Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No: 11001-03-15-000-2022-00141-00 Demandantes: LUZLINE MARÍA MONTES OVIEDO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Temas: Tutela contra providencia judicial – defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento de precedente – vulneración al principio de congruencia SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por Luzline María Montes Oviedo, Luis Fernando Alba Montes, Paola Margarita Montes Oviedo, Elena Patricia Montes Oviedo, Libardo Enrique Padilla Montes, Jesús Alberto Montes Oviedo, María Elena Montes Oviedo y Floricelda Oviedo Munive contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Con escrito enviado por correo electrónico el 22 de diciembre de 2021, al buzón web del aplicativo de Tutelas y Habeas Corpus de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la señora Luzline María Montes Oviedo y su grupo familiar, a través de apoderado judicial, instauraron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad.

Con el escrito de tutela solicitan la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al debido proceso y a la reparación integral. 2. En sentir de la parte accionante, la trasgresión de las citadas garantías constitucionales surgió con ocasión de la sentencia del 23 de junio de 2021, proferida en segunda instancia por la autoridad accionada.

En esta providencia se revocó el fallo del 24 de marzo de 2017 proferido por Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Circuito de Medellín, por medio del cual, se declaró la responsabilidad del Estado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda1. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte demandante solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: Tutelar los derechos fundamentales al efectivo acceso a la administración de justicia, igualdad, debido proceso y reparación integral de los accionantes, declarando que la providencia judicial N° 129 del 23 de junio de 2021 emitida por el la SALA TERCERA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA-MAGISTRADA PONENTE (sic), incurrieron en defecto material o sustancial al no haber realizado una interpretación con un enfoque fundado en la salvaguarda de los derechos fundamentales y tomando en consideración las particularidades del caso concreto; por la interpretación irracional de los elementos probatorios en el caso concreto; por haber realizado un estudio incompleto de los medios materiales probatorios y porque se presenta una incongruencia entre lo probado y lo resuelto; y en consecuencia, se solicita respetuosamente dejar sin efecto dichos fallos y disponer que se profiera nueva sentencia. 1.3.

Hechos La Sala encontró los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor José Montes Oviedo (q.e.p.d.) se vinculó al Ejército Nacional y se desempeñaba como cabo tercero del batallón de infantería número 3 “Batalla de Bárbula”. 5. Mientras la compañía se encontraba en desarrollo de la operación Espartaco en el municipio de Anorí (Antioquia) el 12 de junio de 2012, el cabo tercero murió con ocasión de impactos de bala, en el que estuvo involucrado el señor Jesús Esteban Cortés Herrera soldado regular que al momento de la ocurrencia de los hechos se encontraba prestando servicio de centinela. 6.

La señora Luzline María Montes Oviedo y su grupo familiar presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con el fin de que se declarara la responsabilidad del Estado y la reparación de los perjuicios causados. Como sustento señaló que cuando el daño se genera por la utilización de armas de fuego de dotación oficial se debe acudir al régimen de responsabilidad objetiva de riesgo excepcional.

Por ende, al derivarse el daño de una actividad peligrosa, es imputable al Estado. En ese orden, demostrado el daño antijurídico y el nexo causal con el servicio, se debía declarar la responsabilidad a menos de que se 1 El expediente se identificó con radicado No. 05001 33 33 025 2013 00328 01. Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostrara la existencia de algún eximente de responsabilidad como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de la víctima o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. 7.

Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, autoridad que a través de sentencia del 24 de marzo de 2017 concluyó que se debía aplicar el título de imputación de riesgo excepcional por no haberse acreditado la falla del servicio y, condenó al reconocimiento de perjuicios morales, pero negó el perjuicio a título de daño a la vida de relación. 8.

En virtud de lo anterior, ambas partes presentaron recurso de apelación. La demandante en relación con la negativa del perjuicio señalado y la demandada contra la decisión de condenar al Estado, al sostener que se había configurado la culpa personal del agente y un riesgo propio del servicio. 9. El recurso de alzada le correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad.

Esta autoridad judicial revocó el fallo de primera instancia, en el sentido negar las pretensiones de la demanda ante la ausencia de la responsabilidad del Ejército Nacional por la muerte del cabo tercero Ermith José Montes Oviedo. El Juez colegiado de segunda instancia sostuvo que se trató de un “soldado voluntario” que al incorporarse a las fuerzas armadas asumió los riesgos inherentes al servicio militar y, no se demostró i) una actuación defectuosa como causa eficiente de la muerte, ii) un riesgo excepcional derivado de un riesgo mayor al asumido voluntariamente y, iii) que su muerte haya ocurrido como consecuencia del uso de armas de dotación oficial.

Resaltó que la carga de la prueba recaía en la parte actora sin que pueda trasladarse esa responsabilidad a la parte demandada. 10. La decisión de segunda instancia fue notificada por correo electrónico del 24 de junio de 2021, cuyo término de ejecutoria se surtió el 1 de julio de 2021, conforme a la anotación de la actuación procesal que arroja la consulta del proceso. 1.4.

Fundamentos de la solicitud 11. La parte actora, señaló que la sentencia acusada adolece de los siguientes defectos: 12. Sustantivo y fáctico porque “la interpretación de la norma al caso concreto no se encontraba en un margen razonable”. Afirmó que, si bien, se hizo una transcripción de la sentencia del 24 de mayo de 2018 proferida por la Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado2 y del artículo 90 de la Constitución3, lo previsto en estas fuentes, no fue aplicado, pues la decisión es contraria a dichas disposiciones. 2 M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicado No. 50001-23-31-000-2004-10818-01(45772). 3 Indicó que el artículo en cita fue “desarrollado” jurisprudencialmente por la sentencia de unificación del 6 de junio de 2013 del Consejo de Estado.

M.P. Enrique Gil Botero, radicado No. 05001-23-31-000- 1997-01432-01(26011). Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para fundamentar los anteriores argumentos sostuvo que conforme a las pruebas aportadas al expediente es perfectamente aplicable el régimen de responsabilidad objetivo por riesgo excepcional.

Para tal efecto, enlistó las siguientes: - Informativo Administrativo Por Muerte N0. 1 del 6 de julio de 20124 - Informe de necropsia5 - Proceso disciplinario. - Proceso Penal. - Auto que termina indagación preliminar 017/2012. - Declaración Juramentada de Fredy Alexander Farfán Castillo identificado con cédula de ciudadanía 14.325.932 y de Marco Tulio Hernández Arias identificado con cédula de ciudadanía 1.116.543.611. 13.

Adujo que la sentencia objeto de reproche no realizó un estudio integral de los testimonios rendidos por los militares que se encontraban en el lugar de los hechos y dio por sentada una versión que no se alegó por el Ejército Nacional. Además de contener una interpretación irracional. 14. Esto, por cuanto quedó demostrado que el “centinela disparó al cabo tercero Ermith José Montes Oviedo pensando que estaba repeliendo un ataque del enemigo.

El centinela estaba cumpliendo sus funciones de manera lícita, igual que la víctima, quién se desplazó al lugar donde falleció en cumplimiento de una orden, pues le indicaron que había ruidos y proclamaron una alarma a la cual el respondió en cumplimiento de su deber. Así mismo, se causó un riesgo que el señor Ermith José Montes Oviedo no tenía por qué asumir, no es un riesgo propio del servicio que un mismo integrante de la fuerza le ocasione la muerte a otro”. 15.

Acotó que no era adecuado calificar el homicidio como un riesgo propio del servicio cuando ello se produjo por otro compañero de las fuerzas militares y tampoco encausarlo en la culpa personal de agente, porque como se demostró en los diferentes procesos adelantados con ocasión de la muerte del militar todo se debió a una confusión porque el autor pensó que se trataba de un integrante de un grupo al margen de la Ley. 16.

Desconocimiento del precedente6. Con cita de la sentencia del 30 de septiembre del 2016 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia7, explicó lo referente a la causalidad adecuada como teoría aplicable en los casos de responsabilidad extracontractual y que esta ha sido acogida por la jurisdicción de lo 4 Elaborado en Puerto Boyacá, suscrito por el Teniente Coronel Moreno Ayala Alfonso, Comandante del Batallón de Infantería N° 3 “Batalla de Bárbula”. 5 No. 2012010105579000043. 6 Aunque no lo mencionó de forma expresa, de conformidad con los argumentos expuestos, la Sala entiende que se trata de este defecto. 7 M. P Ariel Salazar Ramírez.

SC13925-2016. Radicación número: 05001-31-03-003-2005-00174-01. Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contencioso administrativo (solo es imputable el daño que se produce como consecuencia adecuada o apropiada del hecho generador). 17.

Explicó que, sobre el particular, es aplicable la sentencia del 11 de febrero de 2009 de la Sección Tercera del Consejo de Estado8, de la cual transcribió el siguiente aparte: […] Como la muerte de Nelson Carvajal Palacio se produjo con arma de fuego, para decidir la responsabilidad del Estado debe tenerse en cuenta que el último criterio jurisprudencial relacionado con el título de imputación, bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que para la entidad exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causal de exoneración como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor […]. 18.

Disiente del hecho de que se haya señalado que en el asunto bajo análisis no se invertía la carga de la prueba, es decir, considera que no es correcto afirmar que a la parte demandante le correspondía probar los elementos de la responsabilidad estatal porque tratándose de un régimen objetivo de responsabilidad, la entidad estaba en mejores condiciones probatorias. 19.

Adicionó que la sentencia acusada adolece de una incongruencia entre lo probado y lo resuelto para lo cual transcribió algunos apartes de la providencia acusada. Al respecto indicó: “se hará un análisis de varios puntos que, afirmados en las consideraciones transcritas, que no concuerdan con el material probatorio recaudado, es acá donde vamos a determinar la incongruencia entre lo probado y lo resuelto, la interpretación irracional de los medios probatorios y el estudio incompleto de los mismos (…)”. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 20. El magistrado que funge como ponente de la presente decisión, mediante auto del 19 de enero de 2022 inadmitió la demanda de tutela ante la ausencia del poder que facultara al abogado José Luis Viveros Abisambra para actuar como apoderado del señor José Miguel Montes Suárez por lo que le concedió un término de tres días para que aportara dicho documento. 21.

Posteriormente, a través de auto del 4 de febrero de 2022, se admitió la petición de amparo respecto de la parte actora sin la inclusión del señor José Miguel Montes Suárez (q.e.p.d.), demandante en el proceso de reparación directa, habida cuenta que el apoderado adjuntó copia del registro civil de defunción del mencionado. 8 M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicado No. 05001-23-26-000-1996-00960-01 (917318).

Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22. En ese orden, se dispuso notificar a la parte actora y al Tribunal Administrativo de Antioquia en calidad de autoridad accionada.

Así mismo, vinculó en calidad de tercero con interés i) al Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, como parte demandada en el proceso ordinario; ii) al Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, autoridad que conoció el medio de control de reparación directa en primera instancia; y iii) a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme a lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso. 23.

Adicionalmente, solicitó a las Secretarías del Tribunal Administrativo de Antioquia y del Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, que remitieran en formato digital el expediente identificado con radicado No. 05001-33-33-025-2013- 00328-00/1. 24. También, se ofició a la Secretaría General del Consejo de Estado para que publicara en su respectiva página web una copia digital e íntegra de la demanda de tutela y del auto admisorio, con el fin de que cualquier persona que tuviera interés conociera de los referidos documentos y pudiera intervenir en el trámite constitucional de la referencia. 25.

Finalmente, reconoció personería al abogado José Luis Viveros Abisambra como apoderado judicial de la parte actora. 1.6. Intervenciones 26. Realizadas las notificaciones y la publicación ordenada, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1.

Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad 27. Mediante correo electrónico del 10 de febrero de 2022, la magistrada ponente de la decisión acusada, consideró que no se configuraban los presupuestos procesales y materiales que permitieran acceder a las pretensiones de los tutelantes y que la acción de amparo no podía convertirse en una tercera instancia. 28.

Explicó que en la sentencia se analizaron los argumentos expuestos por los apelantes con un estudio juicioso y detallado de las pruebas, las normas y la jurisprudencia aplicable al caso de marras de lo que se concluyó que no se cumplían ninguno de los presupuestos de responsabilidad del Estado por muerte de soldado voluntario. 1.6.2.

Ministerio de Defensa Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29. Mediante correo electrónico del 11 de febrero de 2022, a través de la abogada del Grupo Contencioso Constitucional del Área de Tutelas de la Dirección de Asuntos Legales, solicitó que se negaran las súplicas del amparo deprecado porque el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte demandante.

Señaló que la acción de tutela no puede considerarse como una tercera instancia para reabrir el debate ya concluido en el proceso correspondiente. 30. Explicó que la sentencia objeto de reproche tuvo una argumentación coherente, un análisis serio, específico y concreto del caso, dentro del marco de la jurisprudencia9 aplicable. Aseguró que no era posible condenar a la entidad demandada en el proceso de reparación directa desde la óptica del riesgo excepcional ya que no se acreditaron los supuestos para concluir la existencia de su responsabilidad, esto, por cuanto no se probó que la muerte del cabo tercero se produjo con arma de dotación oficial porque la única oficial que se disparó era la que portaba el soldado regular que prestó centinela en el momento de los hechos, la cual en todo caso, no fue la que impactó en la humanidad del fallecido en tanto las vainillas encontradas no eran coincidentes con aquellas del fusil disparado por el señalado soldado. 31.

Aseveró que la situación de los soldados conscriptos que prestan el servicio militar obligatorio difiere respecto de los miembros voluntarios de la fuerza pública (soldados profesionales, suboficiales y oficiales), porque respecto de los primeros se trata de una carga constitucional impuesta por la norma superior y no es su voluntad asumirla mientras que en el caso de los segundos, ellos voluntariamente y conociendo los riesgos propios que conlleva escoger ser parte de la fuerza pública, deciden enlistarse y asumen que la profesión escogida conlleva riesgos inherentes a la carrera militar y que la posibilidad de perder la vida es un riesgo latente. 1.6.3.

El Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín 32. Mediante escrito del 8 de febrero de 2021, indicó que habida consideración de que el reproche se dirige contra la decisión de segunda instancia, no le correspondía pronunciarse al respecto. Adicionalmente, aportó en formato digital el expediente de reparación directa. 1.6.4.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese a la debida notificación, optó por guardar silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 9 No la identificó. Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33.

Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por la señora Luzline María Montes Oviedo y otros, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Legitimación en la causa 34. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 35.

En el mismo sentido, el Decreto 2591 de 199110, en los artículos 1, 10, 46 y 49, precisa que el mecanismo de amparo puede ser presentado por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa.

También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales11. 36. Con fundamento en el marco conceptual expuesto12, la Sala advierte que la señora Luzline María Montes Oviedo y otros, son los titulares de los derechos fundamentales que reclaman porque fungieron como demandantes en el proceso de reparación directa de No. 05001 33 33 025 2013 00328 01. 37.

En consecuencia, la parte accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial del derecho presuntamente vulnerado. 38. En relación con la parte demandada, la petición de amparo se dirigió contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, autoridad judicial que profirió la decisión dentro del proceso de reparación directa que considera la parte actora como transgresora de sus derechos fundamentales, razón por la cual, se encuentra legitimada por pasiva. 2.3.

Problema jurídico 10 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-793 de 2007. 12 Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39. Teniendo en cuenta la situación fáctica, los argumentos expuestos por la parte actora, los informes rendidos, el material probatorio recaudado, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 40.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al debido proceso y a la reparación integral de la parte actora, ante la presunta falta de valoración integral de las pruebas aportadas al proceso, la no aplicación del precedente jurisprudencial y las normas aplicables al caso, así como la incongruencia entre lo probado y la decisión de la autoridad demandada? 41.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y de superarsen, (iii) el análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 42.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 201213. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema14. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales15. 43.

A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201416. En esta sentencia se establecieron seis requisitos adjetivos de procedencia17 y ocho defectos especiales en 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 15 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 17 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;. ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los que puede incurrir una providencia judicial18. 44.

Es importante resaltar que esta Sección, en aras de una metodología más clara para las personas que acceden a la administración de justicia vía amparo constitucional, determinó que los requisitos generales de procedencia cuarto y quinto de la sentencia de unificación del 2014 serán estudiados de manera conjunta con los requisitos especiales.

Por tanto, de manera reiterada se han estudiado los siguientes requisitos generales de procedencia i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. 45. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Justamente en este estudio la Sección analizará la carga argumental alegada por la parte actora. A su vez, cuando se invoca el defecto procedimental absoluto se estudiará que la irregularidad procesal tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna. En este mismo sentido, la sala ha establecido que para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 46.

Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 18 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv).

Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Relevancia constitucional19 47. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de i) la providencia del 23 de junio de 2021, comoquiera que, a su juicio, se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al debido proceso y a la reparación integral con la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad ante la indebida valoración de las pruebas obrantes en el expediente y la no aplicación del régimen legal y jurisprudencial al caso concreto como correspondía. 48.

La argumentación referida por la parte actora en relación con la providencia judicial y la vulneración de sus derechos fundamentales, es lo que permite la superación de este requisito y evidencia que la controversia trasciende de un orden exclusivamente legal; lo anterior, se cumple con independencia del yerro en el razonamiento jurídico en que pueda incurrir la parte actora, pues precisamente lo acertado o erróneo de su proceder argumentativo es lo que debe ser indagado con suficiencia por el juez en las consideraciones de fondo que sustenten su decisión. 2.5.2.

Tutela contra tutela20 49. La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de control de reparación directa que adelantaron la señora Luzline María Montes Oviedo y otros, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 2.5.3.

Inmediatez21 50. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, este se encuentra cumplido dado que la sentencia del 23 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad fue notificada por correo electrónico el 24 de junio de 2021, cuyo término de ejecutoria se surtió el 1 de julio de 19 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 25.11.2021.

M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, Radicado 11001-03-15-000-2021-06578- 00. Sentencias 4.11.21., M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, Radicados 11001-03-15-000-2021-06754-00 y 11001-03-15-000-2021-06321-00. 20 Ibidem. 21 Ibidem. Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2021 y, como la petición de amparo fue radicada el 22 de diciembre de 2021, no superaría el término razonable. 51.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201422, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200523, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.4.

Subsidiariedad24 52. De la redacción del artículo 86 de la Constitución Política y de las normas que lo desarrollan consagradas en el Decreto Ley 2591 de 1991, se desprende el carácter subsidiario de la acción de tutela, en cuanto procede únicamente cuando el afectado no haya dispuesto o disponga de otros medios de defensa judicial, en ese segundo evento, esto es, que aún cuente con ellos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 53.

El carácter residual o supletorio obedece a la necesidad de preservar las competencias atribuidas a las diferentes autoridades judiciales en desarrollo de la independencia y autonomía de la actividad judicial, en los que igualmente se deben salvaguardar derechos de rango convencional y constitucional, sin que esta acción pueda convertirse en un mecanismo alternativo, paralelo o complementario de los procedimientos judiciales “diluyéndose esta exigencia únicamente cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 23 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. 24 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, sentencia 30.09.2021., Rad. 11001-03-15-000-2021-03866-01;

M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15- 000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00;

Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15- 000-2019-04788-01. Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente”25. 54.

En consideración al requisito de subsidiariedad, por tratarse la sentencia del 23 de junio de 2021 de una providencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto por las partes en el trámite del medio de control de reparación directa, en principio se podría sostener que se cumple con el requisito de agotamiento de los medios de defensa judicial. 55.

Sin embargo, la Sala26 considera que, en relación con el argumento consistente en la presunta incongruencia entre lo probado y lo resuelto, se pone de presente que es una objeción que radica en el desconocimiento del principio de congruencia por el fallador de segunda instancia en el proceso en cita. 56. En ese sentido, esta Colegiatura encuentra que, reiterando el criterio expuesto por esta Sección en anteriores oportunidades27 y teniendo en cuenta la posición de la Sala Veintidós Especial de Revisión de esta Corporación28, la vulneración al principio de congruencia, es una de las causales de nulidad originada en la sentencia, por lo que, contra ella procede el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente por la causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 ejusdem, postura que señaló: “2.6.

Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el 25 Ver, Corte Constitucional, sentencia T-336 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao, T-130 del 23.02.2010, M.P. Juan Carlos Henao, T-318 del 12.05. 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras. 26 Sobre el particular, de esta Sección pueden apreciarse entre otras las siguientes providencias: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1° de diciembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad.11001-03-15-000-2016-03224-00. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de octubre de 2017, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2017-00617-01. 27 Consejo de Estado, Sentencia del 29.07.2021.

Exp: 11001-03-15-000-2021-01125-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. 28 M.P. Alberto Yepes Barreiro, en providencia del 2 de febrero de 2016, dentro del recurso extraordinario de revisión radicado No. 11001-03-15-000-2015-02342-00 y actor Luis Ángel Torres Gómez Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…) El CPACA no trae una disposición similar, sin que ello signifique que este principio no se exija, pues de hecho el mismo se encuentra regulado en el artículo 305 del C. de P. C y 281 del nuevo Código General del Proceso, en los siguientes términos: “Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…) En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita, definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Este principio de la congruencia de la sentencia [C.C.A. Art. 170], exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.

“Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.” (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA - antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

(…)”. (Negrilla y subrayado fuera del texto). 57. Con lo expuesto recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión29, 29 Sobre el recurso extraordinario de revisión pueden consultarse entre otras, las providencias de: (i) 3.11.2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7.4.2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley. 58.

De acuerdo con el artículo 248 del CPACA el recurso extraordinario de revisión30 procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos y, debe interponerse mediante demanda que debe reunir los requisitos prescritos por el artículo 162 de ese mismo Estatuto Procesal, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer (artículo 252). 59.

Como lo sostuvo la Sala Plena en anterior oportunidad, “la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política”31.

Y, precisamente, bajo ese entendimiento, en esa misma oportunidad sostuvo que “el recurso extraordinario de revisión conlleva una limitación a la seguridad jurídica que representan las sentencias ejecutoriadas, constituye un medio excepcional de impugnación, que permite cuestionar una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada material”. 60.

A su turno, en el mismo sentido la Corte Constitucional entiende que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto32. Por ello, dice la Corte, “[e]l recurso de revisión ha sido establecido para respetar la firmeza de los fallos, con miras a preservar la certeza y obligatoriedad incondicional que acompaña a las decisiones de los jueces, sin perjuicio de la necesidad de hacer imperar en ellos los dictados constitucionales y los imperativos legales, artículos 2°, 29 y 230 C.P.”33 61.

Adicionalmente, la Sala manifiesta que, de la revisión del expediente no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable o una condición de vulnerabilidad 3.11.2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-01918-00. 30 Ver al respecto la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, del 12 de septiembre de 2019.

M.P. Luís Alberto Álvarez Parra. Rad. 11001-03-15-000-2019-03291-01, sentencia del 14 de febrero de 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-04760-00, sentencia del 12 de diciembre de 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2019-03853-01. 31 Sentencia del 12 de julio de 2005, expediente REV-00143, reiterada en sentencia del 18 de octubre de 2005, expediente REV-00226. 32 Sentencia C-418 de 1994. 33 Sentencia T-966 de 2005.

Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iusfundamental que permita flexibilizar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, ante la existencia de un medio judicial idóneo. 62.

Lo anterior, porque no se acreditan los criterios fijados por la Corte Constitucional tendientes a determinar el perjuicio alegado. Al respecto en la sentencia T-318 de 2017 señaló lo siguiente: (…) de acuerdo con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, esta resulta improcedente cuando se utilice como mecanismo alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa previstos por la ley.

Sin embargo, en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no resultan lo suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;

(ii) se requiere la protección constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el afectado se enfrentaría a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. 63.

En consecuencia, no se evidencia de forma palpable o grave la afectación de los derechos invocados por la parte actora, en tanto, goza de un mecanismo idóneo para exponer sus argumentos relativos a la vulneración del principio de congruencia, es decir, a través del recurso extraordinario de revisión. 64. Así las cosas, al existir dicho mecanismo para la defensa de los intereses de la parte tutelante, la Sala no abordará el fondo del asunto edificado sobre una incongruencia de la sentencia, toda vez que en sede constitucional no es posible pronunciarse sobre esta pretensión, pues ello implicaría reemplazar al juez natural de la causa, a quien el legislador le confirió la potestad de resolver el recurso extraordinario de revisión. 65.

En ese orden, habrá que declararse improcedente la acción de tutela que ejercieron Luzline María Montes Oviedo y otros contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, comoquiera que la solicitud de amparo no supera el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad, respecto de ese puntual aspecto. 66.

Respecto de los demás aspectos alegados (defectos sustantivo, fáctico y de desconocimiento del precedente), no proceden el recurso extraordinario de revisión ni de unificación de jurisprudencia, comoquiera que las inconformidades señaladas por la parte actora no se adecúan a las causales establecidas en los artículos 25034 y 25835 de la Ley 1437 de 2011. 34 Causales de revisión. 35 “ARTÍCULO 258.

CAUSAL. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”. Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67.

Superado el cumplimiento de los requisitos adjetivos, en relación con los defectos alegados, la Sala abordará el fondo del amparo solicitado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 2.6.

Del caso concreto 2.6.1. Generalidades del defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente y, análisis del caso concreto 2.6.1.1. Defecto fáctico 68. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201536, precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 69.

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal 36 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01.

Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) Se expongan las razones por las cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario.

En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co violación del debido proceso decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes.

Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. 69. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 70.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad jurídica, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 71.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 2.6.1.2. Defecto sustantivo 80.

La Corte Constitucional ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”37. 81. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador. b) No se hace una interpretación razonable de la norma. c) La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución. 37 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-159 de 06.03.02., M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 70.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.6.1.3. Defecto de desconocimiento del precedente 71. Para esta Sala38, el precedente es aquella regla de derecho creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Esta decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho. 72. Lo anterior tiene lugar en ejercicio de la actividad creadora de derecho que ejercen los jueces de las altas Cortes y los órganos de cierre de cada jurisdicción, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. 73.

Por tanto, dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye una actividad de creación de derecho, al definir directrices que permiten resolver una controversia bajo la primacía de la Constitución. 74. Sin embargo, resulta necesario advertir que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues aquellas corresponden más al resultado de la aplicación al caso en concreto de la norma cuyos presupuestos fácticos se subsumen al caso, sin que exista necesariamente una actividad creadora del juez como tal39. 38 Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. 39 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 75. De allí que esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de identificar en su proceder argumentativo: (i) la decisión que considera desatendida;

(ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 6.6.1.4. Defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento de precedente en el caso concreto 76. Como se acotó, la parte tutelante considera que el juez contencioso incurrió en un yerro por la indebida valoración probatoria, pues no realizó un estudio integral de algunos testimonios y, no analizó el asunto desde el título de imputación de riesgo excepcional como correspondía, de conformidad con lo señalado en la sentencia del 24 de mayo de 2018 proferida por la Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado40 y del artículo 90 de la Constitución (fuentes que el Tribunal citó, transcribió y no aplicó) y, las pruebas a saber, i) Informativo Administrativo Por Muerte N0. 1 del 6 de julio de 201241, ii) informe de necropsia42, iii) procesos penal y disciplinario, iv) auto que termina indagación preliminar 017/2012 y v) declaración Juramentada de Fredy Alexander Farfán Castillo y de Marco Tulio Hernández Arias. 77.

Adicionó que en el caso objeto de estudio era aplicable la regla fijada en la sentencia del 11 de febrero de 2009 de la Sección Tercera del Consejo de Estado43, en relación con el título de imputación, el entendido que en los asuntos en los que la muerte se produce por arma de fuego para decidir la responsabilidad del Estado y obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas es aplicable el régimen objetivo por riesgo excepcional, en ese orden, basta con que el demandante acredite que la actividad peligrosa fue la causa del daño. En ese orden, como eximente de responsabilidad, la entidad debe acreditar la existencia de una causal de exoneración a saber, culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo de un tercero o la fuerza mayor. 78.

Por su parte, el Tribunal, consideró que no le asiste razón a la parte tutelante porque no se configuraron los defectos señalados, ya que en la providencia acusada se analizaron los argumentos expuestos por los apelantes con un análisis juicioso y detallado de las pruebas, las normas y la jurisprudencia aplicable al caso de marras. 79.

Una vez analizada la sentencia objeto de reproche, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, indicó que los hechos relevantes del proceso se encontraban soportados con las siguientes pruebas: 40 M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicado No. 50001-23-31-000-2004-10818-01(45772). 41 Elaborado en Puerto Boyacá, suscrito por el Teniente Coronel Moreno Ayala Alfonso, Comandante del Batallón de Infantería N° 3 “Batalla de Bárbula”. 42 No. 2012010105579000043. 43 M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicado No. 05001-23-26-000-1996-00960-01 (917318).

Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Registros civiles de nacimiento y documentos de identificación. - Declaración jurada para fines extra procesales. - Informativo administrativo por muerte de 6 de julio de 2012. - Entrega del cadáver oficio 241 de 14 de junio de 2012. - Respuesta exhorto número 02515-PRO662 de 30 de junio de 2013. - Certificación de recursos humanos del batallón de infantería número 3 Batalla de Bárbula” de 29 de agosto de 2013. - Copia auténtica del expediente prestacional de Ermith José Montes Oviedo. - Copia auténtica de la investigación disciplinaria. - Copia auténtica de la investigación penal. - Declaraciones y testimonios de José Miguel Arrieta Serpa y Gloria María García de Arrieta rendidos en audiencia del 10 de junio de 2015 en el juzgado comisionado para tal fin. 80.

Explicó que para decidir los asuntos relacionados con la responsabilidad extracontractual del Estado se debe tener en cuenta el artículo 90 Superior como fundamento constitucional que determina que el Estado debe responder por los daños antijurídicos imputables por acción u omisión de las autoridades públicas. Agregó que para ello se debe acreditar que i) el daño se causó por la entidad demandada, ii) que le sea imputable a dicha entidad y, iii) que sea antijurídico. 81.

Señaló que existen tres modalidades para estudiar dicha responsabilidad a saber, falla probada del servicio, riesgo excepcional y daño especial. Precisó que los elementos generales que la componen son el daño antijurídico y su imputación, última que se puede configurar con base en cualquiera de los tres títulos enlistados cuya elección se definirá conforme a las circunstancias del caso y los criterios jurisprudenciales. 82.

Puntualmente, en lo atinente a la responsabilidad del Estado en los casos de los soldados voluntarios explicó que hay una diferencia entre estos y quienes ingresan a las filas del Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio (soldados conscriptos) con fundamento en el artículo 216 Superior. Respecto de los primeros, ingresan de forma voluntaria para ejercer funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado mientras que los segundos al tratarse de una imposición, emerge un deber de protección positivo, es decir, que se deberá responder por los daños que sufran en el ejercicio de la actividad militar.

En ese orden, con base en la jurisprudencia decantada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado44, el régimen aplicable a la resolución de los casos de los soldados conscriptos es diferente a la de los voluntarios. 44 Entre otras, sentencias del 17 de abril de 2013, M.P. Hernán Andrade Rincón, expediente 25.183 y, del 5 de marzo de 2021, M.P. José Roberto Sáchica Méndez, radicación número: 25000-23-26-000- 2010-00187-01(51726).

Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 83. Explicó que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia del 24 de mayo de 201845, determinó que en el supuesto de lesiones o muerte de los soldados voluntarios, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con la Administración, se cubren con la indemnización a forfait a la que tienen derecho por virtud de ese vínculo y, que la responsabilidad del Estado solo se configura bajo los títulos de imputación de falla del servicio en el que se debe acreditar el defectuoso funcionamiento de la administración o riesgo excepcional cuando los soldados voluntarios son sometidos a un riesgo mayor o extraordinario al asumido o cuando el daño sufrido se causa con arma de dotación oficial. 84.

De otra parte, señaló que para que se configure la causal de responsabilidad del Estado consistente en la culpa personal del agente que se estructura cuando este actúa por fuera del servicio, se debe determinar si el hecho analizado tiene conexión con el servicio, esto, a partir de la exteriorización del comportamiento. 85. Descendiendo al caso concreto, para determinar qué régimen de responsabilidad debía aplicar en el asunto, enlistó las siguientes pruebas: - El Informe Ejecutivo de Policía Judicial de 12 de junio de 2012. - Declaraciones juramentadas del soldado profesional Freddy Alexander Farfán Castillo dentro de la indagación preliminar disciplinaria. - Declaración juramentada del soldado regular Jesús Esteban Cortés Herrera. - Orden de operaciones No. 135 “en la que se lee que en la zona se adelanta una misión con el objeto de derrotar militarmente la cuadrilla 36 de las FARC, dentro de los que se encuentran como unidades adyacentes el Batallón de infantería número 3 Batalla de Bárbula”. - Informe administrativo por muerte. - Declaración de ratificación y ampliación del informe presentado por el señor Luis Ángel Quintero Marín – comandante de pelotón. - Informe de gestión de 20 de febrero de 2012. - Acta de entrega de material de armamento al soldado regular Cortés Herrera Jesús Esteban. - Declaración bajo juramento de CS Hernández Arias Marco Tulio. - Decisión de 8 de febrero de 2013 se decreta la terminación de la indagación preliminar y se archiva la misma. - Investigación penal por el delito de homicidio adelantado por el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar. - Diligencia de ampliación de indagatoria rendida por el soldado regular del Ejército Nacional Cortés Herrera. - Informe rendido por la Fiscalía General de la Nación número 5-225041. 45 M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicado No. 50001-23-31-000-2004-10818-01(45772).

También citó la sentencia Sentencia del 19 de marzo de 2020, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicado No.: 27001-23-31-000-2011-00063-01(52870). Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Decisión de 17 de octubre de 2014, “el Juzgado 92 Penal Militar se abstiene de imponer medida de aseguramiento a Cortes Herrera Jesús Esteban bajo el argumento que, pese a que las declaraciones indican que fue el único en accionar las armas, los estudios técnicos indican que las vainillas encontradas no correspondían al arma asignada al soldado regular JESÚS ESTEBAN CORTÉS HERRERA”. - Informe pericial de balística forense “en la que se lee que el rango distancia de disparo, luego de efectuar estudios sobre las prendas, fue a larga distancia, lo que debe entenderse para arma de fuego corta a 1.5 m y para armas de fuego larga a 2.5 m.” - Certificaciones que señalan que el soldado Jesús Esteban Cortés se desempeñó como soldado regular y el soldado el Ermith Montes como suboficial del Ejército - Declaraciones rendidas bajo juramento dentro del proceso penal por Luis Ángel Quintero Marín - Declaraciones de Fabio de Jesús Galeano Betancur, de Luis Alfonso Palacios Serna y Dani Libardo Álvarez - Registro civil de defunción de José Ermith Montes Oviedo causa de la muerte fue violenta ocurrida el 12 de junio de 2012. - Declaración de Freddy Farfán Castillo en el proceso penal que reitera lo indicado en la declaración rendida en la investigación disciplinaria - Informe ejecutivo de policía judicial - Informe de investigador de laboratorio “en el que concluye que las vainillas encontradas no presentan concordancia con las armas, concluyendo que las vainillas no fueron disparadas por dichas armas, esto es, las armas del cabo tercero que perdió la vida en los hechos y del soldado regular Jesús Esteban Cortés Herrera”. 86.

De la cuales determinó que la muerte del señor Ermith Montes Oviedo ocurrió el 12 de junio de 2012 mientras fungía como cabo tercero del Ejército Nacional en desarrollo de una misión denominada Espartaco en el Municipio de Anorí. 87. Señaló que existían serias dudas respecto de las conclusiones del juzgador de primera instancia en tanto afirmó que la muerte en referencia se desencadenó como consecuencia de la reacción del soldado conscripto con el arma de dotación oficial porque la conclusión técnica (informe de investigador de laboratorio) evidenciaba que las vainillas que se encontraron en el lugar de los hechos no fueron percutidas con el arma de dotación que él portaba.

Que además, no hubo testigo presencial que afirmara que el soldado regular disparó el arma y que el “soldado Galeano” dijo que lo vio disparar pero después de haber alertado de un guerrillero muerto en la zona que luego fue identificado como el cabo tercero. 88. Explicó que lo anterior, aunado a las condiciones de nula visibilidad del lugar, el miedo y desorientación de los soldados regulares al asignárseles como centinelas, la Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confusión de los hechos del señor Jesús Esteban Cortés y la conclusión que el arma fue disparada a larga distancia; no permitían establecer que el soldado regular provocó la muerte del cabo tercero. Resaltó, entre otras cosas, que influía el hecho de que no se hizo acta del material gastado y tampoco se verificó si otro soldado había disparado. 89.

