índice 2 2B9EDD147707739A%2078D1E96D0D68B714%20B67993E4CA76E2E6%204466E77D8DDC7C75%20660012333000 201900433011100103 Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 17 aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de VIGILANTE – CONSERJE, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. 45.
Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad, para lo cual resulta oportuno traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 196826 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 196927, en donde se establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato28, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que dispone: «Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.
Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…).». (Negrilla fuera de texto). 46. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación29 ha dispuesto que: 26 Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 27 Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. 28 Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad28, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 18 “150.
Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
(Subrayado fuera de texto) 151. Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” 47.
Asimismo, las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde se dispuso: «(…)
ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 19 En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».
(Subrayado fuera de texto). 48. Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: «(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 20 en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…)». 49. Con base en lo anterior, la Sala observa, como ya se dijo, que la vinculación del demandante a través de los contratos de prestación de servicios (numeral 39) fue discontinua, pues las pruebas aportadas dan cuenta que existieron varios periodos en los cuales se interrumpió, su vinculación, tal como se reseña a continuación: No. Contrato Fecha Ini.
Fecha Fin. No. 11100145 de 21/01/2014 24/01/2014 30/06/2014 1 día de interrupción No. 11100816 del 26/06/2014 01/07/2014 30/07/2014 No. 11101485 del 31/07/2014 31/07/2014 31/10/2014 No 11101991 del 31/10/2014 01/11/2014 31/12/2014 No 11100149 del 02/01/2015 02/01/2015 02/04/2015 No 11100945 del 30/03/2015 03/04/2015 16/06/2015 No. 11101432 del 12/06/2015 17/06/2013 31/12/2015 No. 132 del 01/01/2016 01/01/2016 31/01/2016 No. 11100662 del 01/02/2016 01/02/2016 31/12/2016 Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 21 No. 144 del 03/01/2017 03/01/2017 03/03/2017 No. 2026 del 03/03/2017 04/03/2017 31/12/2017 25 días de interrupción No. 2953 del 03/03/2018 26/01/2018 31/12/2018 50.
Con base en lo anterior, la Sala observa, como ya se dijo, que la vinculación del demandante a través de los contratos de prestación de servicios fue discontinua, pues las pruebas aportadas dan cuenta que existieron 12 contratos de prestación de servicios en los cuales se interrumpió la ejecución de los mismos, en algunos forma no considerable, siendo el periodo más significado el comprendido entre la finalización del contrato No. 2026 (31/12/2017) y el inicio del contrato No. 2953 (26/01/2018) el cual equivale a 25 días.
(periodo inferior a 30 días hábiles), de acuerdo con la reciente sentencia de unificación de esta Corporación, por lo que este lapso no se considera significativo de la no solución de continuidad entre los contratos señalados. 51. En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 6 de marzo de 2019, y al evidenciarse que no se presentaron interrupciones significativas entre el 24 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2018 no habrá lugar a la prescripción de las prestaciones sociales en tal periodo. 52.
Por lo dicho, y de acuerdo con lo probado en el plenario se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes correspondientes a los periodos entre 24 de enero de 2014 (Contrato No 11100145). y 31 de diciembre de 2018 (contrato No. 2953) y en consecuencia, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos señalados. 53.
Ahora bien, con relación al pago de horas extras, debe precisar la Sala que el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, establece que además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. 54.
Empero, tal regulación tiene como destinatarios a los empleados públicos, Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 22 condición de la cual carece el actor y por la que no es posible admitir que estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo que excluye la posibilidad de reconocimiento y pago del trabajo suplementario. 55.
Aunado a lo anterior y, en gracia de discusión, la Sala no observa que dentro del plenario exista prueba documental alguna que permita concluir que el accionante tiene derecho a tal reconocimiento, como quiera que, por razones especiales de servicio, en los casos en que fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el artículo 36 del Decreto 1042, consagra la obligación que por parte del jefe del organismo o la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, autorice descanso compensatorio o pago de horas extras, requisito que no viene acreditado en el proceso, razón por la cual, no prospera la pretensión de reconocimiento y pago de trabajo suplementario. 56.
En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Jorge Arturo Londoño Acevedo contra el municipio de Pereira para el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales, de acuerdo a la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase, Expediente No. 66001-23-33-000-2019-00433-01 No. Interno: 4380-2021 Demandante: Jorge Arturo Londoño Acevedo Demandado: Municipio de Pereira 23 La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.