25000234200020130176602 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-2342-000-2013-01766-02 (0967-2020) Demandante: GLORIA FLORÉZ DE SABOGAL Demandada: NACIÓN – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Tema: Bonificación por compensación Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2019, adicionada el 31 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria que decidió, (i) estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las sentencias del 14 de diciembre de 2011 por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 de 2004, y a la de unificación jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces, (ii) declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, (iii) declarar la nulidad de los actos administrativo contenido en la Resolución 4622 del 6 de noviembre de 2012, expedida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, en cuanto se le negó a la señora Consuelo del Pilar Díaz de Perea, (sic) el reconocimiento, liquidación y pago del porcentaje de bonificación por compensación, (iv) condenar a la Rama Judicial, a reconocer, pagar y reliquidar en favor de la señora Consuelo del Pilar Díaz de Perea (sic) retroactivamente la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió percibir, por concepto de ingresos mensuales en aplicación a la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, es decir, ordenándose pagar el 60 % para la vigencia fiscal de 1999, 70 % para la vigencia fiscal de 2000 y el 80 % para la vigencia fiscal del 2001 y en adelante de lo que perciben los Magistrados de Altas Cortes, en lo correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de enero de 1999 hasta el 31 de octubre de 2004, conforme con lo expuesto en la parte motiva (v) no reconocer la reliquidación y el pago de las prestaciones sociales a la actora por concepto de factor salarial de la prima especial de servicios y la bonificación por compensación en concordancia con los considerandos de esta providencia (vi) sin condena en costas, y (vii) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A. La sentencia fue corregida y adicionada mediante providencia de 31 de julio de 2019, en atención a la solicitud formulada por el apoderado de la demandante, en los numerales tercero y cuarto, en el siguiente sentido: (iii) “DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 4622 del 6 de noviembre de 2012, expedida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, en cuanto se le negó a la señora GLORIA FLOREZ DE SABOGAL, el reconocimiento, liquidación y pago del porcentaje de bonificación por compensación, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO CONDENAR A LA RAMA JUDICIAL, A RECOOCER,PAGAR Y RELIQUIDAR en favor de la señora GLORIA FLOREZ DE SABOGAL retroactivamente la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió percibir, por concepto de ingresos mensuales en aplicación a la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, es decir, ordenándose pagar el 60 % para la vigencia fiscal de 1999, 70 % para la vigencia fiscal de 2000 y el 80 % para la vigencia fiscal del 2001 y en adelante de lo que perciben los Magistrados de Altas Cortes, equiparando a estos últimos con los Congresistas, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los miembros del Congreso, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías, en lo correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de enero de 1999 hasta el 31 de octubre de 2004, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

En todo lo demás la sentencia no sufre modificación alguna.” I.- ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderado, solicita (i) que se declare la nulidad de la Resolución No. 4622 de 6 de noviembre de 2012, expedida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, (ii) que se le reconozcan, liquiden y paguen legal y debidamente indexadas las sumas a que tenga derecho la actora en su remuneración como consecuencia de los hechos expuestos en la parte motiva de esta solicitud, en forma retroactiva y hacia el futuro, desde el momento de la adquisición del derecho, según su situación particular de acuerdo con lo obrante en su hoja de vida, correspondientes a los salarios y prestaciones equivalentes al 80 % de los ingresos laborales que por todo concepto devengaban los Magistrados de las Altas Cortes, en los términos del Decreto 610 de 1998, y la reliquidación de su pensión de vejez con base en las nuevas cuantías, (iii) que se realice el pago de los valores que se le adeudan por no haber liquidado la prima especial de servicios de los Magistrados de Altas Cortes incluyendo dentro de los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente las cesantías devengadas por los congresistas, según lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 4° de 1992 y artículos 1 y 2 del Decreto 10 de 1993, lo cual incide en la liquidación del salario y de las prestaciones sociales de mi poderdante, quien debe recibir el 80 % de lo que devengan los Magistrados de Alta Corte, y que se realice la reliquidación de su pensión de vejez con base en las nuevas cuantías, y (iv) que sobre las sumas de condena le sea pagado a la demandante el interés corriente más alto legalmente autorizado, por concepto de lucro cesante. 2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones, son en síntesis los siguientes: 2.1. La señora Gloria Flórez de Sabogal, ejerció el cargo de Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá del 16 de abril de 1982 hasta el 31 de octubre de 2004. 2.2. Mientras la demandante desempeñaba el cargo de Magistrada, el Gobierno Nacional, expidió los decretos 610 y 1239 de 1998, en el cual creó la bonificación por compensación, los que fueron derogados por el decreto 2668 del mismo año. 2.3.

El decreto 2668 fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 25 de septiembre de 2001, recobrando fuerza normativa los decretos 610 y 1239 de 1998. 2.4. El Gobierno Nacional se abstuvo de pagar los porcentajes de la bonificación por compensación, razón por la cual los Magistrados instauraron demandas de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.

Luego el ejecutivo expidió el decreto 4040 de 2004, creando una bonificación de gestión judicial, con carácter permanente que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales, iguale el 70 % de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de Altas Cortes, siendo incompatible con la bonificación por compensación que establecía un 60 % para el año 1999, 70 % para el año 2001, y a partir del año 2001 el 80 %. 2.6.

El decreto 4040 de 2004 condicionó el reconocimiento y pago de la bonificación de gestión judicial, para quienes hubiesen tenido derecho a ella con base en la normatividad anterior a la ocurrencia de dos supuestos; uno, para quienes hubieran iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación, debían desistir de las mismas, y dos, los que no hubieren efectuado tales reclamaciones debían suscribir contratos de transacción para precaver litigios futuros. 2.7.

Con la aceptación del condicionamiento impuesto mediante el Decreto 4040 y con las sentencias definitivas que reconocieron la bonificación por Compensación en un 80% del salario percibido por los Magistrados de las altas Cortes se introdujo una nueva categoría salarial para quienes desempeñaban los mismos cargos y funciones, con violación de normas constitucionales que regulan principios rectores del derecho al trabajo. 2.8.

