Radicado: 11001-03-27-000-2023-00050-00 (28316) Demandante: Álvaro Nelson Martínez González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., nueve (09) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación 11001-03-27-000-2023-00050-00 (28316) Demandante ÁLVARO NELSON MARTÍNEZ GONZÁLEZ Demandado SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Temas Suspensión provisional. Requisitos específicos de procedibilidad. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide sobre la suspensión provisional del Capítulo I del Título II de la Parte II de la Circular Básica Jurídica Nro. 046 de 2008, proferida por la Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante SFC), según la medida cautelar solicitada por Álvaro Nelson Martínez González.

ANTECEDENTES Hechos. La SFC expidió la Circular Básica Jurídica Nro. 046 de 2008 en donde reguló en la Parte II (mercado intermediado), Título II (instrucciones generales relativas a las operaciones de las sociedades de servicios financieros), Capítulo I (disposiciones especiales aplicables a los negocios fiduciarios), entre otros, el concepto y condiciones de los negocios fiduciarios y otras operaciones autorizadas a las entidades fiduciarias, las acciones de los acreedores anteriores al fideicomiso, normas especiales de ciertos contratos fiduciarios, la rendición de cuentas e informes periódicos y la clasificación de los negocios fiduciarios.

Solicitud de suspensión provisional. Álvaro Nelson Martínez González fundamentó su petición en escrito separado a la demanda, con base en los siguientes argumentos: Aseguró que la confrontación del acto acusado con los artículos 15, 189, 211 y 235 de la Constitución es suficiente para decretar la medida cautelar para salvaguardar el orden jurídico.

Manifestó que no procede la realización de un cuadro comparativo entre los textos de las normas referidas. No obstante, destacó que la SFC no tiene competencia para regular, legislar ni reglamentar los negocios fiduciarios, aunque las entidades financieras están sometidas a su inspección, vigilancia y control, pues se inmiscuye en la manera en las que se desarrollará la actividad financiera.

Adujo que la constitución únicamente otorgó competencia al legislador y, mediante estados de excepción, al Presidente de la República para expedir normas generales Radicado: 11001-03-27-000-2023-00050-00 (28316) Demandante: Álvaro Nelson Martínez González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 con fuerza de ley.

En este contexto, destacó que disposición acusada no fue expedida en el marco de una situación excepcional que habilitara al Gobierno Nacional ni a la demandada para regular aspectos que no son de su competencia ordinaria, lo que desconoce los artículos 150 y 189 de la Constitución. Señaló que la SFC incurrió en desviación de sus atribuciones porque reglamentó el negocio fiduciario sin limitarse a dar instrucciones sobre el actuar de las sociedades fiduciarias, lo que desconoce el principio de la autonomía de la voluntad privada, aspecto sobre el cual insistió que no tiene competencia la entidad demandada.

Afirmó que las fiduciarias actúan como sujetos de derechos dientes a los patrimonios autónomos que administran, según lo prevé el artículo 54 del Código General del Proceso, el artículo 2.5.2.1.1. del Decreto 2555 de 2010 y el artículo 102 del Estatuto Tributario. Traslado. La SFC se opuso a la solicitud de medida cautelar por los siguientes motivos: La solicitud de medida cautelar no cumplió con la carga de fundamentación que exige el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual resulta esencial según los autos del exp. 2012- 00317 (sin fecha) y del 25 de noviembre de 2021, exp. 2020-00315-00, de la Sección Primera del Consejo de Estado.

En concordancia, indicó que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 establece que la suspensión provisional únicamente procede si de la confrontación del acto acusado con las normas invocadas como violadas se deriva una infracción. Por lo anterior, insistió en que el actor no cumplió con su carga argumentativa solo por invocar o hacer referencia a los artículos 150, 189 y 335 de la Constitución. Aseguró que el actor no desarrolló el requisito de la apariencia de buen derecho, lo que desconoce el derecho de defensa de la SFC, la cual debe recopilar todas las normas que regulan la materia y hacer el correspondiente análisis.

Indicó que el actor fundamentó la suspensión provisional en los mismos argumentos que los cargos de nulidad, lo cual tampoco permite tener por acreditado el cumplimiento de su carga argumentativa, según lo señalado por la Sección Primera del Consejo de Estado. Afirmó que es improcedente la suspensión provisional de un acto administrativo ya ejecutado, como lo es la Circular Básica Jurídica Nro. 046 de 2008, pues ella permitió el desarrollo jurisprudencial del estándar de conducta que se espera de las fiduciarias y ha proporcionado protección a los consumidores financieros.

Señaló que la suspensión provisional del acto acusado supone un riesgo en el contexto de desaceleración económica del sector de la construcción del país, pues se dejaría al arbitrio de los entes fiduciarios el cumplimiento de una conducta adecuada. En todo caso, la SFC expuso que actuó dentro de las competencias que le fueron asignadas por el artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF), entre las cuales se encuentran asegurar la confianza en el sistema financiero, supervisar la actividad de las entidades sujetas a su control y vigilancia y prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público.

