REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-03156-01 Demandante: SILVIO HURTADO RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL PROFERIDA EN EL MARCO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN EL QUE SE ANULARON LOS ACTOS DEMANDADOS, PERO SE NEGÓ LA CONDENA EN ABSTRACTO.

SE CONFIRMA LA SENTENCIA QUE NEGÓ EL AMPARO. Síntesis del caso: la demandante consideró que la autoridad judicial demandada en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho vulneró su derecho constitucional fundamental del debido proceso con ocasión del fallo por medio del cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada en cuanto a la nulidad de los actos demandados y negó el reconocimiento de perjuicios, por cuanto, a su juicio, incurrió en el desconocimiento del precedente judicial.

La sala confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo, pero porque no se encontró configurado el presunto desconocimiento del precedente. La Sala decide la impugnación interpuesta por la demandante contra la sentencia del 18 de julio de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “1º.

Niégase el amparo del derecho constitucional fundamental al debido proceso invocado por el señor Silvio Hurtado Rodríguez, conforme a la parte motiva (…) (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI). I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción, el demandante, en síntesis, lo siguiente: 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03156-01 Actor: Silvio Hurtado Rodríguez Acción de tutela - impugnación 1) El alcalde municipal de Cali profirió el Decreto no. 4110.20.0928 del 31 de diciembre de 2014 con el fin de mejorar el tránsito de vehículos particulares y de servicio público colectivo urbano en las vías públicas del municipio para el año 2015, acto administrativo que estableció una restricción de pico y placa para la circulación de los vehículos tipo bus, buseta, microbús y camperos destinados a la prestación del servicio de transporte público colectivo urbano de pasajeros, por la incursión del transporte público tradicional y el Sistema de Transporte Masivo –MIO–. 2) El 13 de marzo de 2015, el alcalde expidió el Decreto no. 4110.20.00106 que modificó el Decreto 4110.20.0928 del 31 de diciembre de 2014 y tomó medidas para el mejor ordenamiento de tránsito de vehículos de servicio público colectivo urbano de pasajeros en las vías públicas del municipio de Santiago de Cali para el año 2015. 3) El 16 de julio de 2015, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Santiago de Cali, encaminada a obtener la nulidad de los Decretos 4110.20.0928 de 31 de diciembre de 2014 y 4110.20.00106 de 13 de marzo de 2015. 4) Por medio de providencia de 24 de abril de 2017, el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Cali negó las súplicas por considerar que “la presunción de legalidad de los actos demandados no fue desvirtuada”. 5) Contra esa decisión judicial interpuso recurso de apelación y, mediante sentencia de 30 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó parcialmente la decisión de primer grado, pues, por un lado, declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada frente a la pretensión de nulidad de los decretos antes referidos, puesto que ya habían sido declarado nulos en sentencia de 13 de noviembre de 2019 proferida por esa misma Corporación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 76001-33-33-008-2015-00240-01. 6) Por otro lado, negó el reconocimiento de los perjuicios reclamados, con fundamento en que “el único material arrimado para sustentar los perjuicios que se predicaron como causados al actor fue lo referido a la propiedad que tiene sobre el vehículo tipo BUS de placas VCF616, en el que se presta servicio público con estado ACTIVO registrado en la Secretaría de Tránsito y Transporte, para el año 2017” y “la afiliación del precitado vehículo de servicio público a la EMPRESA DE TRANSPORTE DECEPAZ LTDA., con la 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03156-01 Actor: Silvio Hurtado Rodríguez Acción de tutela - impugnación cual el 10 de mayo de 2010 el demandante suscribió contrato con el objeto de prestar el servicio público de transporte”.

Fundamento de la vulneración El demandante señaló que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales antes referidos con ocasión del fallo de 30 de junio de 2022 por cuanto, a su juicio, incurrió en desconocimiento del precedente judicial. Sostuvo que, si los decretos ya habían sido anulados, procedía la figura jurídica de la “condena en abstracto” para el resarcimiento de los perjuicios solicitados en la demanda.

En relación con la necesidad de que se profiriera una condena en abstracto con base en la aplicación de la equidad como criterio para tasar la indemnización por el perjuicio inferido, indicó que se desconocieron las sentencias del 18 de febrero de 2016, expediente con radicación no. 13001-23-31-000-2001-00362-01, y del 16 de agosto de 2012, expediente con radicación 25000-23-26-000-1994-00427-01 (19216), en las cuales se dispuso que la condena al pago de los perjuicios ocasionados se haría en abstracto y su liquidación se adelantaría mediante trámite incidental.

