68001233300020220067402 — Consejo de Estado

Referencia: NULIDAD ELECTORAL. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera – secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Temas: Autonomía del concejo municipal para adelantar la elección del secretario General. Contratación de universidad pública para llevar a cabo las etapas de la convocatoria pública.

Confirma declaratoria de nulidad del acto demandado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve los recursos de apelación presentados por el Concejo Municipal de Floridablanca y los representantes del mencionado ente territorial y del Ministerio Público, contra la sentencia del 1º de junio del 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad de la elección de Susan Tatiana Tobar Tavera, como secretaria general del concejo del referido municipio, para el periodo 2023.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El 5 de diciembre del 2022, el actor demandó, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, la Resolución 099 del 28 de noviembre de 2022. En este acto, el Concejo Municipal de Floridablanca eligió a la demandada como su secretaria general, para el periodo del 1º de enero a 31 de diciembre de 2023. 2.

Afirmó que el acto acusado desconoció las normas en que debería fundarse, pues la convocatoria realizada por el concejo para escoger al secretario general no se ajustó a los parámetros constitucionales y legales, ya que no se contrató a una universidad certificada para que hiciera el análisis de las hojas de vida y las pruebas de conocimiento. 3.

En ese sentido, elevó las siguientes pretensiones: PRIMERA: Decretar la NULIDAD del acto de elección contenido en la resolución 099 del 28 de noviembre de 2022, expedido por la mesa directiva del concejo municipal de Floridablanca por medio del cual, se eligió la secretaria general de la Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 corporación pública edilicia para el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2023 y hasta el día 31 de diciembre de 2023.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Como consecuencia de lo anterior, hasta que se realicen las elecciones del secretario general del concejo municipal de Floridablanca de acuerdo a las disposiciones legales, ya que el reglamento de la corporación lo permite, que el cargo de secretario del concejo para el periodo 2023 sea ejercido a través de la figura de encargo por el funcionario de carrera de mayor rango administrativo de la corporación que reúna las calidades para desempeñarse como secretario de la corporación. SEGUNDA: Una vez se decrete la nulidad del acto de elección contenido en el acta 099 de 28 de noviembre de 2022, se ordene a la mesa directiva del Concejo Municipal de Floridablanca a realizar nuevamente la convocatoria para la elección del secretario general del concejo periodo 2023.

TERCERA: Decretar la suspensión provisional del acto de elección contenido en el Acta 099 del 28 de noviembre de 2022 por medio del cual se eligió a la secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca para el periodo del 1ro de enero a 31 de diciembre de 2023. 2. Fundamentos fácticos 4. En la demanda se expuso que el Concejo Municipal de Floridablanca expidió la Resolución 082 del 18 de octubre del 2022, «Por medio de la cual se da aviso público para la elección del Secretario (a) General del concejo del municipio de Floridablanca para el periodo 2023». 5.

En ese acto se establecieron las reglas del proceso de selección del secretario general, entre ellas, las fechas de inscripción y de realización de las pruebas de valoración de antecedentes; la aplicación de los criterios de escogencia; los requisitos mínimos para participación y demás etapas. Sin embargo, el trámite fue llevado a cabo sin intervención de una universidad certificada. 6.

Finalmente, surtidas las etapas mencionadas, la corporación municipal eligió a la demandada como secretaria general, periodo 2023. 3. Concepto de la violación 7. Para la parte demandante la elección acusada desconoció los artículos 29 y 126.4 de la Constitución Política; 5, 6 y 12 (parágrafo transitorio) de la Ley 1904 del 2018, así como el 20 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Floridablanca. 8.

El actor adujo que el acto demandado infringió las normas mencionadas, porque para el proceso de selección del secretario general del Concejo de Floridablanca no se contrató una universidad acreditada de alta calidad para que Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 adelantara ese trámite y realizara las pruebas de conocimiento y la evaluación de las hojas de vida de los aspirantes. 9.

Mencionó que, si bien los concejos municipales cuentan con autonomía para adelantar este proceso, y aquellos de 4ª, 5ª y 6ª categoría están exceptuados de aplicar la Ley 1904 del 2018, no debe olvidarse que el municipio de Floridablanca es de primera categoría. Por tanto, a su juicio, tenía que cumplir a cabalidad las disposiciones de la mencionada ley, entre ellas, la obligación de suscribir un convenio con una institución educativa para elegir al secretario general. 10.

Manifestó que las normas son muy claras sobre este aspecto y no podía pasarse por alto la exigencia de contratar a una institución educativa (art. 5 Ley 1904 del 2018), pues en su sentir, el concejo no tenía la capacidad para determinar la idoneidad de los aspirantes a ocupar el cargo de secretario general. 11. Enfatizó en que la corporación municipal recibió recursos suficientes para suscribir el contrato con la institución educativa por un valor de $15.000.000.

Sin embargo, no se advierte que estos se hayan ejecutado con ese fin. 4. Trámite inicial 12. Por medio de auto del 9 de febrero del 2023, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del acto demandado. 13. Surtido el trámite de los recursos de apelación interpuestos1 contra dicha decisión, esta Sala confirmó el decreto de la suspensión provisional en providencia del 13 de abril del 2023. 5.

Contestaciones de la demanda 5.1. Concejo Municipal de Floridablanca 14. A juicio de su representante, el concejo podía adelantar el proceso de selección sin necesidad de contratar una institución educativa, pues así lo ha dicho la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación2, y también un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública que, considera, fue muy claro al afirmar que no era necesario contratar una universidad3.

Además, 1 La decisión fue apelada por el Concejo Municipal de Floridablanca, la demandada y el representante del ente territorial. 2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 11 de diciembre del 2018. Rad. 11001-03-06-000-2018-00234-00 (2406). MP. Édgar González López. 3 Concepto 069731 de 2022 Radicado No. 20226000069731 de fecha 9 de febrero de 2022.

Bajo ese entendido, es evidente que la corporación municipal, en ejercicio de su autonomía, podía adelantar el proceso de manera autónoma, con el fin de brindarle eficacia y agilidad. Bajo esa óptica, no le era exigible contratar a un ente universitario para que realizara las pruebas de conocimiento. 16. Por tanto, aseguró que la interpretación que hace el demandante de las disposiciones de la Ley 1904 del 2018 es exegética y no atiende a los parámetros jurisprudenciales del Consejo de Estado ni del concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, en cuanto a la discrecionalidad que se le otorga a las corporaciones municipales para desarrollar las convocatorias de las designaciones a su cargo. 5.2.

Municipio de Floridablanca 17. El representante del ente territorial consideró que deben negarse las pretensiones de la demanda. Indicó que del artículo 5° de la Ley 1904 del 2018 no se puede establecer con claridad la obligación de contratar una universidad pues, en realidad, esta facultad puede usarla la corporación municipal, por su autonomía y contexto económico. 18.