Radicado: 11001-03-27-000-2023-00050-00 (28316) Demandante: Álvaro Nelson Martínez González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 De igual modo, el numeral 3 del artículo 326 ibidem indica que la SFC es competente para instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como instruirlas sobre la manera cómo deben administrar los riesgos implícitos de sus actividades.

Por lo anterior, conforme con las Sentencias C-397 de 1995, C-909 de 2015 y C- 917 del mismo año de la Corte Constitucional y el auto del 5 de diciembre de 1997, exp. 8573, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, las instrucciones impartidas en la Circular Básica Jurídica, modificada por la Circular Externa Nro. 029 de 2014, hace parte de las competencias de la entidad demandada para instruir a las vigiladas sobre el cumplimiento de sus actividades y el manejo de sus riesgos, como parte de su facultad de regulación. Citó las sentencias de 1 de julio de 2009, exp. 2000-00310-01, y del 7 de diciembre de 2021, exp. 5430-2021, de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con base en las cuales aseguró que los juicios de responsabilidad en contra de las entidades fiduciarias se han fundamentado en su calidad de profesionales y la experticia en el cumplimiento de la finalidad, y no en la circular objeto de controversia.

CONSIDERACIONES Corresponde al despacho estudiar si se cumplen los requisitos legales para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Capítulo I del Título II de la Parte II de la Circular Básica Jurídica Nro. 046 de 2008, modificada por la Circular Externa Nro. 029 de 2014, actos proferidos por la SFC, según lo solicitó Álvaro Nelson Martínez.

Para estos efectos, se pone de presente que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que el decreto de las medidas cautelares solo procede «a petición de parte debidamente sustentada». En concordancia, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores «invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado», siempre que se acredite por alguno de dos métodos especiales: i) el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante o ii) el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Conforme con lo anterior, contrario a lo expuesto por la SFC, no está prohibido fundamentar la petición de medida cautelar en los mismos cargos que conforman el concepto de la violación de la demanda y, además, no es necesario acreditar el requisito de la apariencia de buen derecho, la cual no se exige en los procesos de simple nulidad, como lo es el de la referencia. En todo caso, se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el análisis de fondo del litigio está reservado para la sentencia. De ahí que el legislador exija que la suspensión provisional sea decidida atendiendo alguno de los métodos expuestos.

Radicado: 11001-03-27-000-2023-00050-00 (28316) Demandante: Álvaro Nelson Martínez González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Con base en lo anterior, se concluye que el interesado en la suspensión provisional tiene la carga de exponer al juez porqué el acto administrativo acusado es prima facie nulo, aplicando alguno de los dos métodos especiales previstos por la ley para decidir la solicitud de suspensión provisional1, para lo cual podrá utilizar los mismos argumentos en que fundamente el concepto de la violación de la demanda.

En el caso bajo examen, se observa que el actor cumplió esta carga porque expuso claramente que, a su juicio, la SFC actuó sin competencia y con extralimitación de sus funciones porque «en ningún caso está instruyendo la forma en la cual deben actuar las sociedades fiduciarias en desarrollo de su objeto social, si no por el contrario, en el acápite demandado está desconociendo los principios de la autonomía de la voluntad privada que rige el negocio fiduciario y está pronunciándose directamente sobre aspectos del mismo, que en ningún caso es la facultad otorgada por el Gobierno Nacional al ente de control»2.

Además, a lo largo de la petición de medida cautelar, el actor sostuvo que la confrontación del acto acusado con los artículos 150, 189, 211 y 235 de la Constitución demuestran que la materia debió ser regulada por una ley, la cual no puede ser expedida por la entidad demandada. En todo caso, al analizar los requisitos especiales de procedibilidad, el despacho evidencia que los argumentos del demandante corresponden a un estudio de fondo del litigio, el cual está reservado para la sentencia que de fin al proceso.

En efecto, en las normas superiores invocadas por el actor no existe ninguna prohibición expresa para que la SFC reglamente las funciones a su cargo, ni siquiera las relacionadas con los negocios fiduciarios. Así, para determinar si existió alguna infracción, es necesario determinar cuál es el contenido y alcance del principio de autonomía de la voluntad privada, si existe alguna reserva de ley sobre la materia, si el acto acusado se limita a dar instrucciones a las entidades objeto de control y vigilancia conforme con los artículos 325 y 326 del EOSF, entre otros.

Por lo expuesto, en este caso no procede la medida cautelar solicitada por la actora ya que no acreditó el cumplimiento de los requisitos especiales de procedibilidad previstos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE 1. Negar la medida cautelar de suspensión provisional del Capítulo I del Título II de la Parte II de la Circular Básica Jurídica Nro. 046 de 2008 acto proferido por la SFC, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. 2.

Reconocer al abogado José Alexander Malagón Medina como apoderado de la SFC en los términos y para los fines conferidos en el poder que obra a índice 18 de SAMAI. 1 Sobre la carga argumentativa en la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2021-00019-00 (25511).

Auto del 10 de mayo de 2021. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 2 Samai, índice 2, PDF de la solicitud de medida cautelar, páginas 3 a 4. Radicado: 11001-03-27-000-2023-00050-00 (28316) Demandante: Álvaro Nelson Martínez González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Cópiese, notifíquese y comuníquese.

Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador