CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-00010-00 Actor: LUIS MANUEL HERNÁNDEZ ACERO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No se configura en este caso / TERCERA INSTANCIA – La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez de instancia. Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Luis Manuel Hernández Acero y otros, de acuerdo con el Decreto 333 de 2021.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 16 de diciembre de 2021, los señores Luis Manuel Hernández Acero, Germán Roberto Hernández Acero, Javier Enrique Parra Hernández y Javier Fernando Parra Márquez, quien actúa en representación de su menor hijo Juan Pablo Parra Hernández, instauraron demanda de tutela contra la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá, por Radicación: 110010315000202200010 00 Accionante: Luis Manuel Hernández Acero y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.
Los hechos que dieron lugar a la demanda de tutela 2.1. El 26 de mayo de 2010 y el 8 de septiembre de 2010, el señor Manuel Hernández Larrota entregó a la sociedad Torres Cortés S.A. las sumas de $150’000.000 y $50’000.000, respectivamente, por concepto de inversión financiera. 2.2. El 26 de diciembre de 2011, el señor Hernández Larrota retiró la suma de $30’000.000. 2.3.
A finales de 2012, el mencionado señor solicitó el retiro de $70’000.000, frente a lo cual la sociedad Torres Cortés S.A. giró un cheque de TCVAL Valores por dicha suma, el cual fue devuelto por el Banco de Bogotá por “carencia absoluta de fondos y firma no registrada”. 2.4. Posteriormente, el señor Manuel Hernández Larrota se enteró de la intervención decretada por la Superintendencia Financiera a la sociedad Torres Cortés S.A. y acudió al proceso liquidatorio “con nefastos resultados”. 2.5.
En ejercicio del medio de control de reparación directa, el señor Luis Manuel Hernández Acero y otros solicitaron la declaratoria de responsabilidad de la Superintendencia Financiera por los perjuicios ocasionados como consecuencia de las falencias en la vigilancia y control a la sociedad Torres Cortés S.A. 2.6. Mediante sentencia del 10 de diciembre de 2019, el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá negó las súplicas de la demanda. 2.7.
A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en providencia del 16 de abril de 2021, la Subsección B de la Sección Tercera del 2 Radicación: 110010315000202200010 00 Accionante: Luis Manuel Hernández Acero y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la sentencia de primera instancia, al considerar que “el contenido obligacional a cargo de la entidad demandada fue debidamente satisfecho y en cuanto al presente caso no incurrió en falla alguna en la prestación del servicio a su cargo”. 3.
Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora alegó que se configuró un defecto fáctico, toda vez que las autoridades accionadas “se abstuvieron de examinar la actuación administrativa de las distintas comisiones encargadas de las visitas de inspección dispuestas por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA a TORRES CORTÉS S.A., y sus conclusiones sobre las graves falencias tanto contables como de manejo de las inversiones, así como la necesidad de la inmediata aplicación de las normas de control y vigilancia a su resultado”.
Adicionalmente, sostuvo que en el caso sub examine la Superintendencia Financiera debió aplicar las medidas cautelares previstas en el artículo 108 del Estatuto Financiero y en el artículo 6 de la Ley 964 de 2005, toda vez “que el solo enunciado de las falencias contables reportadas por el informe de inspección indica desde un comienzo lo indebido de las operaciones de TORRES CORTES S.A., lo cual, en sana lógica imponía la aplicación de mecanismos que garantizaran la conservación de la INVERSIÓN FINANCIERA y la protegieran”.
En ese sentido, afirmó que la ausencia de la imposición inmediata de medidas cautelares “permitió la indiscriminada actuación de los directivos y/o socios de la entidad vigilada, estos pudieron continuar con el prohibido recaudo de recursos financieros de terceros y el prohibido manejo de estos y de los ya depositados en los fondos de TORRES CORTES S.A.”.