La demandante solicitó, de forma individual y de manera conjunta el pago de la bonificación por compensación, en los términos del decreto 610 de 1998, lo mismo que el pago diferencial de las prestaciones sociales consecuentes, obteniendo respuestas desfavorables. 2.9. El Consejo de Estado en sentencia del 14 de diciembre de 2011, anuló el decreto 4040 de 2004, por lo que la accionante elevó nueva petición el 27 de septiembre de 2012, solicitando el reconocimiento enunciado que prevé el decreto 610 de 1998. 2.10.

La entidad respondió mediante resolución No. 4622 del 6 de noviembre de 2012, manteniendo lo resuelto en pretérita oportunidad de negar el reconocimiento solicitado. Disposición que violó el artículo 15 de la ley 4° de 1992y el artículo 2 del Decreto 10 de 1993, por lo que hay lugar a reconocer a la parte actora las sumas adeudadas por concepto de bonificación por compensación. 2.11.

El 12 de febrero de 2013 se solicitó conciliación prejudicial, la cual se llevó a cabo el 16 de abril de 2013, sin llegar a un acuerdo conciliatorio, agotando el requisito de procedibilidad.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó el artículo 53 de la Constitución Política. Hace referencia a la importancia del trabajo como medio de superación y dignificación del hombre, y los principios fundamentales, de igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, facultades para transigir y conciliar, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, primacía de la realidad sobre las formas, entre otros principios.

Igualmente señala que el régimen aplicable es el previsto en el decreto 610 de 1998, por la declaratoria de nulidad del decreto 4040 de 2004, aduciendo que no le asiste razón a la demandada en negar el reconocimiento y pago pago de las sumas adeudadas. Precisó que las normas presupuestales no pueden condicionar el goce de los derechos laborales, y adujó que se discrimina a la accionante, ya que supedita la vigencia y eficacia de sus derechos a la existencia de autorización presupuestal.

Indicó que los efectos de la nulidad del decreto 4040 de 2004 son ex tunc y que no opera la prescripción de los derechos reclamados, ya que esta aplica a partir de la nulidad del artículo que consagraba la restricción, apoyándose en apartes jurisprudenciales. Reitera la vulneración del artículo 53 de la C.P. y explica el contenido y alcance de los artículos 15, y 16 de la Ley 4° de 1992, como también los artículos 1, 2 y 4 del decreto 10 de 1993, para resaltar que la demandada cumple los parámetros de la normatividad vigente, enunciando líneas del fallo del 4 de mayo de 2009 proferido por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado.

Igualmente aduce que se deben considerar todos los ingresos laborales como factor de liquidación por lo que el auxilio de cesantía no puede ser excluido, y para ello trascribe algunos párrafos de las consideraciones realizadas en sentencia del 28 de noviembre de 2012, por el Consejo de Estado, dentro del proceso No. 25000-23-25-000-2007-01135-02.

Todo ello, para sostener que la demandada debe reconocer los derechos reclamados y hacer efectivo el pago de los valores que se adeudan por no haber liquidado la prima especial de servicios de los Magistrados de Altas Cortes incluyendo dentro de los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente las cesantías devengadas por los congresistas, acorde con lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 4° de 1992 y los artículos 1° y 2° del Decreto 10 de 1993, lo cual incide en la liquidación del salario y de las prestaciones de la actora, quien debe devengar el 80 % de lo que perciben los magistrados de Alta Corte, y de contera, en la liquidación de su pensión de vejez.

4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por la actora por intermedio de apoderado, el 10 de mayo de 2013. 4.2. Mediante providencia del 27 de mayo de 2013, los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declararon impedidos, con fundamento en la causal 1 del artículo 150 del C.P.C. y ordenó remitir el expediente al H. Consejo de Estado. 4.3.

En auto de septiembre 25 de 2013, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, se decidió el impedimento formulado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarándolo fundado y ordenando realizar sorteo de Conjueces. 4.6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó el sorteo de Conjueces, como consta en proveído obrante a folio 58 del expediente. 4.7.

Mediante auto del 18 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Conjueces, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y reconoció personería al apoderado de la demandante. 4.8. Tramitada todas y cada una de las etapas procesales en la primera instancia, la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia.

5. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia proferida el 31 de mayo de 2019, adicionada el 31 de julio de 2019 decidió, (i) estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las sentencias del 14 de diciembre de 2011 por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 de 2004, y a la de unificación jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces, (ii) declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, (iii) declarar la nulidad de acto administrativo contenido en la Resolución 4622 del 6 de noviembre de 2012, expedida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, en cuanto se le negó a la señora Gloria Flórez de Sabogal, el reconocimiento, liquidación y pago del porcentaje de bonificación por compensación, (iv) condenar a la Rama Judicial, a reconocer, pagar y reliquidar en favor de la señora Gloria Flórez de Sabogal retroactivamente la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió percibir, por concepto de ingresos mensuales en aplicación a la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, es decir, ordenándose pagar el 60 % para la vigencia fiscal de 1999, 70 % para la vigencia fiscal de 2000 y el 80 % para la vigencia fiscal del 2001 y en delante de lo que perciben los Magistrados de Altas Cortes, equiparando a estos últimos con los Congresistas, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los miembros del congreso, que son; sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías, en lo correspondiente al período comprendido entre el 1 de enero de 1999 hasta el 31 de octubre de 2004, (v) no reconocer la reliquidación y el pago de las prestaciones sociales a la actora por concepto de factor salarial de la prima especial de servicios y la bonificación por compensación (vi) sin condena en costas, y (vii) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A. Luego de plantear el problema jurídico a resolver, se ocupó del marco normativo y jurisprudencial de la bonificación por compensación y la prima especial de servicios.