En consecuencia, indicó que con base en tal precedente era deber del juez condenar en abstracto frente a los daños materiales sufridos, más aún cuando se probó, por medio de los contratos de vinculación, la relación entre la parte demandante, como propietaria del vehículo, y la empresa de transporte DECEPAZ, y que con la expedición de los actos administrativos demandados se limitó la actividad que podían realizar los vehículos vinculados con la empresa, lo cual ocasionó una pérdida en la utilidad percibida.

Así, lo que procedía era la condena en abstracto para que pudiera presentar la liquidación de perjuicios y probar, vía incidente de regulación, los daños generados por la administración, de acuerdo con el artículo 193 de la Ley 1437 de 2011. Pretensiones Con fundamento en lo anterior, la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03156-01 Actor: Silvio Hurtado Rodríguez Acción de tutela - impugnación “PRIMERO: Que se DECLARE vulnerado por parte del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en cabeza del magistrado JHON ERICK CHAVES BRAVO, el DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, con ocasión a la sentencia de segunda instancia del treinta (30) de junio del 2022, notificada por correo electrónico el veintiuno (21) de julio del 2022.

SEGUNDO: Se ORDENE proferir una decisión conforme con los precedentes judiciales y se condene en abstracto para que sea posible adelantar el trámite incidental de liquidación, con la finalidad de hacer efectivo restablecimiento del derecho en razón de la nulidad declarada de los decretos”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI).

Actuación procesal Mediante auto de 21 de junio de 2023, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de del Valle del Cauca y la vinculación del alcalde del Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali para que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 18 de julio de 2023, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo por considerar que no se configuró el defecto sustantivo alegado, en tanto que las autoridades accionadas no desatendieron la regla prevista en el artículo 193 del CPACA.

Agregó que para que procediera la condena en abstracto debió acreditarse en debida forma la producción del daño, lo que no ocurre en el sub lite, dado que los perjuicios reclamados, por la supuesta disminución de las frecuencias de las rutas de su vehículo de transporte público como consecuencia de las medidas de pico y placa adoptadas en los actos administrativos acusados, aunque fueron tasados en $126’835.000, no fueron soportados con pruebas.

Impugnación Reiteró que existe una afectación directa de los propietarios de los vehículos de la empresa transportadora, en atención a que con la expedición de los actos administrativos se impidió la actividad comercial que estos ejercían. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03156-01 Actor: Silvio Hurtado Rodríguez Acción de tutela - impugnación La condena en abstracto se puede aplicar cuando el daño material no esté cuantificado específicamente, ya que solo se necesita demostrar que el acto demandado originó un daño y que ese daño no puede verse subsanado simplemente con la declaratoria de nulidad.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Nariño y al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con ocasión de las sentencias de primera y segunda instancia, por medio de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por la actora.

En la sentencia de primera instancia la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación negó el amparo invocado, por cuanto consideró que no se configuró un defecto sustantivo por haberse negado los perjuicios a través de una condena en abstracto. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03156-01 Actor: Silvio Hurtado Rodríguez Acción de tutela - impugnación La parte actora impugnó con fundamento en que la condena en abstracto se puede aplicar cuando el daño material no esté cuantificado específicamente, ya que solo se necesita demostrar que el acto demandado originó un daño y que ese daño no puede verse subsanado simplemente con la declaratoria de nulidad Requisitos generales de procedencia La Sala advierte que en el presente asunto se cumplen los restantes requisitos genéricos de procedibilidad, por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judiciales disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente algún otro; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez1; iii) no se atacó una sentencia de tutela y iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que estimó transgredidos.

Asimismo, v) la cuestión que se discute cumple con el requisito de relevancia constitucional, por cuanto se alegó la supuesta vulneración del derecho constitucional fundamental del debido proceso con ocasión de la providencia de segunda instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, pero negó las pretensiones indemnizatorias.

Además, los argumentos que trae a colación la demandante se refieren a un presunto desconocimiento del precedente judicial contenido en unas sentencias del Consejo de Estado sobre la condena en abstracto, de ahí que no constituyen una reiteración de lo discutido en el proceso ordinario. Cuestión previa En virtud del principio iura novit curia, el juez de primer grado encausó los argumentos planteados en la acción de tutela en un defecto sustantivo, sin embargo, esta Sala considera que en el escrito también se alegó un defecto por desconocimiento del procedente judicial que, incluso abarca los argumentos del sustantivo, de modo que ambos defectos se resolverán de manera conjunta.