Señaló que en la inspección del 3 de mayo de 2010 a la sociedad Torres Cortés S.A., la Superintendencia Financiera limitó su actuación al examen de existencia de los libros contables, la correspondencia de cuentas en los registros contables y 3 Radicación: 110010315000202200010 00 Accionante: Luis Manuel Hernández Acero y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) en la existencia de estados financieros acordes con los libros, sin embargo, indicó que “si esta comisión hubiese profundizado el análisis de la contabilidad fundada en el desequilibrio conceptual y registral hubiera llegado desde entonces a captar y probar un hecho que posteriormente afectó a la empresa como tal y sobre todo a sus inversionistas, la captación ilegal y masiva de dinero ejecutada por los directivos de TORRES CORTÉS S.A.”.
Concluyó que si la Superintendencia Financiera “en ejercicio de su obligación legal de cuidado de la inversión ciudadana hubiese adoptado medidas cautelares que, impidiendo el desgreñado y doloso manejo administrativo existente en la entidad vigilada y adjudicándolo a un tercero (administrador o liquidador), podrían haber restablecido la legitimidad de la operación bursátil, y/o la restitución de las inversiones efectuadas por los ciudadanos”.
Finalmente, sostuvo que las autoridades judiciales cuestionadas vulneraron el derecho al debido proceso, al considerar que (transcripción literal): … en la medida que ignoraron abiertamente la ausencia de oportunas decisiones precautelares determinadas e impuestas por la ley precisamente con el propósito de amparar los derechos de los afectados, las que debieron haberse decretado por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA desde la primera actuación de control pues tal ausencia constituyó factor decisivo para que los administradores y dueños de TORRES CORTÉS S.A., persistieran en las dolosas conductas que desde siempre venían practicando con el patrimonio de los inversores.
Con base en lo anterior, la parte actora solicitó lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos):
PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales invocados.
SEGUNDO: A su consecuencia, disponer la revocatoria de las sentencias de primera y segunda instancia del Juzgado 33 Administrativo de Bogotá y de la Sección 3-Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferidas en el proceso de REPARACIÓN DIRECTA incoado por MARÍA FRANCISCA ACERO DE HERNÁNDEZ, LUIS MANUEL HERNÁNDEZ ACERO, GERMÁN ROBERTO HERNÁNDEZ ACERO y MARÍA VICTORIA HERNÁNDEZ ACERO (Esposa e hijos de MANUEL ENRIQUE HERNÁNDEZ 4 Radicación: 110010315000202200010 00 Accionante: Luis Manuel Hernández Acero y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) LARROTA), en contra de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, con referencia 11-001-33-36-033-2015-00319-00, 01, 02, 03.
TERCERO: Que en su lugar se dicte sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda, por encontrarse probado el perjuicio. 4. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante auto del 13 de enero de 2022, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó a la Superintendencia Financiera como tercero interesado en el proceso. 4.2.
La Superintendencia Financiera solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, dado que, a su juicio, la parte actora acudió a la acción de tutela “para crear instancias judiciales adicionales e inexistentes y así controvertir las decisiones judiciales debidamente sustentadas y ejecutoriadas, con el fin de alcanzar a toda costa la prosperidad de los intereses que dentro del trámite jurisdiccional le fueron negados”.
En ese sentido, señaló que la parte actora se limitó a “realizar afirmaciones vagas, sin ningún sustento probatorio y que en todo caso su constatación implica una discusión que en principio debe darse ante el juez ordinario o natural del asunto”. Indicó que no se incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que las autoridades cuestionadas “tuvieron en cuenta cada una de las disposiciones normativas aplicables al caso, las interpretó y argumentó como se aplicaban en el caso en concretó, otra cosa, es que dicha argumentación no fuera en línea con las pretensiones elevadas por el aquí accionante”.