Con respecto a la primera prestación, indicó que la ley 4 de 1992 en su artículo 4 otorgó la posibilidad al Gobierno Nacional de modificar el sistema salarial correspondiente de algunos empleados públicos, y bajo dicha potestad expidió el decreto 610 de 1998, en el que se creó la bonificación por compensación en favor de magistrados y otros funcionarios, disponiendo que su pago sería mensual, y sus efectos fiscales iniciarían a partir del 1 de enero de 1999, y que a partir de la tercera vigencia fiscal el porcentaje se elevaría al 80 %.

Posteriormente expidió el decreto 1239 de 1998 extendiendo la aplicación de la bonificación por compensación a otros funcionarios y el 31 de diciembre de 1998 profirió el decreto 2668 derogando los decretos mencionados. Precisó que como los derechos prestacionales no lograron concretarse, se atacó la legalidad del decreto 2668, por lo que el Consejo de Estado lo declaró nulo.

Así las cosas el decreto 664 de 1999 que revivió la bonificación por compensación, prestación que ya había sido reconocida por el Decreto 610 de 1998, perdió su fuerza de ejecutoria al entrar nuevamente en el ordenamiento jurídico los decretos 610 y 1239 de 1998. Producto de la reclamación de algunos funcionarios beneficiarios de la bonificación por compensación, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040 de 2004, estableciendo una “bonificación de gestión judicial”, norma que fue analizada por el Consejo de Estado y declarada nula, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2011, postura que es acogida con la línea jurisprudencial de este Tribunal, señalando algunos apartes al respecto, que infieren que la efectividad de los derechos laborales de las personas es primordial, motivo por el cual, situaciones que resulten regresivas en derechos que ya habían sido reconocidos, están prohibidos.

Indicó que el decreto 4040 generó una desigualdad injustificada entre empleados del mismo nivel, por lo que no puede continuarse aplicando, y recordó que el decaimiento de un acto produce efectos ex tunc, por lo que al declararse nulo el decreto 4040 vuelve a nacer el decreto 610. Además señalo que de establecerse que la demandante desempeño alguno de los cargos del decreto 610 o 1239 de 1998, se tendrá como beneficiaria de la bonificación por compensación. Al abordar la prima especial de servicios, enunció el contenido del artículo 15 de la ley 4° de 1992, y mencionó algunos apartes jurisprudenciales de la sentencia proferida el 18 de julio de 2018, por el Consejo de Estado, resaltando que: “…es preciso recordar que esta Sección de manera reiterada ha reafirmado que tanto la prima especial de servicios y la bonificación por compensación no son factores salariales para la liquidación de las prestaciones sociales, pero si es factor salarial para la liquidación de las pensiones de vejez e invalidez… (…) Este decreto señala que la remuneración salarial de los mencionados funcionarios judiciales es, a partir del año 2001, el 80 % de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las altas cortes y en ese “todo concepto” se encuentra incluido, por disposición del artículo 15 de la ley 4 de 1992, la prima especial de servicios, es decir, de manera indirecta estos funcionarios señalados en el artículo 2 del Decreto 610 de 1998, reciben la prima especial de servicios de la que son beneficiarios los Magistrados de Altas Cortes a título de bonificación por compensación y al reconocérseles directamente la prima especial contemplada en el inciso final del artículo 14 de la ley 4 de 1992 tal como lo hace el a-quo estarían devengando doblemente la prima especial de servicios y se presentaría el caso de que beneficiarios de los decretos 610 y 1239 de 1998 devengaran mucho mas que los magistrados de las Altas Cortes…”.

Conforme a ello, señaló que no obstante, la suma recibida por los congresistas por concepto de ingresos laborales totales anuales, debe ser la misma que la recibida por los magistrados de altas cortes y los demás funcionarios que se equiparen, incluidas las cesantías, sin que ello implique identidad de prestaciones. Por tanto concluyó que la prima especial de servicios debe estar incluida al liquidar la bonificación por compensación, pago sobre los que precisó que no tienen carácter salarial, salvo para la liquidación de las pensiones de vejez e invalidez total o parcial.

Plasmado ello, se centró en el caso concreto, aduciendo que se encuentra acreditado que la señora Gloria Flórez de Sabogal se desempeño como magistrada del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, entre el 16 de abril de 1982 hasta el 31 de octubre de 2004, por lo que con la normatividad aplicable es beneficiaria de la bonificación por compensación, equivalente al 80 % de todo lo devengado por los magistrados de las altas cortes, a partir de la entrada en vigencia del decreto 610 de 1998.

Sostuvo que la demandante en los periodos reclamados recibió la bonificación por compensación, sin que se tuviera en cuenta para su liquidación el 80 % de lo percibido por los magistrados de altas cortes, razón por la que elevó petición a la demandada, la cual fue respondida de forma negativa. Indicó que la entidad accionada no desconoce el derecho reclamado, pues su motivación se fundamentó en que las cesantías de los congresistas no deben ser tenidas en cuenta para liquidar la prima especial de servicios, la cual es inherente a la bonificación por compensación, por lo que debe entenderse ineficaz a la luz de la prohibición de la regresividad de los derechos sociales entre ellos los laborales estudiados.

Por ello, halló mérito para declarar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados toda vez que al resolver negar la diferencia de ingreso mensual pretendida, se infiere que no se profirió en acatamiento de las normas y el precedente jurisprudencial que rigen el proceso, por lo que es factible, el reconocimiento, reliquidación y pago de la bonificación por compensación que debió percibir el demandante, no obstante, como le fueron canceladas sumas correspondientes a bonificación por compensación, sin tener en cuenta las cesantías, el pago que aquí se ordene será únicamente el resultante entre la diferencia entre lo pagado y lo dejado de percibir, por el interregno dado entre la vigencia del decreto 610 de 1998, es decir, desde el 30 de marzo de 1998 y hasta el 31 de octubre de 2004, mientras ostentó el cargo de magistrada del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal.