En los términos que se propuso la controversia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo, con base en las consideraciones que se procederán a exponer: 1 La sentencia de segunda instancia fue notificada el 21 de julio del 2022 y aclarada mediante el auto del 5 de diciembre de 2022 que fue notificado mediante correo electrónico el 14 de diciembre de 2022, mientras que la demanda fue presentada el 13 de junio del presente año. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03156-01 Actor: Silvio Hurtado Rodríguez Acción de tutela - impugnación 1) La demandante indicó que el tribunal en el fallo de segunda instancia únicamente resolvió declarar la nulidad de los actos administrativos, pero no aplicó la figura jurídica de la “condena en abstracto” para el resarcimiento de los perjuicios solicitados en la demanda, con lo cual desconoció el precedente judicial contenido en las sentencias del 18 de febrero de 2016, expediente con radicación no. 13001-23-31-000-2001-00362-01, y del 16 de agosto de 2012, expediente con radicación 25000-23-26-000-1994-00427-01 (19216), en las cuales se dispuso que la condena al pago de los perjuicios ocasionados se haría en abstracto y su liquidación se adelantaría mediante trámite incidental. 2) Insistió en que debió proferirse una condena en abstracto para que pudiera presentar la liquidación de perjuicios y probar, vía incidente de regulación, los daños generados por la administración, de acuerdo con el artículo 193 de la Ley 1437 de 2011. 3) No obstante, la Sala considera que el defecto alegado no tiene vocación de prosperidad, por cuanto los pronunciamientos que se citaron como desconocidos no tienen el alcance de sentencia de unificación a la luz de lo previsto en los artículos 270 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, de ahí que no resulta posible predicar su carácter vinculante y con ello su presunto desconocimiento. 4) Ahora, si en gracia de discusión se aceptara que las sentencias invocadas como desconocidas constituyen precedente judicial para el caso concreto, la Sala advierte que en cada proceso los medios de prueba que tuvo a su disposición el juez fueron diferentes, lo cual implicó que, si bien en todos los asuntos se discutió el reconocimiento de los perjuicios ocasionados con la expedición de unos actos administrativos, las circunstancias en que estos se produjeron resultaron distintas en cada proceso, pues, en todas esas providencias, a diferencia de lo que ocurrió en el asunto de la referencia, se encontró probada la existencia de los perjuicios materiales reclamados a título de restablecimiento del derecho y, por lo tanto, se dispuso que había lugar a condenar en abstracto a la autoridad demandada. 5) Por el contrario, la Sala advierte que en el presente asunto el tribunal concluyó que no obraba prueba alguna en el expediente que demostrara los perjuicios por concepto de lucro cesante por falta de aprovechamiento económico de los vehículos de propiedad de la demandante y tampoco de los perjuicios morales reclamados, por lo cual no había lugar a acceder a las pretensiones indemnizatorias. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03156-01 Actor: Silvio Hurtado Rodríguez Acción de tutela - impugnación 6) En esa medida, como la decisión de negar el reconocimiento de perjuicios obedeció a la ausencia de pruebas que los soportaran y no a la imposibilidad de cuantificarlos y liquidarlos en la sentencia, el juez no podía presumir la existencia del lucro cesante y el daño moral y, por lo tanto, reconocer una condena en abstracto, pues lo que no se probó fueron los perjuicios reclamados como tal y no su cuantía. 7) Como lo señaló esta misma Sala recientemente cuando se pronunció sobre un caso con similares contornos fácticos y jurídicos al expuesto, la condena en abstracto solo procede cuando las pruebas le permiten al juzgador determinar que el perjuicio está probado, pero “lo que se echa de menos es simplemente la determinación de la cuantía exacta de ese detrimento”. 8) En ese orden de ideas, la Sala encuentra que la condena en abstracto y el incidente de regulación de perjuicios fueron razonablemente desestimados, por cuanto no hubo prueba del perjuicio moral y del lucro cesante padecido supuestamente por el señor Silvio Hurtado Rodríguez. 9) Así las cosas, esta instancia considera que la valoración efectuada por la autoridad judicial accionada guardó absoluta armonía con los lineamientos jurisprudenciales en materia de reconocimiento de perjuicios morales y materiales y cualquier consideración adicional frente a dicha valoración, constituiría una intromisión del juez de tutela en la labor del juez natural de la causa, proceder que está vedado. 10) En consecuencia, para la Sala el defecto alegado no tiene vocación de prosperidad.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Confírmase la decisión de primera instancia que negó el amparo invocado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03156-01 Actor: Silvio Hurtado Rodríguez Acción de tutela - impugnación 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.