CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05001-23-33-000-2024-00493-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS PÉREZ MESA Demandado: JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DE MEDELLÍN Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA contra acto administrativo que resolvió recurso de reposición contra Resolución 008 del 8 de marzo de 2024 / Convocatoria 4 / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – No se cumple porque la parte actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Decide la Sala1 la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 5 de abril de 2024, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró improcedente el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 18 de marzo de 2024, el señor Carlos Andrés Pérez Mesa interpuso acción de tutela contra el Juzgado Noveno Administrativo de Medellín y el señor Iván Augusto Pallares Delgado, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a cargos públicos y al trabajo.
Formuló las siguientes pretensiones (transcripción textual): 1.Se TUTELEN mis derechos fundamentales al debido proceso, al mérito y acceso a cargos públicos y al trabajo vulnerados por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN – ANTIOQUIA. 2.Se ORDENE dejar sin efectos las Resoluciones N° 008 y 010 del 08 y 15 de marzo de 2024, respectivamente, ambas proferidas por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ANTIOQUIA, así como decisiones posteriores; y, en consecuencia, se ordene a ese Despacho que profiera una nueva decisión en la que se utilice un criterio objetivo y se acate lo dispuesto en la precitada sentencia proferida por el Honorable Consejo de 1 Se advierte que, el 17 de abril de 2024, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.
Radicación: 05001-23-33-000-2024-00493-01 Actor: Carlos Andrés Pérez Mesa Demandado: Juzgado Noveno Administrativo de Medellín y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 2 Estado. 3.Se PREVENGA a la titular del JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ANTIOQUIA, para que, en lo sucesivo, se abstenga de violentar los derechos fundamentales de los empleados de carrera. 1.2.
Hechos y argumentos de la tutela Los supuestos fácticos y jurídicos de la solicitud de amparo se resumen así: El Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, mediante Acuerdo CSJANTA17-2971 del 6 de octubre de 2017, convocó al concurso de méritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicios.
El accionante se postuló para el cargo de oficial mayor o sustanciador de juzgado de circuito, código 260125, y, luego de cumplir todos los requisitos, conformó el registro de elegibles para dicho cargo, mediante la Resolución CSJANTR21-633 del 24 de mayo de 2021. En julio de 2023, optó por el cargo de oficial mayor del Juzgado Noveno Administrativo de Medellín y, en los términos del Acuerdo CSJANTA23-140 del 27 de julio de 2023, ocupó el cuarto puesto con puntaje de 677,91.
Mediante la Resolución 025 del 20 de noviembre de 2023, el Juzgado Noveno Administrativo de Medellín resolvió las solicitudes de lista de elegibles y traslado horizontal, y nombró a la señora Mónica Gómez Gómez, «no obstante, aplicando un criterio no objetivo relacionado con la calificación anual de empleados, decidió subir al cuarto puesto al solicitante de traslado horizontal, señor Iván Augusto Pallares Delgado, pese a que obtuvo un puntaje inferior de 621.77».
Como el accionante no tenía reparos con el nombramiento de la señora Gómez Gómez, no presentó recurso alguno, pero ella, al igual que los siguientes en lista, esto es, los señores Gustavo Adolfo Gómez Naranjo y Francisco Zapata Silva, no se posesionaron en el cargo por diferentes motivos. Mediante Resolución 008 el Juzgado Noveno Administrativo de Medellín nombró en propiedad al señor Iván Augusto Pallares Delgado, por lo que, en esa misma fecha, presentó recurso de reposición, con fundamento en la sentencia del 12 de diciembre de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con radicado 11001-03-25-000-2016-00753-00, y, además, Radicación: 05001-23-33-000-2024-00493-01 Actor: Carlos Andrés Pérez Mesa Demandado: Juzgado Noveno Administrativo de Medellín y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 3 porque el señor Pallares Delgado se encontraba posesionado y ocupada un cargo superior en provisionalidad y que para esa fecha él no contaba con vínculo laboral alguno. Señaló que el día que presentó la tutela, y dado que hasta el 22 de marzo de la presente anualidad vencía el término para interponer el recurso de reposición, se dispuso a complementarlo con el fin de informar que desde el 14 de marzo se posesionó en el cargo de auxiliar judicial grado 1 en el Despacho de la magistrada Susana Nelly Acosta Prada del Tribunal Administrativo de Antioquia; sin embargo, el Juzgado Noveno Administrativo de Medellín, sin dejar vencer el término legal, profirió la Resolución 10 del 15 de marzo de 2024 por la cual dispuso no reponer la decisión. El accionante indicó que, contrario a lo sostenido en la Resolución 025 del 20 de noviembre de 2023, no se estableció un factor objetivo para determinar el orden entre las personas que hacen parte de la lista de elegibles y las solicitudes de traslado horizontal, toda vez que, en su criterio, por motivos no justificados, se sumó la última calificación de servicios a los puntajes obtenidos por los empleados que solicitaron el traslado horizontal, situación desproporcionada, si se compara con los puntajes que se pueden llegar a obtener por experiencia profesional o estudios.
Expuso que en la última reclasificación en la que participó con el señor Pallares Delgado, esta es, la aprobada en la Resolución CSJANTR22-1406 del 2 de septiembre de 2022, tenían los mismos puntajes que fueron allegados al Juzgado accionado, por lo que, en su sentir, no puede hablarse de que una reclasificación de su parte pone en desventaja al señor Pallares Delgado, lo que sí sucedió con la sumatoria del puntaje adicional que no correspondía a capacitación, ni tampoco a experiencia laboral.
Precisó que se cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es idóneo para la protección de sus derechos fundamentales. En ese sentido, afirmó que se encuentra ante el acaecimiento de un perjuicio irremediable consistente en que no va a poder posesionarse en el cargo, tal y como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia T-451 de 2001, la sentencia SU-553 de 2015 y la sentencia T-610 de 2017.
Radicación: 05001-23-33-000-2024-00493-01 Actor: Carlos Andrés Pérez Mesa Demandado: Juzgado Noveno Administrativo de Medellín y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 4 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 19 de marzo de 2024, el magistrado sustanciador en primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó que se notificara al Juzgado Noveno Administrativo de Medellín y al señor Iván Augusto Pallares Delgado, como parte demandada, y a los señores Daniela Pacheco Marín, Manuel Alejandro Manjarrés Correa, Camilo José Angulo Barrios y Luis Carlos Arroyo Rivera, como terceros con interés. 2.2.
El Juzgado Noveno Administrativo de Medellín expresó que, en el caso objeto de examen, se envió de manera conjunta lista de elegibles y concepto favorable de traslado de servidores judiciales para proveer el cargo de oficial mayor o sustanciador de juzgado de circuito grado nominado, y que los mismos provienen de listas de elegibles de la Convocatoria 4, encontrándose algunos posesionados en propiedad y con posibilidad de traslado, mientras que los demás están aspirando a ocupar un cargo por primera vez.
Aludió a lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia 00849 de 2017 y también a la sentencia C-295 de 2002 de la Corte Constitucional. Expuso que, con el fin de ponderar con criterios equitativos, de mérito y objetivos, solicitó las respectivas hojas de vida y, luego de ese análisis, mediante la Resolución 25 del 20 de noviembre de 2023, conformó una nueva lista en la que se incluyeran tanto las personas que conforman la lista de elegibles como los empleados con aprobación de solicitud de traslado.
Explicó que contra la anterior resolución se informó que contra la misma procedía el recurso de reposición, que podía ser interpuesto dentro de los 10 días siguientes a la notificación. Señaló que ninguno de los interesados presentó recurso alguno. Señaló que los señores Mónica Gómez Gómez, Gustavo Adolfo Gómez Naranjo y Francisco Zapata Silva rechazaron el nombramiento, por lo que, mediante la Resolución 008 del 8 de marzo de 2024, se nombró al señor Iván Augusto Pallares Delgado, quien ocupaba el cuarto puesto.
Contra la anterior decisión, el señor Pérez Mesa interpuso recurso de reposición. En Resolución 10 del 15 de marzo de 2024, el Juzgado Noveno Administrativo no repuso la decisión. Expuso que, el hecho de que el señor Pérez Mesa hubiera empezado a laborar en nada cambiaba las actuaciones del Despacho. Radicación: 05001-23-33-000-2024-00493-01 Actor: Carlos Andrés Pérez Mesa Demandado: Juzgado Noveno Administrativo de Medellín y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 5 Explicó que las decisiones adoptadas por esa autoridad se han afianzado en criterios objetivos, concretos y razonados, con el fin de no vulnerar el principio del mérito y de acceso a cargos públicos de los aspirantes, tanto de aquellos que figuran en la lista de elegibles como de quienes han obtenido aprobación para su traslado.
Adujo que para resolver ese asunto no existe una sentencia de unificación, sino que solo hay pronunciamientos aislados, y la sentencia del 12 de diciembre citada por el actor no tiene identidad fáctica con el asunto que se decidió, por cuanto en la sentencia citada se dio prioridad a una persona de la lista de elegibles por encima de la solicitud de traslado, debido a que la única opción que tenía para acceder al cargo público para el cual había concursado era el nombramiento en la vacante existente.
Y agregó que, en esa oportunidad, el registro de elegibles solo tuvo vigencia hasta el 18 de agosto de 2015, de manera que no tendría ninguna opción en el caso de que hubiera otra vacante con posterioridad. También precisó que en el caso del señor Pérez Mesa se han creado 509 cargos de oficial mayor o sustanciador de circuito. Finalmente, concluyó que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, sino que, por el contrario, con el fin de garantizar las garantías constitucionales de las personas de la lista de elegibles como los empleados que solicitaron traslado. 2.3.
El señor Iván Augusto Pallares Delgado indicó que la tutela debe ser declarada improcedente por cuanto el accionante contaba con el mecanismo ordinario de defensa, esto es, el recurso de reposición en sede administrativa o la nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el recurso no es obligatorio para acceder a la jurisdicción. Señaló que el hecho de que la autoridad nominadora hubiera resuelto el recurso de reposición dentro de los plazos del derecho fundamental de petición no significa que esa circunstancia lesione sus derechos fundamentales.
Expresó que el actor pudo presentar los argumentos dentro de los términos de ley, sin embargo, se abstuvo de presentarlos bajo el pretexto de que el juzgado ya había resuelto, además, no recurrió el acto primigenio que lo ubicó en mejor posición y frente al cual podía presentar los argumentos de inconformidad. Radicación: 05001-23-33-000-2024-00493-01 Actor: Carlos Andrés Pérez Mesa Demandado: Juzgado Noveno Administrativo de Medellín y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 6 Señaló que en sede de tutela se está discutiendo la legalidad de un acto administrativo, esto es, la Resolución 008 de 2024, pero, en su criterio, la Resolución 25 de 2023, que lo ubicó en el cuarto lugar, fue explícita, clara y notificada al accionante, y el señor Pérez Mesa no discutió nada oportunamente.
Expuso que el accionante no explicó las razones por las cuales se afecta su derecho al trabajo, que alega lesionado, pues manifestó que está empleado en calidad de auxiliar judicial i en el Tribunal Administrativo de Antioquia. Sostuvo que el accionante de manera errónea afirmó que de una manera no objetiva la jueza lo ascendió al cuarto puesto, por cuanto en el cuadro de recalificación de las personas que solicitaron traslado hay una casilla denominada calificación anual, y el accionante, expresó sus argumentos con fundamento en que si se suma un puntaje adicional que no corresponde ni a capacitación, ni a experiencia laboral, pero «si nos fijamos, ese puntaje, de calificación anual, no fue sumado en el total».