Igualmente enfatizó en que la bonificación y la prima especial de servicios, no constituyen factor salarial, por lo que la demandada solo deberá tener en cuenta la diferencia en el ingreso mensual aquí ordenada, en el valor que corresponda más la inclusión de la prima especial de servicios que deben percibir los magistrados de altas cortes.

Frente a la excepción propuesta de prescripción de los derechos laborales consagrada en el artículo 41 del decreto 3135 de 1968, que fue aclarado o reglamentado por el artículo 102 del decreto nacional 1848 de 1969, las cuales imponen la obligación de computar el término a partir del momento en que se haya hecho exigible, consonante con la cita que hizo de la sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016, solo se puede hablar de exigibilidad a partir de la ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del decreto 4040 de 2004, el 28 de enero de 2012.

Como la demandante interpuso derecho de petición para solicitar el reconocimiento de sus derechos, desde el 27 de septiembre de 2012, no operó el fenómeno prescriptivo, por lo que ordenó reconocer y pagar retroactivamente las diferencias dinerarias resultantes entre los emolumentos cancelados mientras se desempeño como Magistrada, por el valor que corresponda luego de la inclusión de la prima especial de servicios que deben percibir los magistrados de las altas cortes con el incremento del IPC hasta que quede en firme el presente fallo.

Adujó que teniendo en cuenta que la bonificación por compensación versa sobre el 80 % de todo lo devengado por los magistrados de las altas cortes, quienes a su vez por mandato legal deben percibir todo lo que perciban los congresistas, lo cual se erige de la prima especial de servicios, se itera que dicha prestación deberá tenerse en cuenta para el momento de la liquidación de lo aquí demandada.

Ante la solicitud del apoderado de la demandante de aclaración de sentencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, corrigió y adicionó el fallo con respecto al nombre de la demandante, e incluyendo en el reconocimiento de la bonificación por compensación, que la misma sea del 80 % de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, equiparados a los congresistas.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación, contra la sentencia del 31 de mayo de 2019, solicitando revocar el fallo de primera instancia, y negar las pretensiones de la demanda. Igualmente interpuso recurso de apelación contra la adición de la sentencia. En cuanto a la argumentación de la apelación contra la sentencia adujo en síntesis lo siguiente: En desarrollo de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998, en el que se creó una bonificación por compensación de carácter permanente, para los magistrados de Tribunal y otros funcionarios, que sumada a la prima especial de servicios y demás ingresos laborales debía igualar al 60 %, 70 % y al 80 % de la totalidad de la remuneración que por todo concepto perciben los magistrados de altas cortes.

Tal decreto fue adicionado para otros funcionarios por el decreto 1239 de 1998. Mediante el decreto 2668 se derogaron los decretos 610 y 1239 de 1998. Igualmente, el Gobierno expidió el decreto 664 de 1999, y luego de resaltar el contenido del artículo 1°, precisó que la bonificación allí dispuesta equivale al 60 % de los ingresos que por todo concepto perciben los magistrados de altas cortes, sin embargo en sentencia del 25 de septiembre de 2001 proferida por el Consejo de Estado, se anuló el decreto 2668 por lo que se obtuvo el restablecimiento del decreto 610 de 1998.

En vista de la cantidad de solicitudes cuyo objeto era el reconocimiento y pago de las condiciones establecidas en el decreto 610, el Gobierno expidió el decreto 4040 de 2004, en el que creó la bonificación de gestión judicial, con carácter permanente que sumada a la asignación básica y demás conceptos laborales, iguale el 70 % de lo que por todo concepto devengan los magistrados de altas cortes, para los funcionarios que desempeñaran los cargos que taxativamente estaban en el inciso segundo del artículo primero del mismo decreto.

Para tener derecho a la bonificación por compensación, los beneficiarios debieron optar por acogerse voluntariamente al régimen de bonificación de gestión judicial antes del 31 de diciembre de 2004, aportando copia del contrato de transacción o del memorial de desistimiento. El decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, acorde a la acción de nulidad interpuesta en el proceso 110010325000200500244001, en providencia del 14 de diciembre de 2011, la cual produce efectos hacia el futuro, es decir, a partir de la ejecutoria de la misma.

Se refirió a la acción de nulidad y sus efectos, citando apartes de la sentencia C-426 de 2002 proferida por la Corte Constitucional, del fallo del Consejo de Estado dentro del proceso No. 110010324000199905683-02, además del artículo 85 y 136 del C.C.A., y de la sentencia del 10 de agosto de 1996 del Tribunal Contencioso Administrativo, para concluir que los efectos de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado rigen hacia el futuro o ex – nunc, y no es posible producir efectos retroactivos ya que no es de carácter particular.

Agregó que el artículo 45 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia determina que las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control “tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, norma que fue declarada exequible en sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 1996.

Reiteró que la demandada viene liquidando las bonificaciones decretadas por el Gobierno Nacional con respeto a las normas vigentes en el ordenamiento jurídico, ya que no tiene la facultad de interpretar la ley e inaplicarla, ya que son los jueces los encargados de ello, a diferencia de la autoridad administrativa que únicamente está sometida al imperio de la ley y debe darle estricto cumplimiento, resaltando lo previsto en el artículo 98 de la ley 270 de 1996 y algunos apartes jurisprudenciales de la sentencia C-037 de 2000 de la Corte Constitucional, para indicar que ha realizado los pagos de la bonificación conforme a los lineamientos fijados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y para el caso concreto a la demandante no le asiste el derecho a que se le cancele retroactivamente el 80 % de lo que por todo concepto devengan los magistrados de altas cortes, en razón a que los efectos de la sentencia de nulidad son hacia el futuro.