Puso de presente el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil que también citó el apoderado del concejo municipal, así como el del Departamento Administrativo de la Función Pública y una providencia de esta Sección5, en los que, según su dicho, se ha concluido que los concejos municipales gozan de autonomía para efectuar las designaciones a su cargo y no es obligatorio que contraten una universidad para que adelante el trámite. 19.

Precisó que la elección de la demandada se hizo luego de surtidas las etapas correspondientes de la convocatoria, en la cual se indicó que se realizaría una prueba de análisis de antecedentes, con carácter clasificatorio (art. 20 Resolución de convocatoria). Por tanto, el concejo, dentro de su autonomía, valoró a los candidatos y les fijó un puntaje máximo de 100 puntos. 20.

Así mismo, mencionó que el artículo 25 de la convocatoria incluyó dentro del trámite una entrevista, lo que demuestra que el proceso se hizo luego de unas etapas objetivas, en las que se valoró la experiencia de los aspirantes y su formación académica. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 25 de septiembre del 2019.

Rad. núm. 23001-23-33-000-2019-00010-01. MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 25 de septiembre del 2019. Rad. núm. 23001-23-33-000-2019-00010-01. MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 21.

Afirmó que, aunque existe un acto administrativo en el cual consta que al concejo se le asignó un presupuesto de $15’000.000, lo cierto es que no está acreditado que la corporación contara con ese dinero en caja para utilizarlo, lo cual, considera, no podía dar lugar a la nulidad del acto demandado. 5.3. Susan Tatiana Tobar Tavera (demandada) 22.

Por medio de apoderado, expuso argumentos idénticos a los presentados por el concejo municipal. 6. Concepto del Ministerio Público 23. El procurador 16 judicial II Administrativo consideró que deben negarse las pretensiones de la demanda. 24. Al respecto, adujo que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado6 ha sido clara al indicar que los municipios gozan autonomía para aplicar de manera analógica las disposiciones de la Ley 1904 del 2018.

Por tanto, bien podía el concejo de Floridablanca adelantar el proceso de selección del secretario general por sí mismo, con el objetivo de proveer el cargo de manera ágil y eficaz. 25. Puso de presente que el Departamento Administrativo de la Función Pública, en concepto del 9 de febrero del 2022 concluyó7, siguiendo los lineamientos de esta Corporación que, para adelantar el proceso de elección del secretario general del concejo municipal, no es necesaria la contratación de una entidad universitaria, atendiendo sus condiciones económicas y sociales. 26.

Por tanto, afirmó que la interpretación de la Ley 1904 del 2018 no puede ser exegética, sino que se deben tener en cuenta los criterios de autonomía fijados por el Consejo de Estado y el Departamento Administrativo de la Función Pública. 7. Trámite posterior 27. El Tribunal Administrativo de Santander, por auto del 13 de abril del 2023 dispuso dar aplicación al artículo 182ª del CPACA, con el fin de dictar sentencia anticipada. 28.

Por tanto, decretó e incorporó las pruebas y corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y el Ministerio Público brindara el concepto, si así lo consideraba. 6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 11 de diciembre del 2018. Rad. 11001-03-06-000-2018-00234-00 (2406). MP. Édgar González López. 7 Ibidem.

Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 29. En la mencionada providencia, fijó el litigio en los siguientes términos: ¿Atendiendo los cargos de nulidad propuestos por el accionante, determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución 099 del 28 de noviembre de 2022, por medio de la cual se eligió a la señora Susan Tatiana Tobar Tavera como secretaria del Concejo Municipal de Floridablanca para el periodo correspondiente al año 2023? 8.

Alegatos de conclusión 8.1. Concejo Municipal de Floridablanca 30. Su representante reiteró, en esencia, los argumentos de la contestación. Agregó que el presupuesto de 15’000.000, con el que contó el concejo para realizar el concurso, no era suficiente si quería contratar una universidad pública para que efectuara el trámite de la designación del secretario general. 31.

Mencionó que, en este caso, no se trató de un concurso de méritos, sino de una convocatoria pública. Por tanto, en su sentir, la corporación municipal tenía un amplio margen de autonomía para llevarlo a cabo. 32. En todo caso, enfatizó que las etapas de la convocatoria se surtieron de manera adecuada y objetiva, según las disposiciones de la Ley 1904 del 2018, de lo cual no puede derivarse ninguna causal de nulidad. 8.2.

Susan Tatiana Tobar Tavera (demandada) 33. Su apoderado consideró que el concejo municipal gozaba de autonomía para adelantar la designación del secretario general, sin que le fuera exigible la contratación de una universidad. 34. Puso de presente que el proceso de convocatoria contó con etapas de selección, con mecanismos objetivos de calificación, y de esa forma, respetó las disposiciones de la Ley 1904 del 2018. 8.3.

Municipio de Floridablanca 35. El apoderado de la entidad territorial manifestó que ésta tenía plena autonomía para desarrollar las etapas de la convocatoria y, en ese orden, no era exigible contratar una universidad. 36. Precisó que una cosa es el concurso de méritos, en el cual sí es exigible desarrollar la prueba de conocimientos y otra muy distinta una convocatoria pública que se realiza con autonomía y atendiendo a la realidad del municipio, en donde lo primordial es fijar criterios objetivos de evaluación de los aspirantes, como se hizo en este caso.

Agregó que la entidad no tenía ningún margen de maniobra sobre el presupuesto que le fue girado, pues depende de lo que asigne la administración municipal, con los límites fijados en el artículo 10 de la Ley 617 de 2000. 9. Concepto del Ministerio Público 39. Su representante manifestó que debían negarse las pretensiones de la demanda, pues es muy claro que la Ley 1904 del 2018 no aplica de manera absoluta a las elecciones de corporaciones públicas, sino de forma analógica. 40.

Por tanto, según los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado que citó al pronunciarse sobre la demanda, los concejos municipales gozan de autonomía para realizar las designaciones a su cargo. Ahora, aunque los municipios de categorías 4ª, 5ª y 6ª estén excluidos de la aplicación de la Ley 1904 del 2018, lo cierto es que de ello no se puede concluir que la obligación de contratar una universidad debe ser cumplido en todo momento por los de 1ª, 2ª y 3ª. 41.

Lo anterior, pues de acogerse esa tesis, se concluiría que no gozan de ningún margen de maniobra para desarrollar las convocatorias a su cargo, lo que va en contra de lo dicho por la Sección Quinta del Consejo de Estado8 sobre ese punto. 42. Además, manifestó que el proceso de designación de la demandada se ajustó a un proceso objetivo, sin que haya existido ningún tipo de arbitrariedad.