Asimismo, sostuvo que no se configuró un defecto fáctico “por cuanto tanto el ad quem como el a quo, tuvieron en cuenta las pruebas aportadas y sus argumentaciones se realizaron con sustento en aquello, al punto tal que hicieron referencia textual a los mismos en las respectivas providencias” 5 Radicación: 110010315000202200010 00 Accionante: Luis Manuel Hernández Acero y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Finalmente, afirmó que la solicitud de amparo no cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que se presentó por fuera del término que la jurisprudencia ha considerado como razonable para cuestionar decisiones judiciales. 4.3.
Por su parte, el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá señaló que “la sentencia de segunda instancia se emitió el 19 de abril de 2021 y se notificó a las partes el 26 de junio de 2021, de manera que el término jurisprudencialmente aceptado para su formulación feneció el 26 de diciembre de 2021” y, por tanto, en el caso sub examine no se cumplió con el requisito de inmediatez. 4.4.
La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto de uno de sus magistrados, solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo “por cuanto se pretende en el proceso, no el amparo de los derechos fundamentales invocados, sino que se convierta en una tercera instancia en el proceso de Reparación Directa, en la medida que pretende que se acceda a las pretensiones de la demanda, las cuales fueron debidamente analizadas por esta Corporación”.
Indicó que la decisión cuestionada se dictó de acuerdo con las “consideraciones fácticas y jurídicas, valorando las pretensiones de la demanda, sin que pueda afirmarse que una decisión contraria a la posición de los accionantes constituya una violación a sus derechos fundamentales”. Al respecto, sostuvo que la sentencia de segunda instancia se precisó que “en caso de una práctica ilegal, no autorizada o insegura habría lugar a la imposición de sanciones administrativas y acciones para hacer efectiva las acciones para que surgiera la responsabilidad civil conforme el artículo 2.9.21.1.1, pero no la adopción de medidas preventivas”.
Adicionalmente, se afirmó que de la información recolectada en la inspección realizada en 2010 por la Superintendencia Financiera “no permitía de inmediato la 6 Radicación: 110010315000202200010 00 Accionante: Luis Manuel Hernández Acero y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) toma de posesión, porque esto simplemente avizoraba una desorganización de la sociedad”.
Indicó que “no se acreditó cuál era la medida preventiva que debía tomar el Estado para evitar la pérdida de sus inversiones, puesto que dado que la Comisionista de Bolsa no cumplió, huelga repetir, el Estado cuando debe realizar la intervención la misma tiene que estar justificada con criterios de razonabilidad y proporcionalidad y con motivación adecuada y suficiente para la medida que toma”.
En línea con lo anterior, sostuvo que “por ello la toma de la sociedad no resultaba permitida de inmediato, lo que condujo al otorgamiento de plazo para adecuaciones en la organización y de operaciones, y fue ante la denuncia de las irregularidades en el manejo de los recursos del público en que procedió la misma, al evidenciarse con pruebas como ciertas”; adicionalmente, la parte actora no acreditó que previamente hubiese interpuesto quejas o denuncias ante las autoridades por los posibles manejos irregulares de la sociedad Torres Cortés S.A. II.
C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales 7 Radicación: 110010315000202200010 00 Accionante: Luis Manuel Hernández Acero y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. 8 Radicación: 110010315000202200010 00 Accionante: Luis Manuel Hernández Acero y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 9 Radicación: 110010315000202200010 00 Accionante: Luis Manuel Hernández Acero y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) - La violación directa de la Constitución Política.
Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. 1 2.
Caso concreto La Sala procederá a estudiar si en el presente asunto se cumple o no con el requisito de relevancia constitucional, del cual pende la procedencia de la acción de tutela. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
En ese sentido, ese alto tribunal ha considerado: Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario. De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;
SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 10 Radicación: 110010315000202200010 00 Accionante: Luis Manuel Hernández Acero y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) de las demás jurisdicciones’ y, de contera, se erige en garantía misma de la 2 independencia de los jueces ordinarios.
Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.
En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’. La 3 Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’. 4 Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional.
En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’. Solo 5 así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios (se 6 destaca).
