Radicación: 11001 03 15 000 2023 02979 01 Accionante: Evelin Salen Ordóñez Mejía 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 02979 01 Accionantes: EVELIN SALEN ORDÓÑEZ MEJÍA Y OTROS Accionado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Tesis: La acción de tutela es improcedente por ausencia del requisito de subsidiariedad cuando existe otro medio de defensa judicial y no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 22 de agosto de 2023, dictado por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A. I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1. La señora Evelin Salen Ordóñez Mejía solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, al buen nombre, a la “confianza legítima” y del “principio de solidaridad”, que estima vulnerados por el Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la doctora Clara Inés López Dávila, magistrada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 1.2.

Como hechos antecedentes a la acción de tutela, la actora manifestó que el 6 de diciembre de 2016 fue nombrada en el cargo de profesional Radicación: 11001 03 15 000 2023 02979 01 Accionante: Evelin Salen Ordóñez Mejía 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especializado, grado 33, en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el despacho del magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán. Dice que, ante la falta absoluta del doctor Quiroz Alemán, la Corte Suprema eligió en su reemplazo a la magistrada Clara Inés López Dávila, quien el 8 de mayo de 2023, antes de tomar posesión del cargo, se reunió con los empleados del despacho, mostrándose muy empática sobre la situación personal y laboral de cada uno. La actora señala que ese mismo día le solicitó a la doctora López Dávila considerar su permanencia en el despacho, teniendo en cuenta que para esa fecha tenía más de 55 años de edad y le faltaban un poco más de 50 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones, aproximadamente el mismo tiempo para cumplir el requisito de edad, ante lo cual la recién nombrada magistrada, aparentemente muy comprensiva, le manifestó que “no dejaba sin trabajo a nadie”, pero que les iba a pedir la renuncia a todos.

Informa que, en efecto, el 24 de mayo de 2023, fecha en la que tomó posesión del cargo, la doctora López Dávila les pidió la renuncia a partir del día siguiente, requerimiento que tomó por sorpresa a la actora, pues la magistrada era conocedora de su condición de mujer prepensionada. No obstante, ese día presentó la carta, en la que reiteró la solicitud de tener en cuenta la situación particular que ya le había informado verbalmente.

La actora sostiene que el 25 de mayo de 2023 se dirigió personalmente a la doctora López Dávila para informarle sobre la presentación de la renuncia y lo que había consignado en ésta, a lo que la magistrada le respondió que se trataba de una renuncia condicionada. Manifiesta que, el 26 de mayo de 2023, recibió un correo electrónico de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, en el que se le informaba que, mediante Decreto 070 expedido el mismo día, la magistrada Clara Inés López Dávila la había declarado insubsistente a partir de esa misma fecha.

La actora solicitó que le remitieran copia del acto, pero la Secretaría le respondió que éste se encontraba en trámite de firmas. Radicación: 11001 03 15 000 2023 02979 01 Accionante: Evelin Salen Ordóñez Mejía 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Informa que el mismo día 26 de mayo de 2023 envió un correo electrónico a la magistrada, en el que le manifestó que la decisión de declararla insubsistente desconocía todas las garantías constitucionales, laborales y procesales, lo que era reprochable, pues se trata de una jueza del trabajo.

La actora relata que la magistrada no le aceptó la renuncia a ningún otro de los colaboradores y, a pesar de que en el despacho había seis cargos vacantes, sólo la declaró insubsistente a ella, que fue la única que le manifestó la condición de prepensionada. 1.3. Aduce que, con tal decisión, la magistrada actúa en franca rebeldía frente a la jurisprudencia de los órganos de cierre, incluida la de la Sala de la que hoy hace parte, máxime cuando ella le había informado con antelación sobre su calidad de prepensionada.

Argumenta que la facultad discrecional del nominador para declarar la insubsistencia de un servidor nombrado como provisional en un cargo de libre nombramiento y remoción no es absoluta, pues debe estar en armonía con las disposiciones del artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, lo cual no se cumple en este caso pues no hay “hechos que le sirven de causa”, salvo la voluntad de la magistrada López Dávila.

Argumenta que en la sentencia SU-003 de 2018, la Corte Constitucional fijó los requisitos para que a una persona nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción sea protegida mediante el reconocimiento del estatus de prepensionada ante una eventual pérdida intempestiva del empleo, y no vea frustrada su expectativa de acceder a la pensión de vejez.

