CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00044-01 (54649) Actor: INTEGRANTES DEL CONSORCIO SANTANDER Demandado: MUNICIPIO DE ARAUCA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA IMPEDIMENTO-Interferir como agente del Ministerio Público art. 141-12 CGP.
INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA-La nulidad y restablecimiento del derecho procede para reparar daños provenientes de actos administrativos. DAÑO ESPECIAL-Su invocación no convierte una controversia de nulidad y restablecimiento en reparación directa. REVOCATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE APERTURA-Es posible hasta antes de que se agoten sus efectos jurídicos.
ACTO ADMINISTRATIVO DE APERTURA-Cuando se presenten oferentes, es necesario obtener su consentimiento para poder revocarlo. VIGENCIA DE LA LEY PROCESAL-Como el término comenzó a correr antes de la entrada en vigencia del CPACA, aplica el CCA. NULIDAD ACTO DE ADJUDICACIÓN EN LEY 446 DE 1998-Es procedente dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, publicación o notificación, siempre que no se haya celebrado el contrato.
NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO EN LEY 446 DE 1998-Una vez celebrado el contrato, se debe pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación. DERECHOS DE CONTENIDO CREDITICIO-El titular puede renunciarlos si solo afectan el interés individual y no lo prohíbe la ley. COSTAS EN CPACA-Se condena a la parte vencida en el proceso y la Sala tasará las agencias en derecho en segunda instancia. La Sala, de conformidad con el inciso 3° del artículo 63A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones.
SÍNTESIS DEL CASO El 21 de diciembre de 2009, el municipio de Arauca inició el proceso de licitación pública n.° 4L026 para el diseño y construcción del Colegio General Santander Primaria. El Consorcio Santander se presentó como único oferente en ese proceso de selección y la entidad revocó el acto de apertura. Alegan omisión en el deber de adjudicar el contrato.
ANTECEDENTES El 10 de abril de 2013, los integrantes del Consorcio Santander, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra el Municipio de Arauca. Solicitaron $714.999.999,89 por la utilidad esperada del contrato, por lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el Municipio de Arauca inició el proceso de licitación pública n.° 4L026 de 2009 para el diseño y construcción del Colegio General Santander Primaria.
El consorcio demandante se presentó como único oferente en ese proceso de selección y la entidad revocó el acto de apertura. Adujo que la demandada omitió el deber de adjudicar el contrato. El 22 de abril de 2013 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, el Municipio de Arauca señaló que el demandante debió interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues la fuente del daño fueron los actos administrativos precontractuales proferidos en el proceso de selección. Añadió que actuó conforme a la ley.
El 13 de septiembre de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público adujo que el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho. El 9 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Arauca en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones, porque el demandante sufrió un daño especial con la revocatoria del acto de apertura, al ser el único oferente en el proceso de selección. La parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 17 de junio de 2015 y admitido el 30 de junio de 2016.
Esgrimió que se configuró la indebida escogencia de la acción, porque el medio de control procedente era el nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que revocó el acto de apertura. El 19 de julio de 2017 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público señaló que el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que revocó la apertura de la licitación y que se configuró la caducidad.
CONSIDERACIONES Impedimento El Consejero Nicolás Yepes Corrales manifestó estar incurso en la causal de impedimento establecida en el artículo 141.12 CGP, pues intervino en el proceso como agente del Ministerio Público. Este artículo dispone que el juez deberá apartarse del conocimiento del proceso por haber dado consejo o concepto fuera de la actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.
Como los hechos en los cuales se funda el impedimento manifestado se subsumen en la causal invocada, porque en el asunto actuó como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación y emitió concepto, se aceptará el impedimento. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 104 CPACA.
El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para conocer del presente asunto de conformidad con el artículo 150 CPACA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6 CPACA, esto es, $294.750.000.
Acción procedente La Sala se ve obligada a plantear el problema jurídico en el estudio de este presupuesto procesal por las razones que se pasarán a explicar. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la acción de reparación directa es el medio de control idóneo para reclamar los perjuicios ocasionados por un acto administrativo que revocó el acto de apertura de un proceso de licitación, y si operó la caducidad del término para demandar.
Análisis de la Sala 2. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea para impugnar la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho y también para solicitar que se reparen los perjuicios causados con el acto (art. 138 CPACA).
La acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad. Si el daño tiene origen en un acto administrativo, por regla general, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la administración se debe perseguir a través de la acción de reparación directa.
Si bien la Sala ha admitido excepcionalmente la procedencia de la acción de reparación directa por daños causados por actos administrativos, cuya legalidad no se cuestiona, no basta con invocar como título de imputación el «daño especial» por una supuesta ruptura de las cargas públicas para que la acción se entienda de reparación directa, si lo que se pretende es cuestionar la legalidad del acto administrativo y, con ello, evadir los efectos de la caducidad del término para formular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.
La Sala reitera que el acto administrativo de apertura, propio de los procesos de selección adelantados según el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, puede ser revocado directamente por la Administración hasta antes de que se agoten sus efectos jurídicos, esto es, (i) antes de que se adjudique el contrato o (ii) se declare desierto el proceso de selección. La Administración lo puede hacer discrecionalmente, hasta antes de que los interesados presenten propuesta.
En caso de que se hubieren presentado ofertas en el plazo señalado en el pliego de condiciones, es necesario solicitar el consentimiento de los oferentes para poder revocar el acto. 4. La parte demandante formuló demanda de reparación directa para reclamar los perjuicios sufridos por la revocatoria del acto de apertura de la licitación pública n.° 4L026 de 2009 para el diseño y construcción del Colegio General Santander Primaria.
Según la demanda, aunque la decisión fue legal, el Municipio de Arauca causó un daño al omitir el deber de adjudicar el contrato para el diseño y construcción del Colegio General Santander Primaria establecido en el pliego de condiciones. 5. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente, se demostraron los siguientes hechos: 5.1.
El 21 de diciembre de 2009, por Resolución n.° 1135, el Municipio de Arauca ordenó la apertura de la licitación pública n.° 4L026 de 2009 para el diseño y construcción del Colegio General Santander Primaria, según da cuenta copia auténtica de ese acto (f. 102-105 c. 4). 5.2. El Consorcio Santander se presentó como único oferente en ese proceso de selección, según da cuenta copia auténtica del acta de cierre (f. 517 c. 4). 5.3.
El 7 de enero de 2010, el comité de evaluación de la licitación pública n.° 4L026 de 2009 recomendó al alcalde del municipio de Arauca que adjudicara el contrato al Consorcio Santander, según da cuenta copia simple del informe de evaluación (f. 991-999 c. 5). 5.4 El 14 de enero de 2010, el Municipio de Arauca suspendió la licitación pública n.° 4L026 de 2009 hasta que se realizara la incorporación de los recursos correspondientes de la vigencia del 2009 en el presupuesto de 2010, según da cuenta copia auténtica de la Resolución n.° 0015 (f. 1000-1002 c. 5). 5.5 El 27 de enero de 2011, el Municipio de Arauca revocó la Resolución n.° 1135 del 2009, que ordenó la apertura del proceso de licitación n.° 4L026 de 2009, pues no contaba con los recursos para ejecutar el proyecto, según da cuenta copia auténtica de la Resolución n.° 0031 de 2011 (f. 1003-1006 c. 4).
Está acreditado que el Municipio de Arauca ordenó la apertura de la licitación pública n.° 4L026 de 2009 para el diseño y construcción del Colegio General Santander Primaria [núm. 5.1]. El Consorcio Santander se presentó como único oferente en ese proceso de selección [núm. 5.2]. El comité de evaluación recomendó adjudicar el contrato a ese consorcio en enero de 2010 [núm. 5.3].
Sin embargo, el 14 de enero de 2010, el Municipio de Arauca suspendió la licitación [núm. 5.4] y el 27 de enero siguiente, revocó el acto administrativo de apertura del proceso de selección [núm. 5.5]. Como el demandante aduce que la Resolución n.° 0031 de 2011, que revocó el acto de apertura del proceso de selección, violó lo establecido en el pliego de condiciones, la alegada ilegalidad del acto administrativo precontractual expedido por el Municipio de Arauca –entidad sometida a Ley 80 de 1993 según su artículo 2– es esta la fuente del daño reclamado.