Por su parte, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber: 7 - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 T–422 de 2018. 5 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 4 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 3 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 2 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 11 Radicación: 110010315000202200010 00 Accionante: Luis Manuel Hernández Acero y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
En el caso concreto, la Sala estima que la parte actora acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir el debate del proceso de reparación directa, porque no está de acuerdo con lo decidido por los jueces –naturales– de ambas instancias, pero no por ello la acción de tutela está llamada a prosperar. En efecto, en la solicitud de amparo se alegó, en síntesis, que se incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, toda vez que las autoridades judiciales accionadas no examinaron la actuación administrativa desplegada por la Superintendencia Financiera, la cual originó el daño reclamado en el proceso de reparación directa, toda vez que la ausencia de la imposición inmediata de medidas cautelares desde la inspección del 3 de mayo de 2010 efectuada a la sociedad Torres Cortés S.A. “permitió la indiscriminada actuación de los directivos y/o socios de la entidad vigilada, estos pudieron continuar con el prohibido recaudo de recursos financieros de terceros y el prohibido manejo de estos y de los ya depositados en los fondos de TORRES CORTES S.A.”.
Aspectos que, a su vez, fueron planteados por la parte actora en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá el 10 de diciembre de 2019, así (trascripción literal con posibles errores incluidos): A la conclusión a que llegó la Fiscalía debería haber llegado en 2010 la Comisión de Inspección si hubiera cumplido con ‘verificar los registros contables que involucran las operaciones de compra y venta de las operaciones financieras reportadas en el Balance Fiduciario’ tal como expresamente lo ordenaba la orden de trabajo de la Superintendencia pues ello implicaba el examen minucioso de la contabilidad de TORRES CORTES S.A. retrotrayéndolo al menos a dos años anteriores, por lo que, a pesar del desorden contable hubiera precisado la existencia y persistencia de operaciones mercantiles que superaban con mucho la cuantía de lo invertido en el escenario de la Bolsa Mercantil y a su consecuencia, en cambio de la inútil PROPUESTA DE SUPERVISIÓN, (Informe de Inspección pág. 26) debería haber sido la de INTERVENCIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA con la orden de ‘TOMAR POSESIÓN INMEDIATA DE LOS BIENES, HABERES Y 12 Radicación: 110010315000202200010 00 Accionante: Luis Manuel Hernández Acero y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) NEGOCIOS DE LA SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA TORRES CORTES S.A. PARA SU LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA’ lo que tardíamente se dispuso mediante la resolución 312 de 19 de febrero de 2013.
(…). La ausencia de imposición de una medida cautelar y la incuria y dilación de la Superintendencia Financiera determina que ésta inicie el procedimiento administrativo sancionatorio tan solo hasta el 27 de abril de 2012, esto es DOS AÑOS después de la visita de inspección, mediante la notificación del PLIEGO DE CARGOS que efectúa el Superintendente Delegado para Intermediarios de Valores y otros Agentes de la Superintendencia Financiera, en oficio 154000/4 (pág 022 del Cuaderno de Pruebas N° 4 aportado por la Superintendencia).
Por manera que la adopción de una resolución de fondo en el proceso administrativo dispuesto en base a la malhadada visita de inspección, se dilató al punto de que solo hasta el 27 de diciembre de 2013 se dictó la Resolución 2367 que impuso una multa de $5.150.000.oo y dos amonestaciones (…). La no aplicación del procedimiento administrativo sancionatorio que se pretendió incoar con fundamento en la visita de inspección de 2010 debido exclusivamente a las OMISIONES de las obligaciones administrativas de los funcionarios de la Superintendencia Financiera se convirtió en el fundamento de la permisión de la ilegalidad en el manejo de la entidad vigilada y su persistencia. En efecto, si la Comisión procede como debía, a efectuar la visita cumpliendo a cabalidad con los OBJETIVOS tanto GENERAL como ESPECÍFICOS de la Inspección ordenados por la Dirección de Intermediarios de Valores y Organismos de Autorregulación, la verificación de la situación contable bajo la óptica del seguimiento de los hechos económicos hasta sus orígenes habría determinado con precisión los procedimientos necesarios para subsanar la situación contable de la empresa y a su consecuencia la posibilidad de salvamento consagrada en la ley.
Adicionalmente ello significaba la necesidad de suspender la facultad de administración, disposición y control de los recursos de los entonces Representantes Legales para su saneamiento y la adopción de medidas cautelares encaminadas a proteger los haberes sociales de la empresa, ordenar su manejo y cumplir con los mandatos legales de exclusividad en el quehacer social y de protección a los intereses de los inversores.
(…). Por ello, la conclusión del informe de formular una PROPUESTA DE MEDIDA DE SUPERVISIÓN sin que hubiera modificación de la estructura administrativa que ejecutara un plan de ajuste y que estuviera respondiendo por la gestión de la empresa era inútil salvo que se dispusiera de medidas 13 Radicación: 110010315000202200010 00 Accionante: Luis Manuel Hernández Acero y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) cautelares de carácter inmediato que implicaran cambios administrativos de gestión y de conservación, lo que implicaba la limitación del quehacer de los representantes legales, por lo que la sola propuesta de MEDIDA DE SUPERVISIÓN no aportaba nada a los objetivos pretendidos.
Dichos argumentos fueron analizados y definidos por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, mediante providencia del el 16 de abril de 2021 -notificada el 28 de junio de 2021-, confirmó el fallo de primera instancia, tras considerar lo siguiente (transcripción literal con posibles errores incluidos): La parte demandante aduce la responsabilidad de la Superintendencia Financiera de Colombia como consecuencia de las acciones y omisiones en que incurrió con la no aplicación de medidas preventivas mediante las funciones de inspección, vigilancia y control que evitaran el daño causado ante la pérdida del valor invertido.
(…). En suma, la sala encuentra que en caso de una práctica ilegal, no autorizada o insegura habría lugar a la imposición de sanciones administrativas y acciones para hacer efectiva las acciones para que surgiera la responsabilidad civil conforme el artículo 2.9.21.1.1 antes transcrito, pero no la adopción de medidas preventivas, en tanto ellas se deriva de sus funciones generales ante el temor fundado, del cual no hay prueba que estuviera ocurriendo.
El hecho que existiera inspección 2 años antes de la ocurrencia y se requiriera información, ajustar registro de operación de migración al sistema, organización, enrutamiento, registro de contabilidad no permitía de inmediato la toma de posesión, porque esto simplemente avizoraba una desorganización de la sociedad, pero no estar incurriendo en una de las causales taxativas aludidas, caso contrario, en que el Estado hubiese actuado de esa manera si había podido causar un perjuicio, por cuanto de manera liberada e injustificada truncaría la libertad económica de los particulares, sin razonabilidad alguna su actuación, incluso hubiese cercenado el pago de esos intereses que aducen en la demanda que se recibieron hasta el año 2012, es decir, que en el término de 1 año el inversionista Manuel Enrique Hernández Larrotta no había recibido su ganancia, sin justificación alguna.
Ahora, la sala no encuentra el sustento de los argumentos de la demanda, porque no se acredita cuál era la medida preventiva que debía tomar el Estado para evitar la pérdida de sus inversiones, puesto que dado que la Comisionista de Bolsa no cumplió, huelga repetir, el Estado cuando debe realizar la intervención la misma tiene que estar justificada con criterios de razonabilidad y proporcionalidad y con motivación adecuada y suficiente para la medida que toma, no cualquier denuncia o falencia de empresa lo habilita a la intervención en el mercado de valores, puesto que interrumpiría ese logro que pretenden los inversionistas e incluso en el caso concreto no se 14 Radicación: 110010315000202200010 00 Accionante: Luis Manuel Hernández Acero y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) presentaba disminución del patrimonio de ellos que de pronto indicaran que el Estado debía salir en su defensa para su protección, tan cierto es lo anterior, huelga repetir que en la misma demanda se indica que recibía normalmente los intereses pactados.