Por tanto, adujo que no existe vicio que pueda llevar a la nulidad del acto enjuiciado. 10. Fallo de primera instancia 43. Mediante sentencia del 1º de junio del 2023, el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad del acto enjuiciado. 44. A juicio del a quo, el Concejo Municipal de Floridablanca debía adelantar la convocatoria y el proceso de elección de la señora Tobar Tavera, con una institución universitaria pública o privada con alta acreditación, por ser la 8 Citó la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Auto del 10 de febrero del 2022. Rad. núm. 05001-23-33-000-2021- 02010-01. MP. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 exigencia que se deriva del artículo 5º de la Ley 1904 de 2018. 45.

Precisó que, aunque es cierto que las corporaciones municipales gozan de un margen de autonomía para las convocatorias, en todo caso es muy claro que el legislador dispuso la exigencia de contratar una universidad de alta calidad para que adelantara ese proceso. Por tanto, el concejo debió acatar y cumplir ese deber. 46. Agregó que el legislador dispuso que los municipios de 1ª, 2ª y 3ª categoría «cuentan con la capacidad financiera para asumir la carga presupuestal que implica este tipo de procedimientos y dentro de los cuales se encuentra el municipio de Floridablanca». 47.

Indicó que ello es así, pues según las pruebas obrantes en el plenario, el ente territorial es de primera categoría y, por tanto, se presume que tenía capacidad para contratar a la institución universitaria. Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que quedó acreditado que contó con un rubro de 15’000.000, pero no obra ningún medio de convicción que acredite que estos se hayan ejecutado con esta finalidad. 48.

Así, aunque el Ministerio Público y las partes demandadas hayan afirmado que dicho monto resultaba insuficiente, no se probó que existiera algún proceso de contratación que llevara a la conclusión de que esa cifra no resultaba suficiente para sufragar los gastos exigidos para suscribir el convenio con la institución educativa. Además, tampoco se acreditó que el concejo hubiera solicitado una adición presupuestal para cumplir con ese deber legal. 49.

En ese sentido, concluyó que la elección debía anularse porque «el concejo de Floridablanca, al ser de (sic) un municipio de primera categoría y que contaba con presupuesto, estaba en capacidad de contratar una universidad certificada para que adelantara la convocatoria para proveer el cargo de secretario general». 50. Finalmente, negó la pretensión subsidiaria de la demanda que pedía que el cargo de secretario fuera provisto por el funcionario de carrera de mayor jerarquía, pues ello implicaría entrometerse en las facultades nominadoras del concejo municipal. 11.

Recursos de apelación 11.1. Municipio de Floridablanca 51. Su representante indicó que no comparte la decisión de primer grado. A su juicio, el concejo municipal tenía discrecionalidad para adoptar las reglas de la convocatoria, según las condiciones particulares del ente territorial. Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 52.

Manifestó que esto lo ha dicho el Departamento Administrativo de la Función Pública9 y así lo expuso el acto de convocatoria, en el cual se dijo que según las condiciones propias del concejo, se adaptaría el trámite para seleccionar al secretario general, sin necesidad de contratar a una institución educativa. 53. Puso de presente que el artículo 5º de la Ley 1904 del 2018 «faculta» a la mesa directiva para seleccionar a una universidad, pero no es un deber que siempre tenga que cumplirse, pues el concejo bien puede, según sus condiciones particulares, adaptar las disposiciones de la Ley 1904 del 2018 de tal manera que se realice la designación de manera objetiva como, en efecto, ocurrió en este caso. 54.

Añadió que la universidad que se contrate por el concejo es solo un soporte y brinda asesoría para el procedimiento de la convocatoria. Sin embargo, enfatizó en que los principales encargados son la mesa directiva y el concejo municipal. Por tanto, no se advierte que haya existido violación de la ley, como lo dijo el a quo, porque las disposiciones aplicables fueron adaptadas por el concejo según su realidad, bajo la discrecionalidad que gozaba para ese fin. 11.2.

Concejo Municipal de Floridablanca 55. Su apoderado se opuso a la decisión de primera instancia. En su sentir, el tribunal confundió los conceptos de concurso de méritos y de convocatoria pública. 56. Bajo ese entendido, manifestó que en los concursos de méritos que están regulados en la Ley 909 del 2004 y el Decreto 1083 del 2015, se estableció sin ninguna duda que las pruebas de conocimientos sí son obligatorias. 57.

Sin embargo, indicó que esto no es aplicable a la convocatoria pública realizada por el concejo municipal, pues observado el artículo 5º de la Ley 1904 del 2018, lo cierto es que la corporación tenía la discrecionalidad, según sus condiciones sociales y económicas, de determinar si contrataba o no a una institución educativa. 58. Lo anterior, a su juicio, no tenía otro fin diferente que realizar el procedimiento de designación del secretario general de manera eficaz, ágil y oportuna. 59.

Manifestó que la aplicación de las disposiciones de la Ley 1904 del 2018 para los concejos municipales se hacen de manera analógica. Por tanto, afirmó que así lo hizo el concejo de Floridablanca, al cumplir con los principios de 9 Conceptos No. 019671 del 17 de enero de 2022, 081011 y 069731 del 2022. Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 legalidad, publicidad y debido proceso, ya que la convocatoria se desarrolló de manera objetiva, en tanto se realizaron diferentes etapas de evaluación de las hojas de vida de los candidatos, con puntajes específicos. 60.

En ese sentido, que no se haya contratado a una universidad, no es un hecho que vicie el procedimiento, pues era una opción facultativa de la corporación municipal. 61. Aunado a ello, manifestó que el concejo no contaba con el presupuesto para contratar a una universidad. En este punto indicó que si bien «dentro del trámite se evidenció la existencia de un rubro de quince millones de pesos ($ 15.000.000), está probado dentro del trámite que esa suma no era suficiente para ello, así fue reconocido por el Despacho en auto que resuelve medidas cautelares». 62.

Además, puso de presente que no era cierto que el concejo municipal pudiera gestionar recursos adicionales, porque depende únicamente de lo que gire la administración del ente territorial. 63. Con todo, en su criterio, la convocatoria surtida para designar a la demandada como secretaria general gozó de objetividad y cumplió con los principios de la función administrativa.

Por tanto, solicitó que se revocara la decisión dictada por el tribunal. 11.3. Ministerio Público 64. Su representante se opuso a la decisión asumida en primera instancia, pues a su juicio, concluyó de manera equivocada que las disposiciones de la Ley 1904 del 2018 deben aplicarse por los concejos municipales de manera exegética. 65.

Precisó que ello no es así, pues por virtud de las disposiciones de esa normativa, los concejos deben dar una aplicación analógica a sus reglas, en donde prima la discrecionalidad de esas corporaciones para adaptarlas según sus realidades, de tal forma que el proceso de designación sea eficaz, ágil y oportuno. 66. Manifestó que ese criterio ha sido adoptado por esta Sección10.

Por tanto, sostuvo que admitir la tesis del juzgador de primer grado implicaría que los municipios de primera categoría pierden absoluta discrecionalidad para llevar a cabo la convocatoria para las designaciones a su cargo. Además, ello conlleva que la norma sea acogida de manera exegética y no analógica. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Sentencia del 25 de septiembre del 2019. Rad. núm. 23001-23-33-000-2019-00010-01. MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 67.

Agregó que las pruebas de conocimiento son propias de los concursos de mérito, distinto a las convocatorias públicas, como las del presente caso, donde el mismo legislador y esta alta Corporación, han manifestado que las corporaciones tienen un grado de discrecionalidad para ajustar el procedimiento a sus realidades. 68. Bajo esa óptica, manifestó que, aunque el concejo contó con una suma de $ 15’000.000 para desarrollar la convocatoria, lo cierto es que esta suma era exigua para contratar a una universidad.

Además, precisó que el acto que fijó las reglas del procedimiento fue expedido el 30 de junio del 2022, por lo que los tiempos eran cortos para adelantar todas las etapas, y en ese orden, la contratación de una universidad podía afectar la designación ágil y eficaz del secretario general. 69. Así, el agente del ministerio público consideró que la convocatoria llevada a cabo por el concejo de Floridablanca contó con etapas objetivas en las que se analizaron las hojas de vida de los candidatos a secretario general y, por tanto, el hecho de no haber contratado una universidad, decisión que asumió con base en la discrecionalidad que tenía, no puede llevar a declarar la nulidad del acto. 12.

Concesión de los recursos 70. En providencia del 4 de julio de 2023, la magistrada del Tribunal Administrativo de Santander los concedió, en el efecto suspensivo al considerarlos oportunos. 13. Trámite en segunda instancia 71. El 19 de julio del 202311 el despacho admitió los recursos. Además, se ordenaron los traslados de ley. 14.

Alegatos de conclusión 14.1. El municipio de Floridablanca, por medio de su apoderado, se pronunció sobre los recursos de apelación. En esencia, reiteró lo expuesto en su alzada. 72. Manifestó que en la convocatoria realizada por el concejo de Floridablanca se cumplió con los principios de publicidad, transparencia, participación y equidad de género, pues contó con etapas objetivas en las que se analizaron los aspirantes a ocupar el cargo de secretario general. 73.

Reiteró que de conformidad con el artículo 5º de la Ley 1904 del 2018, la contratación de una universidad de alta calidad no es un trámite obligatorio para 11 Índice 5 Samai. Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 los municipios, porque gozan de discrecionalidad para adaptar las reglas de dicha normativa, según sus realidades y situación económica. 15.

Concepto del Ministerio Público 74. Su representante, luego de hacer una exposición de la diferencia entre los concursos de méritos y las convocatorias públicas, así como de las normas que regulan la elección de los secretarios generales de los concejos, consideró que la sentencia recurrida debe mantenerse «incólume». 75. A su juicio, la interpretación realizada por el tribunal fue adecuada, pues las normas de la Ley 1904 del 2018 son claras al indicar que la contratación de una universidad es obligatoria para los municipios de 1ª, 2ª y 3ª categoría. En ese sentido, como el ente territorial de Floridablanca está dentro de esa calificación, debió proceder a suscribir el convenio con institución educativa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 76. De conformidad con los artículos 150 y 152 numeral 7.c)12 del CPACA, así como también con el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación presentados contra el fallo de primer grado.

Ello es así, dado que se trata de una apelación interpuesta contra la providencia del Tribunal Administrativo de Santander que declaró la nulidad del acto de elección de la secretaria general del concejo de Floridablanca. En ese orden, es la Sección Quinta, en este caso, quien debe conocer del asunto, ya que es un tema de especialidad de la Sala Electoral (art. 13 del Reglamento). 12Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. «Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.c. c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.

Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado. El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE.

La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento». (Énfasis de la Sala). Ahora, conforme a la proyección del DANE al 2022, año de expedición del acto demandado, Floridablanca contaba con 332.053 habitantes (https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas- por-tema/demografia-y-poblacion/proyecciones-de-poblacion ingresar al enlace «serie municipal de población por área para el periodo 2020-2035»).

Además, la demandada ocupa un cargo del nivel directivo, lo cual se encuentra acreditado en el acto de elección, en donde se expone que el cargo de la demandada corresponde a ese nivel, código 020, grado 03. Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2.

Acto demandado 77. Corresponde al contenido de la Resolución 099 del 28 de noviembre de 2022, por la cual el Concejo Municipal de Floridablanca eligió a la demandada como secretaria general, periodo del 1º de enero a 31 de diciembre de 2023. 3. Cuestión previa 78. Según los antecedentes expuestos en esta providencia, se advierte que los agentes del ministerio público que han actuado en el asunto en primera y segunda instancia, discrepan sobre la forma en la que debe resolverse el problema jurídico del asunto de la referencia. 79.

En efecto, para el Procurador 16 Judicial II para asuntos administrativos de Bucaramanga, que actuó ante el tribunal, interpuso recurso de apelación13 contra la decisión asumida por esa autoridad judicial, los concejos municipales gozan de autonomía para decidir si contratan o no a una institución educativa a la hora de adelantar la convocatoria para designar a su secretario general. 80.

Mientras que la procuradora 7ª delegada ante esta Corporación considera que la sentencia debe ser confirmada, pues el municipio de Floridablanca, al ser de primera categoría, tenía el deber de contratar a una universidad de alta calidad para adelantar la convocatoria. 81. Con relación a esta discrepancia el Consejo de Estado14 ha manifestado en cuanto al carácter institucional de las intervenciones judiciales de la Procuraduría 13 Se recuerda que el Ministerio Público puede interponer recursos.

Así se dijo en la providencia de unificación del 26 de febrero del 2018, dictada por la Sección Tercera de esta Corporación. Rad. 66001-23-31-000-2007-00005-01(36853), MP. Danilo Rojas Betancourth: «la apelación por parte del Ministerio Público, se entiende interpuesta en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o las garantías fundamentales sin que le sea exigible manifestar esto expresamente, so pena de ser rechazado el recurso de alzada.

(…) Para efectos de resolver el presente asunto, la Sala considera entonces que sí le asiste interés al Ministerio Público para recurrir la decisión de primera instancia». Esta postura ha sido reiterada, por ejemplo, en la siguiente providencia de Sala Unitaria de la Sección Tercera, Subsección “A” del 16 de junio del 2020. Rad. 76001-23-33-000-2015-00282- 01(62551).

MP. María Adriana Marín: «La intervención del Ministerio Publico se encuentra reglada por el artículo 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo13, conforme al cual este actúa en: i) defensa del orden jurídico; ii) del patrimonio público y, iii) de los derechos y garantías fundamentales. En el sub-judice el Ministerio Público no invocó como fundamento de la actuación que se examina ninguna de las hipótesis constitucionales mencionadas.

(…) Por lo anterior, dado que el Ministerio Publico argumentó de manera clara, precisa y completa su inconformidad con la decisión apelada, el Despacho considera que sí le asiste interés al Ministerio Público para recurrir la decisión de primera instancia y, en consecuencia, estudiará el recurso formulado». 14En cuanto al carácter institucional de las intervenciones judiciales de la Procuraduría General de la Nación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de febrero de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 73001 - 23-33-000-2020-00045-01;

Sobre la actuación institucional del Ministerio Público, que persigue la univocidad de la participación judicial Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 General de la Nación y la univocidad de la participación judicial de sus agentes, que: (…) que la función de intervención en los procesos y ante las autoridades judiciales, que el numeral 7º del artículo 277 de la Carta Política consagra a favor del Ministerio Público, está radicada en cabeza de una sola y única autoridad: el Procurador General de la Nación, quien por virtud de esa misma norma suprema se encuentra facultado para ejercer tales atribuciones “… por sí o por medio de sus delegados y agentes.”15 82.

Por tanto, dado que su intervención es de carácter institucional, los agentes del Ministerio Público han de hacerlo de manera unívoca y coordinada, pues su ejercicio no puede entenderse «a título personal», ciñéndose a lo consagrado en el artículo 275 de la Constitución Política16. 83. En consecuencia, y en consideración a las posiciones jurisprudenciales y normativas anteriormente descritas, resulta necesario tener por posición institucional de la Procuraduría General de la Nación el recurso de apelación presentado por el procurador 16 judicial II, por ser la línea argumentativa que sustentó la primera intervención del órgano en el proceso judicial17. 3.

Problema jurídico 84. A partir de los fundamentos de los recursos de apelación expuestos para controvertir el fallo del a quo, se debe resolver si se debe confirmar o revocar la decisión del tribunal. Para ello, se analizará si de conformidad con las disposiciones de la Ley 1904 del 2018, el concejo de Floridablanca tenía el deber de contratar a una universidad pública para que adelantara el proceso de convocatoria para escoger al secretario general de dicha corporación municipal. 85.

En ese sentido, se analizarán los argumentos de las apelaciones, en los cuales se afirmaron que, según el Departamento Administrativo de la Función Pública y los precedentes de esta Sección, los concejos tienen margen de autonomía para definir si contratan o no a una institución educativa para que adelante la convocatoria para la elección del secretario general. de sus agentes, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 28 de enero de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 05001-23-26-000-1993-01781-01. 15 Ídem. 16 Artículo 275.

El Procurador General de la Nación es el supremo director del Ministerio Público. Sobre este punto, ver la sentencia de la Sección Quinta del 7 de diciembre del 2022, Rad. 44001- 23-40-000-2022-00008-02. MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. 17 En ese mismo sentido lo ha hecho esta Sección. Ver la sentencia de la Sección Quinta del 7 de diciembre del 2022, Rad. 44001-23-40-000-2022-00008-02.

MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Igualmente la sentencia del 2 de diciembre del 2021, Rad. 18001-23-33-000-2020-00406-0, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 86.

Lo anterior permitirá resolver la alegación de los apelantes, consistente en que la aplicación de las disposiciones de la Ley 1904 del 2018 es analógica y no exegética, ello aunado a que esta normativa consagra una convocatoria pública y no un concurso de méritos. 87. En ese sentido, se definirá si por el hecho de que una convocatoria de un concejo de municipio de 1ª, 2ª y 3ª categoría cuente con etapas objetivas, sin la presencia de una universidad pública, es motivo de ilegalidad del acto de elección del secretario general. 88.

Para las cuestiones mencionadas, la Sala revisará inicialmente la competencia y autonomía de los concejos municipales en las convocatorias públicas para elegir secretario general. Luego, se decidirá el caso concreto. 4. Competencia y autonomía de los concejos municipales en las convocatorias públicas para elegir secretario general 89.

El artículo 37 de la Ley 136 de 1994 establece que los concejos municipales elegirán a un secretario general, por el término de un año y fijó los requisitos para acceder a dicho cargo, de conformidad con la categoría del municipio:

ARTÍCULO 37. - Secretario. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo. En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico.

En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años. 90. Ahora bien, sobre la forma de proveer ese cargo, la Constitución Política, en el artículo 126.4, que fue introducido por el Acto Legislativo 02 del 2015, dispone que la elección de servidores atribuida a corporaciones públicas, debe estar precedida de una convocatoria: Artículo 126.

(…) (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. (Subraya la Sala).

Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 91. Precisamente, en el parágrafo transitorio del artículo 12 la Ley 1904 del 201818, que fija el proceso para elección de contralor, se estableció que mientras se regulan las demás elecciones de los servidores atribuidas a las corporaciones públicas, dicha normativa es la que debe aplicarse por analogía:

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. (Resalta la Sala). Para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a y con el fin de preservar sus finanzas territoriales, no se aplicará lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio. 92.

Como se evidencia, los concejos municipales tienen competencia para adelantar las convocatorias públicas para elegir a su secretario general. Ahora bien, el mencionado parágrafo fue muy preciso al indicar que la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018 no aplica para las entidades territoriales de 4ª, 5ª y 6ª categoría, ello con «el fin de preservar sus finanzas». 93.

Sobre este punto, es posición pacífica de esta Corporación, que los concejos cuentan con un margen de autonomía para determinar la forma en que adelantarán el proceso de selección de secretario general, teniendo en cuenta sus realidades económicas y sociales. 94. Lo anterior bajo el entendido que la aplicación de las disposiciones de la Ley 1904 del 2018 se hace por analogía. Sobre el punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil dijo lo siguiente19: “D. La aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, a la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales (…) Así las cosas, ante la pregunta de la consulta, la Sala encuentra que en el caso específico de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales por parte de estos, se deben aplicar por analogía, las disposiciones de la Ley 1904 de 2018, conforme a lo establecido por el parágrafo transitorio del artículo 12 de esta, por cuanto dichos Secretarios son servidores públicos y los Concejos Municipales constituyen corporaciones públicas, lo cual significa que se dan los supuestos de la norma contenida en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución, al cual remite el citado parágrafo transitorio. 18 Se aclara que esta norma había sido derogada por el artículo 336 de la Ley 1955 del 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022).

Sin embargo, operó la reviviscencia del precepto, pues la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-133 del 2021, declaró inexequible el aparte del artículo 336 de la Ley 1955 del 2019. 19 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 11 de diciembre de 2018, C.P. Édgar González López. Exp. No. 2018-00234-00.

Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 (…) Ahora bien, en la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales se debe aplicar, de manera analógica, la Ley 1904 de 2018, de modo que en las disposiciones referentes al procedimiento de selección en las cuales se menciona al Congreso de la República, se debe entender que se alude al Concejo Municipal, y en donde se habla de la Mesa Directiva del Congreso se debe hacer la equivalencia con la Mesa Directiva del Concejo Municipal.

En otras palabras, en la aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, en el caso analizado, se deben aplicar las disposiciones de dicha ley que resultan pertinentes a la elección del Secretario del Concejo Municipal. En este orden de ideas, la Sala considera necesario anotar que en la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018, los Concejos Municipales deben tener en cuenta la categoría y la complejidad de los municipios, para efectuar la elección del Secretario de la corporación, de forma que, con observancia de los plazos fijados por dicha ley, adapten el procedimiento establecido en la misma, a las condiciones sociales y económicas del municipio, con la finalidad de que su aplicación sea eficaz, ágil y oportuna.

(…)”. 95. Como se puede apreciar, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación consideró que en la aplicación analógica de las disposiciones de la Ley 1904 del 2018, se «deben tener en cuenta la categoría y complejidad de los municipios». 96. La Sección Quinta también se ha pronunciado al respecto y ha concluido que los municipios gozan de ese margen de autonomía para regular la convocatoria pública para la elección del secretario general, pero que, en todo caso, se debe atender a las reglas fijadas en la Ley 1904 del 2018, pues esa discrecionalidad no puede significar arbitrariedad, esto en los siguientes términos: Es oportuno reiterar que esta Sección ha señalado que mientras no se expida la ley correspondiente, las corporaciones tienen cierto grado de discrecionalidad para realizar la designación respectiva; discrecionalidad que no significa arbitrariedad y que en todo caso implica que la designación debe estár (sic) precedida de una convocatoria pública, que no se asimila a un concurso de méritos, la cual, a su vez, deberá estar guiada y permeada por los principios constitucionales, toda vez que estos tienen aplicación directa20.

Sin embargo, por disposición legal, las corporaciones públicas deberán aplicar, por analogía, lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018 a la elección del secretario del concejo municipal, la cual debe estar precedida por una convocatoria pública la 20 Sobre la interpretación del artículo 126 constitucional consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia de 29 de septiembre de 2016. Expediente 70001-23-33-000-2016- 00011-02. M.P: Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 27 de octubre de 2016. Radicación Expedientes 63001-23-33-000-2016-00055-01 y 63001-23-33-000- 2016-0043-00 (acumulado) M.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 cual deberá ceñirse, en lo que sea compatible, por lo reglado en la Ley 1904 de 201821.

(Negrilla conforme al texto). 97. En este orden, los concejos municipales, atendiendo a su categoría y realidad social y económica, deben fijar las reglas para la elección del secretario general, pero acatando las disposiciones de la Ley 1904 del 2018 en lo que sea compatible. En reciente providencia esta Sección precisó este aspecto: 123.

Se desprende de lo anterior que la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018 para la designación del secretario del concejo municipal pasa por 3 tipos de criterios: (i) la adecuación de las autoridades que desarrollan el trámite, cambiando siempre las referencias al Congreso de la República por la mención de los órganos locales; (ii) la adaptación de los procedimientos contenidos allí a las circunstancias sociales y económicas de cada entidad territorial y;

(iii) la aplicación de las normas que resulten pertinentes, desechando las que no. 124. En otros términos, la analogía que erige la norma ofrece un importante margen de maniobra a los concejos municipales, con el propósito que los procedimientos eleccionarios de sus secretarios atiendan las particularidades administrativas que rodean a estos trámites, respetando siempre en el modelaje del proceso, los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y mérito, como referentes que deben nutrirlo22. 98.

La realidad de los municipios ha sido un aspecto importante para la aplicación de las reglas de la Ley 1904 del 2018, pues ese mismo cuerpo normativo determinó, en el parágrafo transitorio del artículo 12 que sus disposiciones no eran aplicables a los de 4ª, 5ª y 6ª categoría. Por tanto, los de 1ª, 2ª y 3ªdeben respetar las disposiciones de la mencionada ley. 99.

Ahora bien, el artículo 5º de la mencionada ley determinó que se faculta a la mesa directiva (en este caso del concejo aplicado por analogía), para que contrate a una universidad pública o privada, con acreditación de alta calidad, con quien se deberá suscribir contrato o convenio a fin de adelantar la convocatoria pública:

ARTÍCULO 5. La Convocatoria Pública se hará por conducto de la Mesa Directiva del Congreso de la República, a la cual se faculta para seleccionar en el acto de convocatoria a una institución de educación superior, pública o privada y con acreditación de alta calidad, con quien se deberá suscribir contrato o convenio a fin de adelantar una convocatoria pública con quienes aspiren a ocupar el cargo.

(Resalta la Sala). 100. Como se puede apreciar, aunque pareciera sugerir la disposición que la escogencia de la universidad es optativa por la mesa directiva, lo cierto es que enseguida dispuso que con esa institución se «deberá suscribir contrato o 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 25 de septiembre del 2019.

Rad. 23001-23-33-000-2019-00010-01 (23001-23-33-000-2019-00006-01). MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 10 de febrero del 2022. Rad. 05001-23-33-000-2021-02010-01. MP. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 convenio a fin de adelantar la convocatoria pública», lo que denota el carácter obligatorio de hacerlo para los municipios con las categorías no excluidas. 101.

Además, la Sala advierte que existen otras normas que, leídas en conjunto, permiten concluir que dicho acuerdo de voluntades con la institución educativa es un deber imperativo a cargo de los entes territoriales. 102. En efecto, si se lee el artículo 6º de la Ley 1904 del 2018, que regula la etapa de convocatoria, se pueden apreciar estas disposiciones que establecen que la designación de la institución educativa es imperativa y no optativa:

ARTÍCULO 6. Etapas del Proceso de Selección: (…) 1. Convocatoria. Entendida como el aviso público, para invitar a todos los ciudadanos interesados en participar en la convocatoria para la elección del Contralor General de la República. Corresponde efectuarla a la Mesa Directiva del Congreso de la República, en un término no inferior a dos meses previos al inicio de la primera legislatura que comienza el 20 de julio del año en que inicia también el periodo constitucional del Presidente de la República.

En la misma se designará la entidad encargada de adelantar la convocatoria pública y deberá contener como mínimo la siguiente información: (…) La mesa directiva del Congreso de la República quedará facultada para adelantar las acciones administrativas y presupuestales para asegurar la designación de la institución de educación superior en mención. 103.

Así, entiende la Sala que cuando la Ley 1904 del 2018 reguló la etapa de convocatoria, determinó que en esta se debería designar la entidad que la llevaría a cabo. Además, el legislador facultó a la mesa directiva para asegurar la designación de la institución educación superior que haría lo propio. 104. En ese orden, es lo cierto que, el legislador dispuso que las designaciones realizadas por las corporaciones públicas tuvieran la intervención de una institución educativa que llevara a cabo el proceso fijado en la convocatoria.

Además, se recalca, muy especialmente, que la ley facultó a la mesa directiva para que asegurara la designación de la universidad con ese fin. 105. En concordancia con lo anterior, es relevante destacar que la mencionada normativa estableció que la convocatoria pública tiene unas etapas y dentro de ellas reguló la relativa a las pruebas de conocimiento:

ARTÍCULO 6. Etapas del Proceso de Selección: El proceso para la elección del Contralor General de la República tendrá obligatoriamente las siguientes etapas: (…) 4. Pruebas. Las pruebas de conocimiento se dirigen a establecer la capacidad, idoneidad y aptitud del aspirante frente al cargo. La valoración de los factores anteriores se realizará a través de pruebas de conocimiento objetivas, elaboradas por un establecimiento de educación superior público o privado debidamente Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 acreditado y con enfoque en temáticas que giren en torno a Gerencia Pública, control fiscal, organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y las relaciones del ente de control y la administración pública.

(Resalta la Sala). 106. Así las cosas, se observa que, según dicha norma, las pruebas de conocimiento tienen que ser realizadas por un establecimiento de educación superior acreditado, y ello es aplicable a los municipios de 1ª, 2ª y 3ª categoría, conforme a las disposiciones y los precedentes citados en precedencia. 107. Además, el artículo 6º de esa misma ley, determinó cuáles serían los criterios de selección que deben adoptar las corporaciones públicas, donde se puede apreciar que es el mérito el que prevalece y será valorado por la ponderación de las pruebas de conocimientos, la formación profesional, la experiencia, la competencia y otras: 5.

Criterios de selección. En todo caso, el criterio de mérito prevalecerá para la selección del Contralor General de la República, en virtud de lo previsto en el artículo 126 de la Constitución Política y el mayor merecimiento de los aspirantes estará dado por la ponderación en las pruebas de conocimiento, la formación profesional, la experiencia, la competencia, la actividad docente, la producción de· obras en el ámbito fiscal y la aptitud específica para el ejercicio del cargo y el desempeño de la función. (Resalta la Sala). 108.

En ese sentido, analizadas las normas citadas, la Sala concluye que para llevar a cabo las etapas de la convocatoria de las elecciones que corresponden a las corporaciones públicas: i) se faculta a las mesas directivas de dichas autoridades para asegurar la designación de una institución educativa que las lleve a cabo; ii) la identificación de dicha entidad debe aparecer en la convocatoria; iii) las pruebas de conocimiento deben ser elaboradas y practicadas por la universidad que haya escogido la corporación y; iv) esa evaluación es relevante y obligatoria para ponderar el mérito de los aspirantes. 109.

Ahora, las partes, el Ministerio Público (apelante), e incluso el acto de convocatoria expedido por el concejo de Floridablanca citaron un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública que establece que los municipios, atendiendo su realidad puntual, deberán adaptar el procedimiento de elección a las reglas de la Ley 1904 del 2018, sin que en todos los casos sea necesaria la presencia de una institución educativa: Esto significa que los Concejos Municipales deben hacer una valoración de sus propias condiciones, verificando su capacidad económica, las condiciones sociales del municipio, el nivel del cargo a proveer, etc., y con base en ello, adaptar el procedimiento establecido en la Ley 1904.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en la normativa citada, en criterio de esta Dirección Jurídica se concluye lo siguiente: (…) c).- El Concejo Municipal debe realizar la convocatoria de acuerdo con el procedimiento contenido en la Ley 1904 de 2018, agotando las etapas de la Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 convocatoria contenidas en ella, sin que se exija la intervención de una institución de Educación Superior acreditada de alta calidad para el desarrollo del proceso pues, como lo indica el Consejo de Estado, cada entidad deberá adaptar el procedimiento contenido en la Ley de acuerdo con sus propias condiciones económicas y sociales, garantizando que su aplicación sea eficaz, ágil y oportuna. 110.

Se recalca que la excepción a la obligatoriedad de la contratación de la universidad se hizo por parte del legislador para los municipios de 4ª, 5ª y 6ª categoría, «con el fin de preservar sus finanzas territoriales», pero la Ley 1904 del 2018 impone a los de 1ª, 2ª y 3ª la aplicación analógica de sus reglas y en ese orden, deben contratar la institución educativa para que adelante el proceso de selección. 111.

Esto cobra mayor relevancia si se leen las disposiciones de la Ley 1904 del 2018 en conjunto, en donde es muy clara al determinar que la presencia de la institución educativa es obligatoria para los municipios no exceptuados, pues el legislador les impuso efectuar el acuerdo de voluntades con la institución educativa, con el fin de evaluar el mérito de los aspirantes. 5.

Caso concreto 112. La Sala anticipa que confirmará el fallo de primera instancia. 113. Previo a abordar el asunto, es lo procedente relacionar las pruebas relevantes aportadas al expediente, frente a los cuestionamientos planteados en los recursos de apelación, así: • Resolución 082 del 2022 expedida por el concejo de Floridablanca, por medio de la cual se reguló la convocatoria para elegir secretario general. • Resolución 099 del 28 de noviembre de 2022 en la que el Concejo Municipal de Floridablanca eligió a la demandada como su secretaria general, para el periodo del 1ro de enero a 31 de diciembre de 2023. • Acuerdo 008 del 2021, en el cual se expidió el reglamento interno del concejo municipal de Floridablanca. • Resolución 001 del 2022 «Por medio de la cual se desagregan los aportes por transferencias que hace la administración central para el Concejo Municipal de Floridablanca para la vigencia fiscal del año 2.022». • Tabla de ejecución presupuestal del concejo de Floridablanca, expedida por el profesional universitario Jovan Bonerges Márquez. • Resolución 190 del 2020, en la que la Contaduría General de la Nación certifica que el municipio de Floridablanca es de primera categoría. Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 114.

Teniendo en cuenta estos medios de convicción, la Sala encuentra que, en efecto, el Concejo Municipal de Floridablanca abrió una convocatoria pública para proveer el cargo de secretario general. 115. Allí se fijaron las distintas etapas, que fueron las siguientes, de conformidad con el artículo 6° de la Resolución 082 del 2022 dictada por la mesa directiva de la entidad: 1.

Convocatoria 2. Inscripción 3. Lista de admitidos 4. Pruebas (análisis de antecedentes) 5. Aplicación de criterios de selección 6. Conformación de lista de seleccionados 7. Entrevista 8. Elección 116. Se pone de presente que al fijar el cronograma de cada una de esas etapas (artículo 12 de la Resolución 082 del 2022), los encargados de llevarlas a cabo fueron la mesa directiva del concejo y una comisión accidental.

Es decir, no hubo intervención de una institución educativa certificada, como lo expuso el actor. 117. En el mencionado acto de convocatoria el concejo manifestó que no haría la contratación de la institución educativa pues, a su juicio, de conformidad con su realidad económica, no le era exigible, según lo expuesto en el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública23. 118.