Ese estatus, insiste, otorga estabilidad en el cargo y garantiza la continuidad en la cotización al Sistema General de Pensiones, hasta que se consoliden los requisitos para acceder a la prestación. 1 Ley 1437 de 2011. Radicación: 11001 03 15 000 2023 02979 01 Accionante: Evelin Salen Ordóñez Mejía 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La actora aduce cumplir con tales presupuestos pues —como se lo manifestó a la magistrada Clara Inés López Dávila—, para la fecha en que presentó la tutela tenía 55 años y 7 meses de edad, y según su historia laboral, a 30 de abril de 2023 contaba con 1.246,57 semanas cotizadas.

Por tanto, perder el empleo de forma intempestiva le frustra la posibilidad de continuar cotizando y de obtener el reconocimiento de la pensión. 1.4. Por otra parte, alegó que la declaratoria de insubsistencia les vulnera el derecho al mínimo vital a ella y a sus dos hijos, quienes dependen del salario que ella devengaba en el cargo.

En especial, señaló que su hijo mayor, Luis Francisco Sánchez Ordóñez, cursa actualmente 8° semestre de medicina en la Universidad de Antioquia, y que su segundo hijo, Juan Felipe Sánchez Ordóñez, terminó el grado 11 el año anterior y espera viajar en enero de 2024 a Inglaterra para estudiar idiomas en un programa de la escuela de EF Education First Ltd., programa que tiene un valor de USD $15.340, que ella está pagando en cuotas.

Advierte que, además, tiene obligaciones financieras, que se ven reflejadas en los desprendibles de nómina. En suma, dice que la pérdida del empleo en esta etapa de la vida pone en riesgo su subsistencia y la de su familia, pues conlleva a que se les suspendan los servicios de salud, lo que le impide hacerse el control de oftalmología para un procedimiento por iridotomía en ambos ojos, que le practicaron el 26 de abril de 2023. 1.5.

Finalmente, dijo que la tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, particularmente el de subsidiariedad, pues si bien tiene al alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que puede pedir la suspensión provisional del acto de insubsistencia, en su caso ese no es el medio idóneo, pues entre el agotamiento de la conciliación extrajudicial, la interposición de la demanda y el decreto de la medida cautelar transcurriría más de un año, que es justamente el tiempo que le falta para completar los requisitos de semanas de cotización al sistema pensional y de edad.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 02979 01 Accionante: Evelin Salen Ordóñez Mejía 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La magistrada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Clara Inés López Dávila, sostuvo que esta acción de tutela es improcedente porque la actora cuenta con un mecanismo ordinario para plantear la controversia, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, en la cual se pueden pedir las medidas cautelares pertinentes para prevenir la configuración de los perjuicios que la actora aduce.

Y, en todo caso, la accionante no acreditó estar expuesta a un perjuicio irremediable que imponga la protección como mecanismo transitorio. Considera que tampoco se ha presentado vulneración de los derechos fundamentales invocados en la tutela porque, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018, por regla general, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, como es el de profesional especializado, grado 33, de las altas cortes, no gozan de estabilidad laboral reforzada, pues exigen el máximo grado de confianza para los nominadores, dado el nivel de responsabilidades y la naturaleza de sus funciones, por lo que respecto de éstos opera la discrecionalidad en cuanto al nombramiento y remoción. 2.2.

El abogado de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial arguye que, de conformidad con el numeral 4º del artículo 131 de la Ley 270 de 1996, el nominador de los cargos del despacho es el respectivo magistrado, en este caso, la doctora Clara Inés López Dávila, que es quien debe responder ante los hechos y pretensiones de la demanda.

Agregó que, de acuerdo con los artículos 98 y 99 de la misma ley, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solo ha actuado como pagadora de los salarios, prestaciones y demás emolumentos de orden salarial que devengó la accionante durante el tiempo que estuvo vinculada al cargo. Por lo tanto, no tiene ninguna injerencia en la controversia Radicación: 11001 03 15 000 2023 02979 01 Accionante: Evelin Salen Ordóñez Mejía 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co planteada en la tutela y, en tal sentido, carece de legitimación en la causa por pasiva. 2.3.