Igualmente presentó en oportunidad recurso de alzada contra la decisión del 31 de julio de 2019, en el que se adicionó la sentencia del 31 de mayo de 2019, solicitando modificar el fallo adicionado. Inició su argumentación en torno a la incidencia de la prima especial de servicios, señalando que frente a la condena del reconocimiento y pago del 80 % de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, al tener que incluir en el cálculo de la prima especial de servicios, las cesantía del congresista, lo cual incide en el cálculo de la bonificación por compensación, estudiada la solicitud y conforme a lo previsto en la ley 4° de 1992 y el decreto 10 de 1993, la prima especial de servicios: (i) será igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella, (ii) que se entiende que los ingresos laborales anuales percibidos por los miembros del Congreso son los de carácter permanente, incluyendo la prima de navidad, y (iii) que la prima se pagará mensualmente y no tiene carácter salarial.

Para ello, además citó apartes jurisprudenciales de la sentencia del 18 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado. En relación con la prescripción de los derechos prestacionales, enunció el contenido del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, y algunas consideraciones de la sentencia del Consejo de Estado del 21 de septiembre de 1982, para indicar que en los asuntos relacionados con la reliquidación de la prima especial (con la inclusión da las cesantías devengadas por los Congresistas), o la incidencia de dicho emolumento en la liquidación de la bonificación, el interesado cuenta con tres años para reclamar su derecho desde su vinculación, fecha a partir de la cual se hace exigible el derecho, sin que en ello incida la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, pues como se dijo arriba, las consideraciones expuestas por el Consejo de Estado, en materia de prescripción de la bonificación por compensación, no pueden hacerse extensivas a la prima especial.

Adujó que los dos derechos tienen origen fáctico y jurídico diferente, verbigracia, la bonificación por compensación liquidada con el 80% de los ingresos laborales anuales de los Magistrados de Altas Cortes, tiene su origen en la coexistente vigencia de los Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004, y la posterior declaratoria de nulidad de este último estatuto; mientras que, la prima especial de servicios de Magistrados de Altas Cortes tiene existencia desde la Ley 4 de 1992 y el Decreto 10 de 1993, y frente a ello no ha existido discusión alguna, ni dualidad jurídica como en el primer caso.

Frente a tal controversia, la sentencia de unificación precisó que dentro de los ingresos laborales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación la bonificación por compensación, es necesario incluir la prima especial de servicios que reciben los Magistrados de Altas Cortes, la cual, a su vez, debe ser liquidada con inclusión de lo que, por concepto de cesantías, perciben los congresistas.

Indicó que la sentencia de unificación no precisó que la regla fijada para el cómputo de la prescripción de los derechos que se originan del reconocimiento de la bonificación por compensación en el 80% de los ingresos laborales anuales de los Magistrados de Altas Cortes se extendiera o aplicara a las reclamaciones que se inicien para que la bonificación por compensación sea reliquidada incluida la incidencia de la reliquidación de la prima especial de servicios con las cesantías de los congresistas.

Por ello, para las pretensiones que tengan por objeto que la bonificación por compensación sea reliquidada incluyendo la incidencia de la reliquidación de la prima especial de servicios con las cesantías de los congresistas, se mantiene la regla general de prescripción de los derechos laborales, de 3 años contados a partir de la exigibilidad del derecho.

Esto, porque la prima especial de servicios de Magistrados de Altas Cortes tiene existencia desde la Ley 4 de 1992, y frente a ello no ha existido discusión alguna, por ende, cuando se pretende su incidencia en la bonificación por compensación, dado que esta es una prestación laboral que se paga mensualmente, el término de prescripción se debe contabilizar desde el mes en que se hizo exigible la bonificación. Finalizó su sustentación refiriendo que la sentencia de unificación no precisó que la regla fijada para el cómputo de la prescripción de los derechos que se originan del reconocimiento de la bonificación por compensación en el 80% de los ingresos laborales anuales de los Magistrados de Altas Cortes se extendiera o aplicara a las reclamaciones que se inicien para que la bonificación por compensación sea reliquidada incluida la incidencia de la reliquidación de la prima especial de servicios con las cesantías de los congresistas; por lo tanto, este no es un punto en el que haya claridad hasta el momento, y por lo tanto, vale la pena discutirlo en segunda instancia. 7.

El recurso de apelación fue concedido mediante auto del 28 de noviembre de 2019.

8. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 8.1. Mediante providencia del 20 de noviembre de 2020, los Magistrados de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 8.2.

La Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto del 12 de agosto de 2021, declaró fundado el impedimento manifestado por sus homólogos, y dispuso, en consecuencia, el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 12 de octubre de 2021. 8.3. El recurso de apelación fue admitido, mediante auto de enero 19 de 2022. 8.4. Mediante auto del 23 de agosto de 2022, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 9.1 Parte demandante: Dentro del término de traslado el apoderado de la parte demandante presentó alegato de conclusión, solicitando confirmar la sentencia de primera instancia. Inició su alegación refiriéndose a la nulidad del Decreto 4040 de 2004, y recordando el origen de la bonificación por compensación mediante el decreto 610 de 1998 y como revivió al mundo jurídico.

Luego se ocupo del alcance de la declaratoria de nulidad del decreto 4040, afirmando que los efectos además de ser erga omnes son “ex tunc”, y para argumentar ello, hizo referencia a varias citas jurisprudenciales in extenso, para concluir que ni siquiera con la nueva interpretación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, le asiste razón a la demandada porque la situación de la demandante no estaba consolidada, toda vez que la misma estaba sujeta a decisión judicial, ya que en palabras del propio Consejo de Estado, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2021, Sección Cuarta, dentro del radicado 08001-23-33-000-2015-00565-01-25065, se precisó: “…SITUACIÓN JURÍDICA NO CONSOLIDADA- Definición. Es aquella que al momento de proferirse el fallo anulatorio, se debatía o era susceptible de debate ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales…toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue anulada.