Sin embargo, como se expuso con anterioridad, lo cierto es que, de conformidad con las disposiciones de la Ley 1904 del 2018 y la jurisprudencia de esta Corporación expuesta en esta providencia, e incluso del mencionado concepto, para poder prescindir de la contratación de la universidad certificada, se debe tener en cuenta las circunstancias especiales del municipio, que vienen dadas, según dicha normativa, por su categoría. 119.

En ese orden, es importante resaltar que según la Resolución 190 del 2020 de la Contaduría General de la República, el municipio de Floridablanca es de primera categoría. En ese sentido, le son aplicables con mayor rigor las disposiciones de la Ley 1904 del 2018 y no hace parte de la excepción establecida en el parágrafo transitorio del artículo 12 de dicha normativa. 120.

Por tanto, debía aplicar y acatar la normativa sobre el cumplimiento de la convocatoria, lo que incluye el aseguramiento que debió hacer la mesa directiva 23 Concepto 069731 de 2022 Radicado No. 20226000069731 de fecha 9 de febrero de 2022. Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 del concejo en designar a una institución educativa que adelantara las etapas allí establecidas. 121.

Bajo ese entendido, no es de recibo el dicho de los recurrentes según el cual la designación de una universidad para el municipio de Floridablanca, que es de primera categoría, era facultativa. Ello es así, pues de las disposiciones analizadas se tiene que ello debió ser asegurado por la mesa directiva. 122. Se recalca que la Ley 1904 del 2018 establece en el parágrafo del artículo 12, que sus disposiciones no son aplicables a los municipios de 4ª, 5ª, y 6ª categoría «con el fin de preservar sus finanzas territoriales», lo cual no ocurre respecto de los entes territoriales de 1ª, 2ª y 3ª. 123.

Así, relacionado con ese punto, de conformidad con la Resolución 001 del 2022 de la mesa directiva del concejo, se tiene probado que dicha autoridad hizo una desagregación por aportes de la administración central y se asignó el monto de $15’000.000, al rubro 2.1.2.02 02.008.24.02 SECRETARIO GENERAL, como se puede apreciar: 124.

Se recalca que los recurrentes afirmaron que ese monto era insuficiente y que el concejo no tenía margen de maniobra para aumentarlo, porque depende de la transferencia de recursos que haga la administración central. Sin embargo, a juicio de la Sala, acertó el tribunal al desechar este argumento pues, es lo cierto que, en el expediente no obra ninguna prueba en la que se demuestre la mencionada insuficiencia de recursos. 125.

En efecto, en el plenario no existe ningún medio de convicción que demuestre que la contratación de los servicios de una institución educativa supera dicho monto. Por el contrario, se advierte que la suma de 15’000.000 no fue ejecutada. 126. Ahora, se recalca que, en todo caso, según las disposiciones de la Ley 1904 del 2018, la obligación de contratar el ente universitario es imperativa, sin que la situación presupuestal de un municipio de 1ª, 2ª y 3ª categoría pueda significar una excusa para cumplirla, ya que el legislador no hizo ninguna Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 previsión al respecto.

En ese sentido, como el municipio de Floridablanca era de primera categoría, ha debido cumplir con la mencionada exigencia. 127. Conforme lo expuesto, la Sala observa que, aunque la Ley 1904 de 2018 determinó que ciertos municipios no debían cumplir con las disposiciones de esta normativa, lo hizo con el fin de preservar las finanzas de los municipios de categoría 4a, 5a y 6ª. 128.

Lo anterior reafirma el deber de aplicar la Ley 1904 de 2018 por parte de los municipios de clase especial, de 1ª, 2ª y 3ª categoría, sobre los cuales el legislador impuso la obligación de contratar a una institución educativa para que adelante las convocatorias a cargo de las corporaciones públicas, como lo es el Concejo Municipal de Floridablanca. 129.

En ese sentido, aunque el parágrafo transitorio del artículo 12 de la mencionada ley disponga que la aplicación de sus disposiciones es analógica, no se puede desconocer que, según las demás reglas que componen esa normativa, la contratación de una universidad de alta calidad resulta obligatoria para los municipios de 1ª, 2ª y 3ª categoría, como lo es Floridablanca.

Por tanto, ha debido atender esa obligación, al margen de que se trate de una convocatoria pública y no de un concurso de méritos. 130. Lo anterior es así porque, aunque en las convocatorias se realicen pruebas de conocimientos, ello no las convierte por ese hecho en un concurso de méritos, ya que, a diferencia de éste, en la primera persiste un grado de discrecionalidad en la decisión, salvo que se haya indicado, por ese margen de maniobra, que debe elegirse al aspirante con mayor puntaje. 131.

Así, el hecho de que el concejo haya adelantado una convocatoria con etapas que a juicio de los apelantes fueron objetivas de cara a la escogencia de la demandada como secretaria general, ello de ninguna manera lo relevaba de cumplir con el mandato legal de contratar una institución educativa, pues el legislador previó que con ello se garantiza en mayor medida el mérito en este tipo de municipios. 132.

En este orden, la Sala pone de presente, aunque no se haya propuesto como cargo en la demanda, que la convocatoria pública surtida por el concejo de Floridablanca omitió incluir dentro de sus etapas la prueba de conocimientos. Esto a pesar de que la ley es clara sobre la obligatoriedad de esta fase, que debió contar, además, con la contratación de una institución educativa para tal efecto.

Por tanto, esta Colegiatura llama la atención para que, al realizar la nueva convocatoria, se incluya esta etapa, pues por virtud de la Ley 1904 del 2018 debe cumplirse para calificar el mérito de los participantes. 133. Así, la prueba de conocimientos es un procedimiento que debe cumplirse según la Ley 1904 del 2018 y como el concejo de Floridablanca no lo adelantó en Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 la convocatoria, demuestra que los parámetros para calificar el mérito de los aspirantes fueron insuficientes, ello aunado a que, por ser de primera categoría, no contrató a una universidad de alta calidad para que lo hiciera, conforme a lo expuesto. 134.

Finalmente, respecto del argumento del Ministerio Público (apelante) en cuanto afirmó que el proceso de convocatoria para elegir al secretario general se hizo de manera pronta, porque no tenía el tiempo necesario para contratar a una universidad, este aspecto de ninguna manera significa un atenuante al cumplimiento del deber legal de suscribir el convenio con la institución educativa.

Por el contrario, esto permitiría afirmar que existió una demora en la expedición de la convocatoria. 8. Conclusión 135. Por lo explicado en esta providencia, la Sala confirmará la sentencia del 1º de junio del 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad de la elección demandada, por cuanto se evidencia que el concejo de Floridablanca, al ser de un municipio de primera categoría y que contaba con presupuesto, estaba en capacidad de cumplir con la regla del artículo 6 de la Ley 1904 del 2018, de contratar una universidad certificada para que adelantara la convocatoria para proveer el cargo de secretario general.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, III.

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia del 1º de junio del 2023 expedida por el Tribunal Administrativo de Santander, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Demandante: Josemanuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081