La magistrada auxiliar de la Oficina del Despacho de la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura señaló que la acción de tutela es improcedente porque la demandante tiene a disposición los mecanismos ordinarios establecidos en la ley para atacar el acto que la declaró insubsistente. 2.4. La señora Ana Marelvi Arenas, que fue vinculada como tercera interesada a través del auto del 25 de julio de 2023, teniendo en cuenta que es quien actualmente ocupa el cargo del que fue declarada insubsistente la actora, guardó silencio. 2.5.

Luego de que las accionadas rindieran los informes, la demandante, mediante memorial2 radicado el 26 de junio de 2023, reiteró los argumentos de la solicitud de amparo, enfatizando que, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018, la tutela es procedente porque a ella sólo le faltan 54 semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media.

Así mismo, insistió en que la insubsistencia obedeció a razones ajenas a la confianza alegada por la magistrada nominadora, y en que, como consecuencia de la desvinculación, actualmente ella y su núcleo familiar se encuentran excluidos de los servicios de salud, además de que las entidades financieras con las que tiene obligaciones amenazan con reportarla a las centrales de riesgo.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 22 de agosto de 2023, el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A declaró la improcedencia del amparo por falta de subsidiariedad, al considerar que la actora puede interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto 070 del 2 Visible en el índice 15 del proceso en el sistema SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202302979001 100103 Radicación: 11001 03 15 000 2023 02979 01 Accionante: Evelin Salen Ordóñez Mejía 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 de mayo de 2023 que la declaró insubsistente, mecanismo judicial que resulta idóneo y eficaz, pues en este la actora puede solicitar la suspensión provisional de los efectos de dicho acto administrativo.

En tal sentido, dijo que el análisis de la calidad de prepensionada de la señora Ordóñez Mejía, a la luz de la sentencia SU-003 de 2018 y de las leyes que regulan el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, debe ser analizada por el juez natural, que es el autorizado para determinar si la actora es beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada que invoca.

Luego, analizó la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio y señaló que la accionante no acreditó encontrarse expuesta a un perjuicio irremediable que amerite la intervención excepcional del juez de tutela. Por el contrario, anotó que (i) de acuerdo con el Registro Único de Afiliados (RUAF) no ha dejado de cotizar al sistema pensional, (ii) como consecuencia del despido debió recibir el pago de una liquidación, la cual le provee recursos mientras accede a otra alternativa económica, y (iii) puede acceder a los mecanismos de protección al cesante que ha dispuesto la legislación. IV.

IMPUGNACIÓN La actora apeló el fallo de primera instancia y alegó que, si bien el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el recurso judicial adecuado para controvertir los actos administrativos, lo cierto es que ese mecanismo no es idóneo en el caso en particular, por las razones que fueron expresadas en la demanda y que fueron ignoradas por el a quo, esto es, que entre el agotamiento de la conciliación extrajudicial, la interposición de la demanda y el decreto de la medida cautelar transcurriría más de un año, que es el tiempo que le falta para completar los requisitos de semanas de cotización y de edad para acceder a la pensión. Al respecto, advirtió que la presente tutela tardó tres meses para ser resuelta en primera instancia, por lo que sería de esperarse que el trámite ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tardara mucho más. Radicación: 11001 03 15 000 2023 02979 01 Accionante: Evelin Salen Ordóñez Mejía 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este orden, insistió en que cumple con los requisitos fijados en la sentencia SU-003 de 2018 y reiterados en la T-053 de 2023, para acceder a la estabilidad laboral reforzada como prepensionada, fundamentos jurídicos que, según afirma, tampoco fueron analizados por el a quo.

Por otro lado, señaló que carece de soporte probatorio la afirmación del a quo, que dijo que, de acuerdo con la consulta en el RUAF, ella no ha suspendido las cotizaciones al sistema pensional. A su juicio, la sentencia apelada confunde la afiliación al Sistema General de Pensiones con la cotización efectiva, pues, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, la afiliación al sistema es permanente y no se pierde cuando se dejan de hacer las cotizaciones durante uno o varios períodos, razón por la cual ella aún aparecería en la base de datos.

Empero, en su caso, las cotizaciones sí se dejaron de hacer después del mes de junio de 2023, dado que la desvinculación se produjo en el mes inmediatamente anterior. Advirtió que, para recibir la liquidación posterior al retiro, a la que aludió el fallo impugnado, es necesario que se surtan una serie de trámites administrativos que a la fecha no se han agotado en su totalidad.

Finalmente, señaló que la Sección Quinta de esta corporación, en sentencia de septiembre 8 de 2022 (C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio), rad. 11001- 03-15-000-2022-03727-01, y la Sección Segunda en fallo del 19 de mayo de 2023 (C. P. Juan Enrique Bedoya Escobar), rad. 25000-23-15-000-2023- 00183-01, accedieron a las pretensiones de acciones de tutela similares.

Por tanto, no entiende por qué en su caso se decidió en un sentido distinto.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a Radicación: 11001 03 15 000 2023 02979 01 Accionante: Evelin Salen Ordóñez Mejía 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2.

HECHOS 5.2.1. La señora Evelin Salen Ordóñez Mejía ocupaba desde el 6 de diciembre de 2016 el cargo de profesional especializado, grado 33, empleo de libre nombramiento y remoción, ubicado en uno de los despachos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 5.2.2. El 24 de mayo de 2023, la recién designada magistrada Clara Inés López Dávila les pidió a todos los colaboradores del despacho que presentaran la renuncia a partir del día siguiente.

La señora Ordóñez Mejía presentó la carta, pero en ésta manifestó que era prepensionada pues tenía más de 55 años de edad y que le faltaban un poco más de 50 semanas de cotización y aproximadamente el mismo tiempo para cumplir el requisito de edad para acceder a la pensión. 5.2.3. Mediante Decreto 070 del 26 de mayo de 2023, la magistrada Clara Inés López Dávila declaró insubsistente a la señora Evelin Salen Ordóñez Mejía a partir de la misma fecha.

El acto le fue notificado a la actora mediante correo electrónico ese mismo día. 5.2.4. La señora Evelin Salen Ordóñez Mejía interpuso acción de tutela al considerar vulnerados sus derechos fundamentales por el acto administrativo que la retiró del servicio.

5.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el sub lite, la señora Evelin Salen Ordóñez Mejía alegó que el Decreto 070 del 26 de mayo de 2023, mediante el cual la doctora Clara Inés López Dávila, magistrada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, declaró insubsistente su nombramiento en el empleo de profesional especializado grado 33, le vulnera los derechos fundamentales, porque la retira de manera intempestiva del servicio, pese a que goza de estabilidad laboral reforzada en virtud de la calidad de prepensionada, Radicación: 11001 03 15 000 2023 02979 01 Accionante: Evelin Salen Ordóñez Mejía 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co toda vez que, a la fecha de interposición de la tutela sólo le faltaban alrededor de 50 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones y aproximadamente el mismo tiempo para cumplir el requisito de edad, razón por la cual la pérdida del empleo le frustra la posibilidad de continuar cotizando y de obtener el reconocimiento de esa prestación3.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 86 de la Constitución Política4 establece que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En tal caso, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el juez constitucional debe (i) apreciar la existencia del medio de defensa judicial, (ii) analizar su eficiencia en relación con las circunstancias concretas del solicitante y (iii) establecer si se acredita el perjuicio irremediable5.

En este orden, la Sala advierte que la acción de tutela, por regla general, no procede para cuestionar actos administrativos que declaran la insubsistencia de empleados públicos, debido a que para ello puede ejercerse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo6. En este, además, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 230 del CPACA, es posible solicitar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto, con la finalidad de proteger y garantizar el objeto del proceso.

Esa medida puede pedirse incluso con carácter de urgencia, para que se decrete previa notificación de la parte contraria (artículo 234 ibídem). Así mismo, es posible pedir al juez que imponga a la entidad demandada, a manera de medidas cautelares, obligaciones de hacer, como nombrar al empleado en provisionalidad en otro cargo, mientras se resuelve el asunto de fondo7. 3 La actora alega que tiene 55 años y 7 meses de edad y, de acuerdo con su historia laboral, a 30 de abril de 2023 contaba con 1.246,57 semanas cotizadas. 4 “Artículo 86.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-554 del 20 de noviembre de 2019 (M.P. Carlos Bernal Pulido). 6 Corte Constitucional. Sentencia T-595 del 31 de octubre de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). 7 Corte Constitucional.

Sentencia T-554 del 20 de noviembre de 2019 (M.P. Carlos Bernal Pulido). Radicación: 11001 03 15 000 2023 02979 01 Accionante: Evelin Salen Ordóñez Mejía 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Siendo así, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales de los servidores públicos desvinculados, toda vez que cuenta con herramientas propicias para, entre otras cosas, suspender los efectos de actos administrativos que generen perjuicios irremediables a los demandantes, en cualquier etapa del proceso.

Sin embargo, como se dijo, cuando el mecanismo ordinario no proporcione en el caso concreto una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados, esto es, cuando se evidencie la existencia de un perjuicio irremediable, el amparo constitucional procede de forma excepcional. La Corte Constitucional ha señalado que para que se configure el perjuicio irremediable deben estar reunidos los siguientes elementos: (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada;

(ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) la urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; (iv) la impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales8.

Igualmente, en la sentencia SU-691 de 2017, la Corte Constitucional indicó que “para la comprobación de la inminencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela, se deben observar criterios como (i) la edad de la persona, por ser sujeto de especial protección en el caso de las personas de la tercera edad;

(ii) el estado de salud del solicitante y su familia; y (iii) las condiciones económicas del peticionario del amparo o de las personas obligadas a 8 Sentencia T-005 del 13 de enero de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). Radicación: 11001 03 15 000 2023 02979 01 Accionante: Evelin Salen Ordóñez Mejía 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acudir a su auxilio.

En estos eventos, debe mencionarse que la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado. // Por lo general, en el caso de desvinculaciones de servidores públicos, la posibilidad de configuración de un perjuicio irremediable gira en torno del derecho al mínimo vital”. Ahora, el perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio no debe verse solamente desde el punto de vista de las consecuencias adversas que pueda producir una decisión de la administración. Es posible que los particulares sufran algún daño por causa de las actuaciones de las autoridades.

Por ejemplo, la sanción disciplinaria de inhabilidad conlleva a que el funcionario no pueda ejercer cargos públicos por cierto tiempo, la declaratoria de caducidad del contrato estatal obliga a que se siga el procedimiento para la liquidación, y la multa por infracción a las normas de tránsito obliga al infractor a realizar una erogación patrimonial.

Entonces, no por resultar perjudicial la decisión tomada por la administración debe asumirse que existe un perjuicio irremediable evitable mediante la acción de tutela. Si así fuera, todos los actos administrativos que establecen situaciones desfavorables a los destinatarios tendrían que ser suspendidos por vía de tutela. Éstos pueden estar revestidos de legalidad, más aun, existe una clara presunción en tal sentido, y por tanto, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no resultan necesariamente ilícitas.

En el sub judice, la señora Ordóñez Mejía alega que ostenta la categoría de prepensionada y que por tal razón el acto de retiro le frustra la posibilidad de acceder al derecho a la prestación económica de vejez. Al respecto, debe tenerse en cuenta que en la sentencia SU-003 de 2018, la Corte Constitucional9 definió a los ‘prepensionables’, como “las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están 9 Magistrado ponente: Carlos Bernal Pulido.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 02979 01 Accionante: Evelin Salen Ordóñez Mejía 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión”.

Con la demanda de tutela se allegó el certificado de semanas cotizadas expedido por Colpensiones el 14 de mayo de 2023, que indica que la señora Ordóñez Mejía nació el 11 de octubre de 1967 y que a la fecha cuenta con 1.246,57 semanas cotizadas. En todo caso, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 201810, el escenario judicial para que se determine si la actora goza del estatus de prepensionada, esto es, si le faltan menos de tres años para cumplir los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 797 de 2003, es el proceso contencioso administrativo, en el que se puede cuestionar, de acuerdo con tal condición, la constitucionalidad y la legalidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia de su nombramiento.

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que en la sentencia T-460 de 2017 la Corte Constitucional11 precisó que, en cuanto a las declaratorias de insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción en las que no media proceso de reestructuración, “la desvinculación obedece al ejercicio de la facultad discrecional que tiene la administración para dar por terminada la relación laboral, teniendo en cuenta que en [éstos] el nominador se encuentra facultado para determinar la idoneidad de sus funcionarios en ese tipo de empleos”.