Expuso que, en esas condiciones, la jueza sí realizó un proceso objetivo, con base en el mérito, para fusionar las listas de elegibles como la de los traslados. Expuso que la referencia jurisprudencial citada no constituye precedente judicial, toda vez que tiene efectos inter partes y, además, los hechos no coinciden por cuanto la lista no está próxima a vencer como sí lo estaba en aquel proceso.
Asimismo, señaló que dentro de poco tiempo, se van a abrir 8 nuevas vacantes para el cargo en oficial mayor de circuito, 4 sedes en Medellín y 4 en la ciudad de Turbo. Señaló que la interpretación que pretende el actor haría nugatorio el traslado, que es un derecho de los servidores judiciales en carrera, consagrado en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, pues esa circunstancia implicaría que cuando hubiere lista de elegibles, no podría pedirse traslado, porque el primero prevalecería, de ahí que careciera el hecho de que el numeral 3 del artículo 134 exija que cuando se solicite el traslado, deberá resolverse la petición antes de abrir la sede territorial para la escogencia de los concursantes, si el asunto ya estaría resuelto por quien esté en la lista. 3.Fallo impugnado Mediante sentencia del 5 de abril de 2024, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró improcedente el amparo solicitado por incumplimiento del requisito de Radicación: 05001-23-33-000-2024-00493-01 Actor: Carlos Andrés Pérez Mesa Demandado: Juzgado Noveno Administrativo de Medellín y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 7 subsidiariedad, toda vez que la decisión que trasgrede los derechos fundamentales del actor está contenida en actos administrativos de carácter particular y concreto y, por tanto, se trata de actos susceptibles de análisis de legalidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Explicó que el actor no justificó por qué acudió a la acción de tutela cuando existían otros instrumentos ordinarios de control judicial, y, sumado al hecho de que en el expediente no existe información de la cual se derive que acudir al mecanismo de defensa ordinario resultaría en una exigencia desproporcionada para el tutelante, puesto que el actor se encuentra vinculado al empleo público en el cargo de Auxiliar Judicial I del Tribunal Administrativo de Antioquia.
Precisó que el CPACA consagra actos jurisdiccionales preventivos y provisionales, tales como las medidas cautelares, que buscan proteger el objeto del proceso e impiden que el perjuicio ocasionado se convierta en gravoso durante el tiempo que tardan las actuaciones procesales. Sostuvo que tampoco se configura un perjuicio irremediable por cuanto la lista de elegibles que integra el demandante tiene una vigencia de cuatro años, y, por tanto, la misma se encuentra vigente, pues este fue inscrito mediante la Resolución CSJANTR21-633 del 24 de mayo de 2021, modificada mediante las Resoluciones CSJANTR21-1178 del 25 de agosto de 2021 y CSJANTR21-1621 del 26 de noviembre de 2021.
En esas condiciones, consideró que el tutelante conserva la posibilidad de continuar optando por las sedes que se habiliten con vacantes definitivas para el cargo al que aspira, sin que se tuviere acreditado en el expediente la ausencia total de vacantes disponibles para ese cargo, sino que, por el contrario, de conformidad con la última publicación de vacantes hecha por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en el marco de la Convocatoria 4, existen vacantes tanto en la jurisdicción ordinaria como en la contencioso administrativa.
Finalmente, sostuvo que el supuesto desconocimiento de la sentencia del 12 de diciembre de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no se configuró, pro cuanto ese pronunciamiento judicial fue expedido en el marco del medio de control ordinario, mientras que, en el presente asunto, el accionante pretende que se tome una decisión similar a través de un instrumento excepcional que no está previsto para suplantar los medios judiciales principales.
Radicación: 05001-23-33-000-2024-00493-01 Actor: Carlos Andrés Pérez Mesa Demandado: Juzgado Noveno Administrativo de Medellín y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 8 Además, expuso que los supuestos analizados en ese proceso no son equivalentes a lo alegado por el actor, por cuanto no se plantea un traslado por razones de salud, sino que la discusión se dirige al nombramiento de una persona que solicitó el traslado horizontal, que son modalidades distintas de traslado, aunado al hecho de que el accionante no está en la misma situación atinente «a la inmediata cercanía en el vencimiento de la lista de elegibles ni el evento que, al no ser nombrado en el despacho accionado, perdería definitivamente la oportunidad para ingresar a la carrera judicial». 4.Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó y argumentó que en el escrito de tutela citó la sentencia T-610 de 2017, frente a la cual el juez de primera instancia no hizo referencia alguna y tampoco indicó las razones por las cuales se apartaba de dicho precedente, puesto que tiene supuestos de hecho similares y, en su criterio, se determinó la configuración del perjuicio irremediable, luego de analizar la improcedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Asimismo, citó la Sala de Decisión de tutelas 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia STP5317 de 2022. Para tal efecto, explicó que la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no garantiza la protección de sus derechos fundamentales, por cuanto se limitaría una compensación económica que no abordaría de manera efectiva la vulneración al ejercicio de la labor para la cual concursó, puesto que para la fecha en que se profiera una decisión definitiva en la jurisdicción contenciosa, habría perdido vigencia la lista de elegibles y la vacante sería recibida por el señor Iván Augusto Pallares Delgado, quien no está llamado por mérito a ocupar dicho cargo.
Expuso que se le impuso una carga probatoria desproporcionada, para demostrar la ocurrencia del perjuicio irremediable, puesto que la sentencia citada, esta es, la T-127 de 2014, se encargó de analizar dicha figura, pero frente a tutelas en contra de providencias judiciales. Señaló que no comparte el argumento de que como la lista de elegibles se encuentra aún vigente, puede optar por diferentes sedes, pero no tuvo en cuenta que, con la actualización del registro de elegibles, son más de 150 personas optando para el cargo de oficial mayor y que se están presentando muchas Radicación: 05001-23-33-000-2024-00493-01 Actor: Carlos Andrés Pérez Mesa Demandado: Juzgado Noveno Administrativo de Medellín y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 9 solicitudes de traslado horizontal, situaciones que no le garantizan que efectivamente puedan tomar posesión del cargo antes de la pérdida de vigencia del registro de elegibles.
Precisó que el hecho de que esté vinculado laboralmente en el Tribunal Administrativo de Antioquia no cambia en nada su situación, pues dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no le genera estabilidad laboral relativa, tal como sucede en los cargos en provisionalidad. Indicó que no comparte el razonamiento sobre la sentencia del Consejo de Estado, por cuanto en esa providencia se privilegió al concursante de la lista frente a la solicitud del traslado horizontal por razones de salud, que además buscaba proteger unos derechos personales adicionales, mientras que en el asunto objeto de discusión, se trató de un simple traslado horizontal, y sumado al hecho de que no se comparte la cercanía del término de vencimiento de la lista de elegibles, puesto que «se fundamentó en una suposición, ya que allí no se señaló si faltaban meses, semanas o días».
Finalmente, manifestó que, si se aceptan los argumentos de la sentencia de primera instancia, se estaría dando vía libre para que los nominadores puedan cometer arbitrariedades en las decisiones frente a los concursos de méritos, toda vez que materialmente no habría cómo controvertir sus decisiones, puesto que, al utilizar el medio de control pertinente, las decisiones sobre el restablecimiento del derecho serían ineficaces.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia del 5 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Para tal efecto, se deberá establecer si la parte demandada vulneró los derechos fundamentales del señor Carlos Andrés Pérez Mesa al resolver el recurso de reposición contra la Resolución 010 del 15 de marzo de 2024. 2.
Análisis de la Sala En el caso particular, el señor Carlos Andrés Pérez Mesa interpuso acción de tutela contra el Juzgado Noveno Administrativo de Medellín, por considerar vulnerados los Radicación: 05001-23-33-000-2024-00493-01 Actor: Carlos Andrés Pérez Mesa Demandado: Juzgado Noveno Administrativo de Medellín y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 10 derechos fundamentales debido proceso, de acceso a cargos públicos y al trabajo pues, a su juicio, la autoridad judicial demandada no aplicó criterios objetivos para determinar el orden de elegibles para proveer la vacante definitiva de oficial mayor o sustanciador de circuito en la que resultó nombrado el señor Iván Augusto Pallares Delgado.
Pues bien, de conformidad con lo expuesto, el accionante pretende que se deje sin efecto la Resolución 08 del 8 de marzo de 2024, por medio de la cual se nombró en propiedad al señor Iván Augusto Pallares Delgado, en el cargo de oficial mayor o sustanciador de juzgado de circuito grado nominado. Contra la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de reposición y, mediante Resolución 010 del 15 de marzo siguiente, no se repuso la decisión recurrida.
Bajo este contexto, se tiene que la inconformidad del accionante se centra en lo decidido en las referidas resoluciones, actos administrativos de carácter particular cuya legalidad puede cuestionarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la ley 1437 de 20112. En otras palabras, el señor Pérez Mesa dispone de otro mecanismo judicial para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados.
Cabe recordar, además, que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. De modo que la parte actora, en el respectivo medio de control, puede pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos que cuestiona por vía de tutela, medida cautelar que sí es un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación consideró: 2 «Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel».
Radicación: 05001-23-33-000-2024-00493-01 Actor: Carlos Andrés Pérez Mesa Demandado: Juzgado Noveno Administrativo de Medellín y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 11 En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo3.
Asimismo, al igual que el a quo la Sala considera que en el presente asunto no se encuentra probado que exista un perjuicio irremediable inminente, urgente, grave e impostergable de carácter ius fundamental que permita tener por acreditado el requisito de subsidiariedad, o por lo menos, que habilite la solicitud de amparo como mecanismo transitorio, pues no quedó demostrado que con los actos administrativos cuestionados le imposibilitarían materializar la posesión en el cargo para el cual aspiró. Lo anterior, por cuanto el artículo 164 de la Ley 270 de 1996 establece que el registro de elegibles tendrá una vigencia de 4 años, y la lista que integra el demandante, tiene vigente hasta el mes de noviembre de 2025, de manera que no existe una amenaza actual e inminente que amerite la intervención inmediata del juez constitucional.
El accionante cuenta con la posibilidad de continuar optando por las distintas sedes que se habiliten con vacantes y, de hecho, conforme a la última publicación de vacantes hecha por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en el marco de la Convocatoria 4, Acuerdo CSJANTA17-2971 del 6 de octubre de 2017, existen vacantes en la jurisdicción ordinaria como en la contencioso administrativa4, así: 3 Consejo de Estado, Sala Plena.
Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23- 42-000-2013- 06871-01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. 4 Consultado en: https://www.ramajudicial.gov.co/web/consejo-seccional-de-la-judicatura-de- antioquia/formato-opcion-de-sede3. Radicación: 05001-23-33-000-2024-00493-01 Actor: Carlos Andrés Pérez Mesa Demandado: Juzgado Noveno Administrativo de Medellín y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 12 Dicho esto, se reitera: el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la Constitución o a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales, situación que, a simple vista, no se presenta en este caso.
Conviene decir que el perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, dañinas, que suelen producir las decisiones judiciales o las de la administración. Esas decisiones están revestidas de juridicidad o legalidad y, por ende, en principio, las consecuencias prejudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas.