Por ello, la acción idónea para obtener la indemnización de los perjuicios es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. La acción de reparación directa no puede interponerse sin límite, ni restar –por su uso indiscriminado– eficacia a las demás acciones contenciosas. 6. El fenómeno de caducidad se configura cuando vence el término previsto en la ley para acudir ante los jueces para demandar.
Límite que está concebido para definir un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar ante las autoridades competentes. La caducidad tiene lugar justamente cuando expira ese término perentorio fijado por la ley. El artículo 624 CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, prescribe que los términos se rigen por las leyes vigentes al momento en que empiezan a correr.
Si el término de caducidad empezaba a correr en vigencia del artículo 87 CCA, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, el interesado podía intentar la acción de nulidad y el restablecimiento contra los actos administrativos precontractuales dentro de los treinta días siguientes su comunicación, notificación o publicación. En los eventos en los que el contrato fuera celebrado, el interesado podía pedir la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, dentro de los dos años siguientes a su perfeccionamiento o en un término igual al de vigencia del contrato –si era superior–, sin que en ningún caso excediera cinco años.
El término de caducidad establecido en el artículo 87 CCA es una norma de orden público y por consiguiente de obligatorio cumplimiento (art. 6 CPC, hoy 13 CGP) de la que no pueden disponer los jueces ni las partes, porque constituye una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Además, salvo algunas excepciones legales, los derechos crediticios asociados a las acciones indemnizatorias son renunciables, transigibles y, en general, de libre disposición de su titular (art. 15 CC).
La caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho. Así lo resaltó la Corte Constitucional, al declarar exequible el artículo 136 CCA, cuando estimó que la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas en la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado, situación que no se extiende a quien no acudió en tiempo a la defensa de sus derechos [ratio decidendi].
Este criterio lo reiteró la Corte en el estudio de constitucionalidad del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136.9 CCA, al destacar que la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que apunta a la protección del interés general, de modo que su configuración impide el ejercicio de la acción y no puede iniciarse válidamente el proceso.
También señaló que la caducidad, dado su carácter de orden público, es indisponible y puede ser declarada de oficio por el juez, cuando se verifique su ocurrencia [ratio decidendi]. Como el 1 de febrero de 2011 la entidad publicó la Resolución n.° 0031 –acto administrativo que revocó el acto de apertura de la licitación pública n.° 4L026 de 2009– en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública-SECOP I, la ley aplicable para contabilizar el término para demandar es el CCA.
De modo que, según el artículo 87 CCA, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, el término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución n.° 0031 de 2011 era de treinta días –dado que no se celebró el contrato– y empezó a correr desde el 2 de febrero de 2011 y venció el 16 de marzo de 2011 (art. 121 CPC).
Como la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 21 de enero de 2013 (f. 40 c. 1) y la demanda se presentó el 10 de abril siguiente (f. 14 c. 1), operó el fenómeno preclusivo de la caducidad. Por ello, se revocará la decisión apelada. 7. El artículo 188 CPACA prescribe que, salvo aquellos procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC, hoy CGP.
El artículo 365.1 CGP ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. De conformidad con el artículo 366.4 CGP y en los términos del Acuerdo nº. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha de presentación de la demanda –hoy Acuerdo n°. 10554 de 2016–, las agencias en derecho se tasarán en el 1% del valor de las pretensiones en atención a la naturaleza del proceso, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado.
Como las pretensiones se estimaron en $714.999.999,89, el demandante pagará la suma de $7.149.999 por concepto de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLÁRASE fundado el impedimento presentado por el Consejero Nicolás Yepes Corrales, para intervenir en este caso y, en consecuencia, SEPÁRASE del conocimiento del presente proceso.
SEGUNDO: REVÓCASE la sentencia del 9 abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, la cual quedará así: DECLÁRASE probada la excepción de caducidad del término para formular la demanda.
TERCERO: CONDÉNASE a la parte demandante a pagar a favor del municipio de Arauca las costas del proceso y FÍJASE la suma de siete millones ciento cuarenta y nueve mil novecientos noventa y nueve pesos ($7.149.999), por concepto de agencias en derecho.
CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE JFB/OAO