En esos casos, “hay una manifestación clara e inequívoca de poner fin a la relación legal y reglamentaria, (…) porque la relación entre nominador y empleado, en ese tipo de cargos, están fundadas en la discrecionalidad para nombrar funcionarios que a su juicio sean idóneos para desarrollar funciones de dirección, manejo y confianza”. 10 Párrafo No. 38. 11 Magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 02979 01 Accionante: Evelin Salen Ordóñez Mejía 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tal postura fue luego acogida por el pleno de la Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018, en la que unificó la jurisprudencia en el sentido de señalar que los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2º del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada, debido a que ejercen funciones de dirección, conducción u orientación institucional, o al alto grado de confianza que exigen por parte de sus nominadores, condiciones que ameritan “un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de ‘prepensión’”.

Entonces, la Sala concluye que, aunque la señora Evelin Salen Ordóñez Mejía tuviera la calidad de prepensionada, ese hecho no permitiría otorgarle en sede de tutela la estabilidad reforzada por ella pretendida en el empleo que ocupaba en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En esa línea, no se observa prima facie que el acto administrativo que la declaró insubsistente haya constituido una actuación abiertamente ilegítima que amerite la intervención del juez constitucional.

Como ya se expuso, no por el hecho de que un acto de la administración genere consecuencias adversas a los particulares puede considerarse ilegítimo o ilícito, ni que constituya per se un perjuicio irremediable que haga procedente este mecanismo excepcional de protección. En todo caso, conviene señalar que, contra los argumentos de la impugnación, el hecho de que la presentación de la demanda ordinaria y el decreto de la medida cautelar puedan tardar el mismo tiempo que le falta a la actora para cumplir los requisitos para acceder a la pensión no configura un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.

En efecto, en el medio de control la actora puede solicitar, como se expuso, la suspensión del acto de retiro o la imposición de otras obligaciones de hacer, como que sea nombrada en otro empleo. Así mismo, como restablecimiento del derecho puede solicitar que le sean Radicación: 11001 03 15 000 2023 02979 01 Accionante: Evelin Salen Ordóñez Mejía 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizadas las cotizaciones por el tiempo que haya estado desvinculada, de manera que complete los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

De otra parte, en cuanto a la alegada vulneración del derecho al mínimo vital, así como a la desvinculación de la demandante y sus hijos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y a la falta de pago de sus obligaciones financieras y educativas, la Sala considera necesario destacar que, como se explicó en líneas precedentes, la verificación de la inminencia como elemento del perjuicio irremediable que hace procedente la tutela debe atender algunos criterios tales como (i) la edad de la persona, (ii) el estado de salud del solicitante y su familia y (iii) las condiciones económicas del accionante.

Bajo esas premisas, la Sala advierte que la actora no es una persona de la tercera edad, pues a la fecha tiene 56 años cumplidos, por lo que, además de encontrarse en buenas condiciones de salud —únicamente hizo alusión a un procedimiento de iridotomía en ambos ojos que ya se le practicó el 26 de abril de 2023—, y de contar con un importante grado de educación —pues es profesional del derecho con mínimo una especialización, lo cual se infiere del cargo que ocupaba—, es previsible que se pueda vincular a otro empleo del cual podrá obtener los recursos para continuar cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral y para el sustento propio y de su núcleo familiar.

Conforme con lo expuesto, la tutela no cumple el presupuesto de subsidiariedad, ante la clara procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual resulta suficientemente eficaz en el caso concreto. Además, no se observa prima facie que el acto que se cuestiona constituya una infracción abierta del ordenamiento jurídico, pues si bien la actora alega que goza del estatus de prepensionada, esa calidad no permitiría reconocerle por vía de tutela la estabilidad en el empleo de libre nombramiento y remoción que ocupaba.

Por último, tampoco aparece probada la afectación del mínimo vital y, por consiguiente, la configuración de un perjuicio irremediable. Radicación: 11001 03 15 000 2023 02979 01 Accionante: Evelin Salen Ordóñez Mejía 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.4. Conclusión Como consecuencia de lo expuesto, la Sala confirmará el fallo impugnado, que declaró improcedente la tutela, al constatar la ausencia del requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de agosto de 2023, dictada por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A, que declaró la improcedencia del amparo.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.