Por tanto, al ser anulada por esta jurisdicción la norma que fue el fundamento de los actos acusados, los efectos de la nulidad afectan de manera inmediata la situación que aquí se debate, toda vez que no estaba consolidada…” En esos términos concluyó su alegato. 9.2. Parte demandada: En el término de traslado el apoderado de la parte demandada presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación, solicitando revocar el fallo de primer grado y negar las pretensiones de la demanda.

Adujó que se debe aplicar la sentencia de unificación SUJ-016-CE-S2-2019, del 2 de septiembre de 2019, la cual unificó jurisprudencia en relación con la prima especial de servicios, resaltando algunos apartes, para concluir que no hay lugar al reconocimiento de la prima especial para los Magistrados de Tribunal y equivalentes, teniendo en cuenta que tal y como lo manifestó el Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación, de ordenarse la reliquidación del salario básico y/o asignación básica de magistrados de Tribunales y homólogos en un 30% se desbordaría el marco legal, en razón a que como se previó en el Decreto 610 de 1998 el mismo fue expedido en desarrollo de la Ley 4 de 1992, y en él se estableció la referida nivelación. De manera que los ingresos laborales de sus destinatarios a partir del año 2001 serían iguales al 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de las Altas Cortes, con lo cual se encuentran ya ajustados y nivelados los salarios entre Magistrados de Altas Cortes y Magistrados de Tribunales y similares.

Expresado en otras palabras, el 80% de la Bonificación por Compensación para los Magistrados y cargos homólogos es un límite que no puede ser superado con el reconocimiento de la prima especial de servicios ni de ningún otro beneficio económico laboral. Al referirse a la bonificación por compensación, hizo un recuento desde su creación, al igual que la bonificación de gestión y la nulidad del decreto 4040, para señalar que luego de la declaratoria de nulidad del decreto 4040, a partir del 30 de enero de 2012, la Dirección Ejecutiva y los Directores Seccionales, debieron pagar la bonificación a sus beneficiarios, por lo que a través del Decreto 1102 de 2012, se reconoció por nómina la bonificación por compensación en el 80 % a todos los beneficiarios desde el 27 de enero de 2012.

Señaló con respecto a la prescripción de la bonificación por compensación, apartes de la sentencia del 18 de mayo de 2016, del Consejo de Estado dentro del radicado 25000-23-25-000-2010-00246-02, al igual que de la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 ya citada, y del proveído del 7 de octubre de 2019 que aclaró tal fallo unificador, para precisar que existen dos momentos de prescripción: El anterior a la expedición del decreto 4040 de 2004, esto es, del 5 de octubre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004.

En este para interrumpir la prescripción de este período debe haberse presentado la petición en ese interregno, de no hacerlo, operó la prescripción de ese lapso. El período en el cual estuvieron vigentes paralelamente el Decreto 4040 de 2004 y el decreto 610 de 1998, esto es, del 3 de diciembre de 2004 hasta el 26 de enero de 2012 (toda vez que a partir del 27 de enero de 2012, por virtud del decreto 1102 de 2012, se empezó a pagar por nómina el 80 %).

Para interrumpir la prescripción de este período, debe haberse presentado la petición antes del 26 de enero de 2015. Resaltó el contenido del artículo 10 del C.P.A.C.A. para enunciar los efectos vinculantes de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, y reiteró la improcedencia del reconocimiento del 30 % de la prima especial de servicios, acorde con la sentencia de unificación, por lo que hay no lugar al reconocimiento de la prima especial para Magistrados de Tribunal y equivalentes. 9.3.

Ministerio Público: No emitió concepto para el proceso de la referencia. II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda.

Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 2 de noviembre de 2022 2.- Impedimento manifestado por uno de los Conjueces de la Sala El Doctor Héctor SANTAELLA QUINTERO, manifestó a la Sala que se encuentra impedido para actuar en el presente proceso en razón a que se encuentra inmerso en la causal de impedimento establecida en el numeral 6 del artículo 141 del Código General del Proceso.

Ciertamente y conforme lo dispone el numeral 6 del artículo 141 del Código General del Proceso, se configura impedimento cuando existe un pleito pendiente entre el Juez y cualquiera de las partes y como el Dr. SANTELLA QUINTERO tiene un pleito pendiente contra la Nación- Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, encuentra la Sala que le asiste razón al Señor Conjuez Dr SANTAELLA QUINTERO, situación que conduce a la aceptación del impedimento y por lo tanto se le separa del conocimiento del presente asunto, sin que sea necesario el nombramiento de otro Conjuez al no desconfigurarse el quorum decisorio. 3.

El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se reduce a lo siguiente: ¿Qué efectos produce en el tiempo la sentencia de nulidad de un acto administrativo de contenido general? ¿Prescribió el derecho de la demandante a reclamar que la bonificación por compensación sea reliquidada, incluyendo la incidencia de la reliquidación de la prima especial de servicios con las cesantías de los congresistas? Considera la Sala, que aunque en el presente proceso no está en discusión el reconocimiento de la Bonificación por compensación, sino la incidencia que en ese reconocimiento tiene los ingresos de los Magistrados de las Altas Cortes, los cuales deben coincidir con los ingresos totales anuales de los Congresistas de la República, ello no obsta para que se haga una breve referencia a los aspectos constitucionales, legales y jurisprudenciales que han desarrollado la Bonificación por compensación, pues en ese desarrollo jurisprudencial, se definió el tema de exigibilidad del derecho que en el presente proceso se reclama. 4.

Marco normativo y jurisprudencial LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992,” Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, en el artículo 15 estableció una prima especial de servicios, sin carácter salarial, para los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del congreso, sin que en ningún caso los supere, es decir, se equiparó el salario de los magistrados de las Altas Cortes al de los congresistas.

En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la llamada bonificación por compensación. Dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). El Decreto 610 de 1998, adicionado por el Decreto 1239 de 1998, tuvo como finalidad, ponerle punto final a la desigualdad salarial existente entre magistrados de Alta Corte y demás funcionarios del sector judicial.

Como se definió en los considerandos del Decreto 610 de 1998, la bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el 80% por ciento de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de Alta Corte. En los considerandos del Decreto 610 se estipulo lo siguiente: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Es absolutamente claro que la Bonificación por Compensación, creada en el Decreto 610 de 1998, lo fue en porcentajes equivalentes al 60%, 70% y 80% para la vigencia fiscal 1999, 2000 y 2001 en adelante; en otros términos, se creó una bonificación por compensación, equivalente al 60% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes para el año 1999, el 70% para el año 2000 y del año 2001 en adelante el 80% Ahora bien, la norma señala que para la vigencia fiscal de 2001, los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; ello significa, que para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación, se debe tener en cuenta el 80% de lo que por todo concepto laboral devenguen los magistrados de las Altas Cortes y en el criterio “todo concepto” por supuesto se incluye la prima de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992 con las precisiones que más adelante se referirán conforme a jurisprudencia de unificación..

En cuanto a los destinatarios de este derecho el decreto 610 de 1998 prescribió en el artículo 2 que “La Bonificación por Compensación de que trata el artículo anterior, se aplicará a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; a los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito.” Adicionado a estos destinatarios los Secretarios de las Altas Cortes.

El 31 de diciembre de 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2668 “por el cual se derogan los Decretos 610 y 1239 de 1998”, Decreto que fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sala de Conjueces, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2001, declaración de nulidad que produjo que los decretos 610 y 1239 de 1998, volvieran a producir plenos efectos en la vida jurídica.

El 4 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040 por el cual creo una Bonificación por Gestión Judicial, decreto que fue anulado por el Consejo de Estado- mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011. 5.- Efectos de la sentencia de nulidad En este punto, resulta pertinente mencionar que la apelante, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, fundamenta su disenso con la sentencia recurrida, afirmando que la sentencia que declaró la nulidad del decreto 4040 solo produce efectos hacia el futuro y sobre dicha tesis construye la negación del reconocimiento del derecho reclamado por la demandante.

Esta Sala, precisa que no le asiste razón a la apelante por cuanto que los efectos de la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo de contenido general, es un tema que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido en forma reiterada y pacífica y por ello, la Sala, se remitirá a dicha jurisprudencia para sostener la siguiente tesis: La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo de contenido general produce efectos erga omnes y ex tunc, es decir, desde el momento en que se expidió el acto anulado.

La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 52001-23-31-000-2005-01421-01 Actor: WILLIAM RIVAS ZORRILLA Demandado: ALCALDIA MUNICIPAL DE SAN ANDRES DE TUMAC, reiterando la jurisprudencia de la Corporación, dijo lo siguiente: “Respecto de los efectos de las sentencias el Consejo de Estado ha considerado: “Respecto a los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción contencioso administrativa, ha sido reiterada la jurisprudencia de ésta Corporación al precisar que éstos son “ex tunc”, es decir, que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban, antes de la expedición del acto.

Igualmente se ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa”. En el mismo sentido puede citarse la sentencia de Sala Plena del 4 de diciembre de 2018, Exp, No. 2007-00107-01. 6.- Base de liquidación de los ingresos laborales de los Magistrados de las altas Cortes para determinar el porcentaje de la Bonificación por Compensación. En la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces, se definió la base de liquidación de los ingresos laborales de los Magistrados de las altas Cortes para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación. En la mencionada sentencia se dijo lo siguiente: “El artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, norma por medio de la cual se creó la prima especial de servicios, establece que un limitado grupo de funcionarios tendrá derecho a que sus ingresos sean igualados a la totalidad de los percibidos por los miembros del Congreso de la República.

Este grupo de funcionarios es: los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil.

En desarrollo de esta norma, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 10 de 1993, cuyo artículo 1º estableció que la prima especial de servicios debía corresponder a “… la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella”. A continuación, el artículo 2º del decreto en cita precisó que “Para establecer la prima especial de servicios prevista en el presente Decreto, se entiende que los ingresos laborales totales anuales percibidos por los Miembros del Congreso son los de carácter permanente, incluyendo la prima de Navidad”.

No puede desvirtuarse el sentido literal del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 acudiendo a una interpretación según la cual el artículo 16 ejusdem fijó, de manera implícita, que los beneficiarios de la prima especial de servicios habían de percibir una remuneración distinta a la recibida por los Parlamentarios. Lo único que esta norma pretende al establecer que: “La remuneración, las prestaciones sociales y los demás derechos laborales de los Magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y los Fiscales del Consejo de Estado serán idénticos” es que se respete el derecho a la igualdad salarial de funcionarios que ocupan cargos semejantes.

Teniendo en cuenta que la ley determina como finalidad de la prima especial de servicios la equiparación de los ingresos percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes a aquellos que devengan los miembros del Congreso de la República, mal podría señalarse que un decreto que cumple la función de reglamentar dicha Ley podía establecer cosa distinta.

De hecho, el Decreto 10 de 1993 no lo hizo. Todo lo contrario, tal cuerpo normativo desarrolló de manera precisa los términos en los que debía darse la equiparación en el ingreso de los más altos funcionarios de varias ramas del poder público al señalar que había de efectuarse sobre la totalidad de los ingresos laborales anuales recibidos por unos y otros.

Es claro, entonces, que en ninguna de las normas que contienen el régimen de la prima especial de servicios se hizo la distinción entre salario y prestaciones sociales. Se habló, en cambio, de ingresos laborales totales. Este criterio fue sostenido por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en la providencia proferida el día 4 de mayo de 2009, dentro del proceso identificado con la radicación No. 250002325000200405209 02, con ponencia del Dr. Luis Fernando Velandia Rodríguez.

En esa ocasión, la Corporación dejó establecido que: […] Al referirse, tanto la Ley 4ª de 1992 como el Decreto 10 de 1993 a ingresos laborales totales anuales, dicha expresión engloba todo aquello que en el año percibe en ejercicio de la relación laboral el congresista como tal, sin tener en cuenta si dicha partida es factor de salario o por el contrario corresponde a una prestación social.