Por mencionar solo algunos ejemplos, el acto que declara insubsistente un nombramiento o el que dispone el retiro del servicio implica que el empleado o funcionario, según el caso, no pueda continuar recibiendo la remuneración, que pierda el trabajo con todo lo que ello implica; la sanción disciplinaria de inhabilidad traerá como consecuencia que el funcionario no pueda ejercer cargos públicos por cierto tiempo, el auto que declara la caducidad de la acción deriva en la terminación del proceso e impide el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda.
En fin, son variados los casos que demuestran que no por resultar contraria a lo esperado, la decisión tomada por la autoridad judicial o administrativa debe Radicación: 05001-23-33-000-2024-00493-01 Actor: Carlos Andrés Pérez Mesa Demandado: Juzgado Noveno Administrativo de Medellín y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 13 asumirse que existe un perjuicio irremediable susceptible de conjurarse mediante una solicitud de amparo.
De lo contrario, todas las providencias judiciales o actos administrativos que establecen situaciones desfavorables tendrían que ser suspendidos por vía de tutela. Por último, conviene precisar que tampoco se configuró el desconocimiento de la sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 2016-00753 (3443-2016), por cuanto en esa oportunidad la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tras concluir que el acto administrativo acusado estaba ajustado a la legalidad, al nombrar a quien por mérito se encontraba en la lista de elegibles.
Sin embargo, no se advierte que se trate de casos similares, dado que en ese proceso se trató de una solicitud de traslado con concepto favorable por motivos de salud, mientras que en el caso del señor Pérez Mesa se trata de la solicitud de traslado horizontal, aunado al hecho de que el accionante no está en la misma situación que la persona que se encontraba en la lista de elegibles y que finalmente fue nombrada.
De hecho, en ese evento estaba a punto de vencerse la lista de elegibles, circunstancia que dista de lo aquí ocurrido. Así lo consideró esta Corporación en la providencia que se alega como desconocida: Es claro que el demandante ya había consolidado su derecho de carrera al ser nombrado como magistrado en la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca y en virtud de las razones de salud que padece su menor hijo, justo un año después de haber tomado de manera libre y voluntaria posesión en dicho empleo, solicitó traslado al Tribunal Superior de Santa Marta, circunstancia que dejaba en riesgo el derecho de Carlos Alberto Quant Arévalo de poder acceder por primera vez a la carrera judicial en propiedad, comoquiera que de no haberse generado su nombramiento como magistrado en el Tribunal Superior de Santa Marta para ese momento habría perdido la oportunidad de ello por vencimiento de la lista de elegible, circunstancia diferente a la del demandante, puesto que, una vez expirara la vigencia de la lista, se le habilitaba toda posibilidad para que insistiera en la solicitud de traslado, como en efecto, ocurrió al punto de materializarse tal pretensión con el Acuerdo 936 del 9 de febrero de 2017 de la Corte Suprema de Justicia en virtud del cual dispuso su traslado de Bogotá al cargo de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
En todo caso, la Sala comparte lo considerado por el a quo, en cuanto a que ese pronunciamiento fue proferido en el marco del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que denota, una vez más, que es ese el escenario natural idóneo y eficaz para que el juez natural determine si se desconocieron los derechos del señor Carlos Andrés Pérez Mesa.
El hecho de que el accionante pretenda que el juez de tutela tome una decisión en ese asunto, da cuenta de que está utilizando a la solicitud de amparo como un mecanismo principal, y, valga Radicación: 05001-23-33-000-2024-00493-01 Actor: Carlos Andrés Pérez Mesa Demandado: Juzgado Noveno Administrativo de Medellín y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 14 insistir, el mismo no está diseñado para suplantar los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que se acredite la configuración de un perjuicio irremediable, lo cual, en este caso, no ocurrió. En los anteriores términos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Carlos Andrés Pérez Mesa, por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad, sin que se evidencie la configuración de un perjuicio irremediable para que la tutela proceda como mecanismo transitorio.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia del 5 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.
SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.