Enfatizó que de concluirse que el soldado regular Jesús Esteban Cortés provocó la muerte del cabo en virtud del peligro inminente y la alarma escuchada sería bajo el título de imputación de falla del servicio porque el conscripto no debe estar en zona roja no en una misión de contraguerrilla. En ese orden, señaló: No obstante, de acuerdo a lo expuesto, ello no quedó probado dentro del proceso, estando solo acreditado que el cabo tercero ERMITH MONTES OVIEDO falleció mientras se dirigía a verificar una alarma.

En este sentido, sin que pueda concluirse la falla del servicio debe verificarse si puede considerarse aplicable el riesgo excepcional, esto es, por haberse excedido el riesgo que asumió voluntariamente el citado soldado”. 90. En ese sentido, concluyó que no quedó demostrada la falla del servicio, tampoco el riesgo excepcional i) “por haberse sometido al funcionario a un riesgo diferente y mayor al que normalmente deben afrontar sus compañeros”, en tanto, “por las funciones que desempeñaba en la operación era apenas lógico que se le solicitara la verificación de la alarma dirigiéndose a los puestos de centinela.

No se probó una situación anormal…” y ii) “cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, supuesto que tampoco quedó acreditado…”. 91. Resaltó en que ni el proceso penal ni en el disciplinario quedó demostrado que las vainillas fueron percutidas con el arma de dotación oficial y, que contrario a ello, las declaraciones fueron uniformes y coherentes en señalar que el soldado Jesús Esteban Cortés fue el único que disparó. Sin embargo, con base en la prueba técnica no se podía concluir que él impactó en la humanidad del cabo con el arma de dotación oficial. 92.

Narrado lo anterior, se encuentra que la parte actora, presenta una inconformidad con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, pues como quedó evidenciado, dicha autoridad también analizó el caso desde el título de imputación de riesgo excepcional, precisamente, con base en el marco normativo y jurisprudencial decantado en la sentencia solo que, conforme a las pruebas, encontró que no se probó que el cabo tercero hubiera sido sometido a un riesgo diferente y mayor al que normalmente corresponde en función de las actividades desempeñadas como soldado voluntario y tampoco que la muerte fue causada con arma de dotación oficial, es decir, con el análisis integral de las pruebas no halló la concreción de alguno de los dos elementos configurativos del señalado título de imputación. 93.

Por consiguiente, no se demuestra que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad haya incurrido en los defectos fáctico y sustantivo, en tanto, el hecho de analizar el caso desde la óptica del título de imputación de riesgo excepcional no implica per se que con el solo hecho de demostrar que el daño Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ocasionado al soldado voluntario se produjo por arma de fuego y que la causa fue la actividad peligrosa se debía declarar la responsabilidad del Estado y, en consecuencia, ordenar la reparación de los perjuicios, tesis señalada por la parte actora. 94.

Finalmente, la parte actora señala que en el caso objeto de estudio era aplicable la regla fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 11 de febrero de 2009 de la Sección Tercera del Consejo de Estado46, en la que se señaló que […] Como la muerte de Nelson Carvajal Palacio se produjo con arma de fuego, para decidir la responsabilidad del Estado debe tenerse en cuenta que el último criterio jurisprudencial relacionado con el título de imputación, bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que para la entidad exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causal de exoneración como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor […]. 95.

Se advierte que en este caso, se abordó el análisis de un caso distinto al presente asunto, pues en ese momento se trató de la muerte de un agente de policía por un impacto de bala, proveniente de un miembro del Ejército Nacional cuando aquel se disponía a cometer un hurto. Por ende, la decisión adoptada en ese asunto no guarda similitud fáctica con la expuesta en este caso. 96.

Así las cosas, la Sala no puede establecer que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, al revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de reparación directa, estuviera alejado de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica, contrario a ello, lo que se evidencia es un claro desacuerdo de los tutelantes respecto de la conclusión a la que arribó el Tribunal.

Lo anterior, porque se demostró la debida argumentación que desplegó el operador jurídico demandado para establecer que no se logró probar que la muerte del cabo tercero se originó con ocasión de un arma de dotación oficial y tampoco que se le haya infligido un riesgo mayor al que normalmente corresponde. 2.8. Conclusión 97. La Sala declarará la improcedencia de la acción en relación con el desconocimiento del principio de incongruencia de la sentencia y, negará el amparo deprecado, porque no encontró la configuración de los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento de precedente dado que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, en la sentencia acusada, hizo una revisión integral de las pruebas aportadas al expediente, asimismo, el marco normativo y jurisprudencial aplicable al asunto. 46 M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicado No. 05001-23-26-000-1996-00960-01 (917318).

Demandantes: Luzline María Montes Oviedo y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Rad.: 11001-03-15-000-2022-00141-00 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela elevada por los señores Luzline María Montes Oviedo y otros, en relación con la vulneración al principio de congruencia, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al debido proceso y a la reparación integral de la señora Luzline María Montes Oviedo y otros, conforme a lo previsto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO. Si no fuere impugnada, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.