En consecuencia, no le es dable al juzgador, distinguir donde la Ley no lo hace, siendo claro que dentro de tal concepto deben incluirse tanto los salarios como las prestaciones sociales (…) Fue el mismo Legislador quien al expedir las disposiciones contenidas en la Ley 4ª de 1992 equiparó los derechos salariales de los de Magistrados de Alta Corte con los Congresistas, cosa que hizo en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, resultando entonces, que los ingresos laborales totales anuales de los Magistrados deben ser iguales a los ingresos laborales totales anuales de los Congresistas (…) Se concluye en consecuencia que la suma recibida por los congresistas por concepto de ingresos laborales totales anuales, debe ser la misma que la recibida por los magistrados de las Altas Cortes y que éstos (sic) últimos, que es situación diferente, tienen entre sí, iguales remuneración, prestaciones sociales y derechos laborales.

Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Así que el valor que se cancela por bonificación por compensación es el resultado de la diferencia entre lo proyectado como ingresos anuales que “por todo concepto” reciban los magistrados de Alta Corte y los ingresos anuales de magistrado de Tribunal y demás cargos equivalentes, para fijar el ingreso laboral de éstos últimos en un 80% a partir del año 2001 Esta Sala de conjueces, en distintas sentencias, ha precisado con fundamento en el marco normativo reseñado anteriormente que a los beneficiarios de la bonificación por compensación se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los magistrados de Alta Corte; estos ingresos deben incluir la prima especial de servicios, la cual contiene todos los ingresos laborales percibidos por los miembros del Congreso, dentro de los cuales se debe tener en cuenta las cesantías percibidas por los mismos, de conformidad con la sentencia de unificación de fecha 18 de mayo de 2016 dictada con ponencia del Conjuez Dr. Jorge Iván Acuña Arrieta.

Ahora bien, a la demandante se le reconoció el 80% de la bonificación, pero ese 80% fue mal liquidado porque no se tuvo en cuenta en la prima de servicios de los Magistrados de las altas Cortes, la cesantía percibida por los congresistas Finalmente se precisa que la bonificación por compensación tal y como lo definió el artículo 1 del Decreto 610 de 1998, sólo constituye factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL DEL DERECHO RECLAMADO En materia de prescripción, esta Sala de Conjueces se remitirá a lo ya definido por la Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación, en la cual, se precisó que no se configura la prescripción trienal cuando se advierte la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, el previsto en el Decreto 610 de 1998 y el regulado en el Decreto 4040 de 2004; circunstancia que hace imposible hablar de la exigibilidad del derecho a reclamar, por lo que se consideró que la exigibilidad del derecho se tiene a partir de la fecha de ejecutoría de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, el 28 de enero de 2012.

En sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

“Se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).

Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).

A la situación jurídica antes mencionada, se debe agregar que mediante el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998 se derogó los Decretos 610 y 1239 de ese mismo año; Decreto que también fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).

De la jurisprudencia antes transcrita, se concluye que en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. En lo que atañe a la Bonificación por Compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, resulta necesario tener en cuenta dos situaciones jurídicas, inherentes a la exigibilidad del derecho y por ende a la aplicación del régimen prescriptivo: Los Decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, Decreto que fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

Esta sentencia quedo debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. La declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción..

El Decreto 4040 de 2004 y el régimen de la bonificación por gestión judicial frente al Decreto 610 de 1998 Como bien lo definió la jurisprudencia de unificación antes referida, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.

En el presente caso, resulta pertinente tener en cuenta que el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la diferencia en la liquidación de la bonificación por compensación, en la cual no se tuvo en cuenta en la prima de servicios de los Magistrados de las altas Cortes, la cesantía percibida por los Congresistas desde el 01 de enero de 1999 al 31 de octubre de 2004, en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes y como la demandante interpuso derecho de petición para reclamar el reconocimiento de las diferencias dejadas de pagar en la liquidación de la bonificación por compensación, el 27 de septiembre de 2012, tan sólo ocho meses después de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del decreto 4040, ha de concluirse que no ocurrió el fenómeno de la prescripción, por cuanto, se encontraba dentro de una de las situaciones descritas en el artículo 2, literales a y b del Decreto 4040. 7.- EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: La Doctora GLORIA FLOREZ DE SABOGAL, se desempeñó como Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá desde el 16 de abril de 1982 hasta el 31 de octubre de 2004 Su régimen salarial estuvo gobernado por las leyes 10 de 1987, 63 de 1988 y Decretos 610, 1239 de 1998, normas que consagraron que la remuneración mínima mensual del cargo de Magistrado de Tribunal, Procurador Judicial II y Magistrado Auxiliar de una Alta Corte, en ningún caso podía ser inferior al 80 % de la remuneración total que devengue un Magistrado de Alta Corte La demandante, desde la fecha de su ingreso laboral es destinataria de las normas antes mencionadas y por lo tanto adquirió el derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial le ha reconocido la bonificación por compensación, sin incluir en la prima especial de servicios consagrad en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, la cesantía de los Congresistas.

La Sala llega a la siguiente conclusión: A los beneficiarios de la bonificación por compensación se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los magistrados de Alta Corte; estos ingresos deben incluir la prima especial de servicios, la cual contiene todos los ingresos laborales percibidos por los miembros del Congreso, dentro de los cuales se debe tener en cuenta las cesantías percibidas por los mismos, de conformidad con la sentencia de unificación de fecha 18 de mayo de 2016 dictada con ponencia del Conjuez Dr. Jorge Iván Acuña Arrieta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el conjuez doctor Héctor Santaella Quintero. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el treinta y uno de mayo de 2019, adicionada mediante providencia de 31 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sala Transitoria que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por GLORIA FLOREZ DE SABOGAL contra la NACIÓN- RAMA JUDICIAL Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.