Así mismo en cuanto los argumentos de apelación en que las inconsistencias tenían relación con la inspección en el año 2010, conforme las causales ‘e. Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;’, ‘h. Cuando existan graves inconsistencias en la información que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de ésta no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad;’, por las cuales se adoptó la intervención ellas exigen para su aplicación ‘persistencia’, es decir, la constante práctica, por ello la toma de la sociedad no resultaba permitida de inmediato, lo que condujo al otorgamiento de plazo para adecuaciones en la organización y de operaciones, y fue ante la denuncia de las irregularidades en el manejo de los recursos del público en que procedió la misma, al evidenciarse con pruebas como ciertas.
Se aclara que no pueden cuestionarse las causales por las cuales se adoptó medida, en tanto fueron fundamento de acto administrativo de toma de posesión que se presume legal y por ello únicamente puede hacerse referencia a ellas, dado que el demandante no lo cuestionó bajo el medio de control procedente. Así mismo, el demandante no aportó pruebas que acrediten que previamente interpuso una quejas o denuncias a la Superintendencia Financiera de Colombia o ante otra autoridad por los presuntos manejos irregulares de la Sociedad y que esta fue pasiva u omisiva, máxime que el demandante tenía pleno de conocimiento de todas las actuaciones que se surtían en torno, por cuanto se hacía partícipe desde el año 2011, huelga repetir, ello permite confirmar que tampoco poseía ese temor la demandada.
Ahora si resultara cierta la posición de la demandante en que las irregularidades se avizoraron en 2010 en la visita de inspección, su inversión inició en el año 2011, luego, no resultaría lógico que siendo conocedor del riesgo de la pérdida de recursos participara en ella o simplemente asumió el riesgo de hacerlo siendo conocedor. (…). Para la sala, deben negarse las pretensiones de la demanda, porque las actuaciones efectuadas por la Superintendencia Financiera de Colombia se perpetraron en ejercicio de la facultad de intervención del mercado otorgada por el ordenamiento jurídico sin que se haya probado conducta de omisión en inspección, vigilancia y control; por el contrario, se determinó que la causación del daño alegado proviene de una causa extraña ante actuación individual de integrantes de la comisionista de bolsa y del actuar libre y voluntario de la propia víctima.
Una vez revisada la anterior providencia, se tiene que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial accionada en modo alguno se torna arbitrario o abrupto, pues se expresaron de forma suficiente las razones por las cuales se negaron las 15 Radicación: 110010315000202200010 00 Accionante: Luis Manuel Hernández Acero y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) pretensiones de la demanda, al considerar que no se acreditó que el daño alegado se materializó por una omisión de la Superintendencia Financiera en sus funciones de inspección, vigilancia y control.
Al respecto, la Sala estima que la parte actora pretende reabrir el debate jurídico del proceso ordinario, por no estar de acuerdo con la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Tan evidente resulta que con la demanda de tutela se busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por la autoridad cuestionada que la parte actora se centró más sus argumentos para acreditar un falla en el servicio por parte de la Superintendencia Financiera, que en demostrar la configuración de alguna de la causales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; sobre el particular en la demanda de tutela se indicó (transcripción literal): La afectación que alegamos y que constituye el eje de nuestra reclamación constitucional deriva de LA OMISIÓN y/o RETARDO EN LA ACTUACIÓN DE VIGILANCIA Y CONTROL de las operaciones realizadas por la empresa TORRES CORTÉS S.A., las que se hallaban y se hallan a cargo de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA de conformidad con la ley.
De conformidad con lo anterior, se reitera que el juez de tutela no puede inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural, razón por la cual la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es continuar con un debate zanjado en las instancias respectivas, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 16 Radicación: 110010315000202200010 00 Accionante: Luis Manuel Hernández Acero y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 17