Radicado: 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55698) Demandantes: Ingeomega S.A. y Eletrocivil S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Fredy Ibarra Martínez Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55698) Demandante: Ingeomega S.A. y Electrocivil S.A. Demandada: Empresas Públicas de Medellín ESP Referencia: Municipio de Sabanalarga Tema: Desequilibrio económico en contratos regidos por derecho privado.

Por regla general, la figura del desequilibrio económico del contrato no es aplicable a los sometido al derecho privado. Sin embargo, en aquellos casos en los que la ley autoriza que estos incluyan cláusulas exorbitantes, la figura sí es procedente por ser una compensación de la posible aplicación de estas. Y en los contratos de derecho privado el derecho del contratista no solo debe estudiarse a la luz del artículo 868 de Código de Comercio.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Si bien comparto la decisión de revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las súplicas de la demanda, considero que la pretensión de desequilibrio económico del contrato no podía negarse por considerar que la figura no era aplicable porque no cumplía las condiciones del artículo 868 del Código de Comercio.

En mi concepto, esa pretensión debió estudiarse con fundamento en las disposiciones de la Ley 80 de 1993, por las siguientes razones: 1.- De manera excepcional, el legislador habilita que en ciertos contratos regidos por el derecho privado se incluyan las cláusulas exorbitantes previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 lo establece en los siguientes términos: <<Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de Radicado: 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55698) Demandantes: Ingeomega S.A. y Eletrocivil S.A. 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa>>. 2.- De conformidad con la anterior disposición, cuando las empresas de servicios públicos incluyan cláusulas exorbitantes en sus contratos, estas y todo lo concerniente a ellas se rige por la Ley 80 de 1993.

Ello conlleva que en estos casos deba darse aplicación a la figura del desequilibrio económico del contrato prevista en el numeral 1 del artículo 5 de la referida ley cuando la ecuación económica se vea afectada por hechos imprevistos. Lo anterior, por cuanto la figura del desequilibrio económico del contrato es una compensación al establecimiento y posible ejercicio de las referidas cláusulas y la desigualdad que ello implica en la relación contractual.

Así lo ha señalado la doctrina: <<El derecho al respeto de las condiciones y a la garantía sobre utilidades integra la teoría conocida como ecuación económica y financiera del contrato, que la Ley 80 de 1993 expresamente reconoce, principalmente en favor del contratista. Tiene que ser así por la desigualdad que en diferentes planos caracteriza el contrato estatal y porque en definitiva, el Estado es la parte de la relación que obtendrá las obras, bienes y servicios que el particular ejecuta>>1. 3.- El contrato estudiado en la sentencia objeto de esta aclaración incluía cláusulas exorbitantes con fundamento en lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

Por esta razón, si se veía afectado por hechos imprevistos, se debía someter a las reglas del desequilibrio económico del contrato previstas en la Ley 80 de 1993 y no a las reglas de la imprevisión consagradas en el Código de Comercio. 4.- La sentencia negó las pretensiones porque no se cumplían los requisitos de la imprevisión contractual previstos en el artículo 868 del Código de Comercio.

Sin embargo, dicha negativa debió sustentarse en que lo reclamado por el demandante no respondía a situaciones imprevistas, tal como lo exige el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 para declarar el desequilibrio económico. En el caso bajo estudio, las reclamaciones de ruptura de la ecuación contractual se sustentaron en la aplicación de disposiciones del pliego de condiciones del contrato, tales como el no pago de los viajes perdidos para realización de actividades. 5.- Reitero igualmente que en ningún caso las pretensiones del contratista deben rechazarse con la aplicación el 868 del Código de Comercio que contempla una posibilidad excepcional de revisión de los contratos en curso; las disposiciones legales que rigen los contratos de derecho privado contemplan otras fundamentos de responsabilidad contractual (ejecución de buena fe, abuso del 1 Dávila Vinueza Luis Guillermo, Régimen jurídico de la contratación estatal tercera edición, editorial Legis 2016, Radicado: 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55698) Demandantes: Ingeomega S.A. y Eletrocivil S.A. derecho, incumplimiento) a la luz de los cuales deben estudiarse los supuestos fácticos de la demanda.

Fecha ut supra, Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado