Radicado: 11001-03-15-000-2022-01258-00 Demandante: Gala Pérez Marbello 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-01258-00 Demandante GALA PÉREZ MARBELLO Demandado CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Temas Acción de tutela.
Desvinculación de servidor público nombrado en provisionalidad con ocasión a concurso de méritos. Estabilidad laboral reforzada de personas en situación de debilidad manifiesta por razones de salud. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia, la acción de tutela instaurada por Gala Pérez Marbello, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 14 de febrero de 20221, Gala Pérez Marbello instauró acción de tutela, en nombre propio, contra el Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y el Juzgado Trece de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Barranquilla, por considerar vulnerado sus derechos a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la seguridad social, a la vida digna y a la igualdad.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. AMPARAR mis derechos fundamentales a la Estabilidad Laboral Reforzada, Mínimo Vital, Seguridad Social, Igualdad y Vida Digna, consagrados en nuestra constitución Política, a fin de evitar un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta la enfermedad que me fuere diagnosticada, en ejercicio de las funciones en el Id Documento: 11001031500020220125800005025220007 8 cargo que ostento en provisionalidad en la actualidad; teniendo en cuenta el material factico y probatorio que milita dentro de la presente solicitud. 2.
En consecuencia, se ordene al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA ADMINISTRATIVA SECCIONAL ATLÁNTICO, que proceda a ofertar la otra vacante que existe en el JUZGADO TRECE DE PEQUEÑAS CAUSAS Y COMPETENCIA MULTIPLE, en el cargo de OFICIAL MAYOR, a fin de realizar en la misma el nombramiento en propiedad del Doctor JAIME STEVEN RAMOS ANGULO, en atención a la protección de sus derechos fundamentales de acceso a cargo público del que es titular. 3.
Dejar sin efectos la resolución No. 003 de fecha 9 de febrero de 2022, por medio de la que se resolvió nombrar en propiedad al Doctor JAIME STEVEN RAMOS ANGULO, en el cargo de Oficial mayor que ocupo en la actualidad”. (sic para toda la cita) 1 Archivo 597 KB en Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01258-00 Demandante: Gala Pérez Marbello 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.
Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La accionante se vinculó a la Rama Judicial desde el año 2011 y ocupó el cargo de oficial mayor municipal grado 00 en provisionalidad en el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Barranquilla, hoy Juzgado Trece de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Barranquilla. 2.2.
La tutelante manifestó que en el año 2018 fue diagnosticada por medicina interna y reumatología con la enfermedad denominada “otras formas de lupus eritomatoso”. Su médico internista describió el padecimiento de la accionante así: (sic para toda la cita) “Paciente con cuadro clínico de 18 meses de evolución caracterizado por sensación de hormigueo a nivel de maxilar inferior especialmente a nivel de dientes, cefalea bitemporal de intensidad variable dos o tres veces por día 1 hora de duración, se asocia a fotofobia sonofobia, náuseas, dolor en dedos de manos que se exacerba en horas de la noche ( todos los síntomas son concomitantes ) ya se realizó electromiografía de miembros superiores refiere esta reporto normalidad, no hta no asma. estuvo en seguimiento por neurología resonancia que mostro quiste en maxilar derecho. fue intervenida quirúrgicamente, pero los síntomas de sensación de hormigueo en boca persisten, fue valorada por maxilofacial quien manejo con placa miorelajante, estuvo en seguimiento con rehabilitadora oral, refiere sentirse cansada, se despierta al día siguiente más cansada de lo habitual, duerme poco en horas de la noche interrumpe el sueño debido a dolor muscular” … “CEFALEA DEBIDA A TENSIÓN. Impresión diagnóstica M797 FIBROMIALGIA.
Impresión diagnóstica M328 OTRAS FORMAS DE LUPUS ERITEMATOSO SISTÉMICO”. En febrero de 2022, su médico internista describió los síntomas padecidos por la accionante de la siguiente forma: (sic para toda la cita) “paciente conocida por el servicio de medicina interna valorada desde el 2018 con cuadro clínico en su momento de más de un año de evolución caracterizado por sensación de hormigueo a nivel de regio peribucal bilateral dolor a nivel de manos especialmente cuando se despierta por la mañana o en la noche, más de 1 año de evolución, dolor a nivel de hombro izquierdo que le limita algunos movimientos de la articulación, estuvo en tratamiento con metotrexate por 6 meses pero suspendió hace 5 mes por orden de reumatologia, sigue con calcitriol ácido fólico calcio, se plantea por dicha especialidad ( reumatología ) enfermedad mixta del tejido conectivo, que consiste en un alteración de sus sistema inmunológico que por error ataca los tejidos blandos, dentro de los cuales están las articulaciones, por tal razón se considera es persona inmunocomprometida”. 2.3.
La accionante aseguró que en el año 2018 se anexó a su hoja de vida el diagnóstico de su enfermedad y que tal padecimiento le fue informado verbalmente al juez que preside el Juzgado Trece de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Barranquilla. 2.4. Por medio del Acuerdo CSJATA17-647 de 6 de octubre de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico convocó a concurso de méritos, destinado a la conformación de los registros seccionales de elegibles para los cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicios del distrito judicial. 2.5.
En Resolución Nro. 003 de 12 de enero de 2022, el juez que encabeza el Juzgado Trece de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Barranquilla Radicado: 11001-03-15-000-2022-01258-00 Demandante: Gala Pérez Marbello 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nombró en propiedad a Jaime Steven Ramos Angulo, en el cargo de oficial mayor, que ocupaba la tutelante en provisionalidad.
En esa decisión se explicó que, como la primera en la lista de candidatos para el cargo de oficial mayor, contenida en el Acuerdo Nro. CSJATA21- 213 del 23 de diciembre de 2021, declinó de su nombramiento se procedería a nombrar al segundo en la lista, es decir a Jaime Steven Ramos Angulo. 2.6. La accionante aseguró que para el cargo de oficial mayor existen dos vacantes en el Juzgado Trece de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Barranquilla y que pese a ello y a su condición de salud, el referido nombramiento se realizó en la vacante que ella ocupaba.
La accionante sostuvo que el nominador del despacho le informó que la otra vacante no había sido ofertada por el Consejo Seccional, a pesar de que se informó de su existencia. 3. Fundamentos de la acción La parte actora consideró que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, pues si bien el señor Jaime Steven Ramos Angulo tiene derecho a acceder a cargos públicos, no es menos cierto que ella goza del derecho a una estabilidad reforzada por parte del Estado, dada su vulnerabilidad por la enfermedad que padece.
Aseguró que a causa de esta última se le han generado “fuertes dolores en las articulaciones, espalda y cuello, detrimento de mi capacidad motora en las extremidades superiores e inferiores, manchas en la piel tipo paños, limitación de movimientos normales en mis dedos, afectación de la vista, inflamación pulmonar, entre otros síntomas, que ha conllevado a que mi estado anímico, emocional sea vulnerable, en atención a las crisis temporales que afectan mi organismo, que son controladas por el suministro de medicamentos, pero que, finalmente van descompensando y atacando mi sistema inmunológico hasta el punto de crear dependencia en el consumo de fármacos, a fin de minimizar los efectos y dolores propios de la enfermedad que padezco”.
Igualmente, mencionó que tiene 39 años y que su núcleo familiar se encuentra conformado por sus tres hijos: Jesús David Ángel Pérez de 21 años, estudiante de segundo semestre de Derecho en la Universidad Libre; María Eugenia Fonseca Pérez de 14 años, estudiante de 10° grado del Colegio Buen Consejo y Eugenio Jesús Fonseca Pérez de 12 años, estudiante del Nuevo Colegio Del Prado de la ciudad de Barranquilla.
De otra parte, manifestó que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera apenas gozan de una estabilidad laboral relativa. No obstante, de acuerdo con la Corte Constitucional, los sujetos de especial protección constitucional, como las personas que se encuentran en situación de discapacidad o de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, tienen derecho, antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, a ser “los últimos en removerse y (…), en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando”.
Finalmente, solicitó como medida provisional “1. Suspender los efectos de la resolución No. 003 de fecha 9 de febrero de 2022, emitida por el nominador del JUZGADO TRECE DE PEQUEÑAS CAUSAS Y COMPETENCIA MULTIPLE; por medio de la que se nombró en propiedad al Dr. JAIME STEVEN RAMOS ANGULO, identificado con C.C. No. 1045737041, en el cargo de Oficial Mayor que ocupo en la actualidad en provisionalidad. 2.
Suspender Radicado: 11001-03-15-000-2022-01258-00 Demandante: Gala Pérez Marbello 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el acto de posesión del Doctor JAIME STEVEN RAMOS ANGULO en el cargo anteriormente referido si fuere el caso, a fin de evitar un perjuicio irremediable hasta que se resuelva la solicitud de amparo constitucional deprecado por medio de la presente acción constitucional”. 4.
Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 15 de febrero de 2022, el despacho al que inicialmente se le repartió el asunto, perteneciente al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, ordenó remitir la tutela al Consejo de Estado, en virtud de las reglas de reparto señaladas en el Decreto 333 del 6 de abril de 2021, puntualmente en lo referente a las acciones de tutela dirigidas contra el Consejo Superior de la Judicatura. 4.2.
En auto de 25 de febrero de 2022, el despacho ponente admitió la acción de tutela interpuesta por Gala Pérez Marbello contra el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de la Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y el Juzgado Trece de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Barranquilla; y negó la medida provisional solicitada por la parte actora.
Asimismo, ordenó notificar como terceros al señor Jaime Steven Ramos Angulo, a los integrantes del registro de elegibles para el cargo de oficial mayor de juzgado municipal de la Seccional Atlántico y a la persona que ostenta u ostentaba en provisionalidad el otro cargo de oficial mayor en el Juzgado Trece de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Barranquilla.
Gestiones para las cuales ofició al Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y al Juzgado Trece de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Barranquilla. Y por último, dispuso la notificación de las partes y la publicación de un aviso sobre la existencia de la presente tutela en la página web de esta Corporación. 4.3. El juez que preside el Juzgado Trece de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple indicó que por su cercanía con la accionante sabe que el padre de los hijos de la tutelante se desempeña como profesor catedrático universitario y como juez administrativo de Barranquilla.
Igualmente, manifestó que la actora le hizo saber en conversaciones informales de “varios padecimientos físicos, pero en modo alguno se puede asegurar que dicha ‘situación médica era de pleno conocimiento del director actual de este Despacho judicial’, por lo que (…) esta afirmación NO ES CIERTA”. Por ende, aseguró que la accionante no le informó ni acreditó “ser sujeta de estabilidad laboral reforzada ni cualquier otra condición que le permitiera permanecer en el cargo ofertado dentro del concurso de méritos”.
Así como tampoco puso en conocimiento su estado de salud ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura. En ese orden de ideas, consideró que la tutelante “no puede pretender que se entienda su condición, con los documentos médicos que posiblemente puso en conocimiento del anterior titular del Juzgado hace más de tres años, o con referencias generales a su condición médica en conversaciones informales con este servidor, ya que lo procedente era solicitar por escrito y con el anexo de los soportes del caso, el estudio que ahora pretende por vía de tutela”.
También informó que Jaime Steven Ramos Angulo se posesionó en propiedad en el cargo de oficial mayor, desde el 15 de febrero de 2022. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01258-00 Demandante: Gala Pérez Marbello 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otro lado, manifestó que para que se configure la estabilidad laboral reforzada alegada por la actora es necesario demostrar que la desvinculación laboral obedeció a un criterio discriminatorio.
Circunstancia que no ocurrió en el caso, ya que el retiro de la parte actora obedeció a una causa objetiva: el nombramiento en propiedad de la persona que superó las etapas del concurso de méritos. Finalmente, informó que el cargo que ocupaba en provisionalidad la tutelante se encontraba vacante desde el 10 de diciembre de 2010; que él asumió el cargo de juez en propiedad del despacho el 1 de octubre de 2018; y que verbalmente la Secretaría del Juzgado le informó que en el pasado ninguno de los nominadores había procedido al reporte de la vacante de oficial mayor de la accionante.
Por ende, aseguró que el 10 de octubre de 2018 informó de la vacante “siendo evidente la afectación a las reglas del mérito durante un tiempo bastante prolongado”. Por lo expuesto, solicitó negar las pretensiones de la tutelante. 4.4. La accionante se refirió al informe presentado por el juez que preside el Juzgado Trece de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple.
Manifestó que, aunque es verdad que el padre de sus hijos ostenta el cargo de servidor público en la Rama Judicial, es ella quien asume en su totalidad la obligación alimentaria, gastos de estudio, transporte y demás del mayor de sus hijos de 21 años, quien en la actualidad cursa segundo semestre en la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Barranquilla.
Señaló que el juez reconoció en su informe haber conocido de manera informal sobre su estado de salud, a raíz de conversaciones sostenidas entre ambos. Además, resaltó que en su hoja de vida se encuentra el informe médico de su enfermedad, el cual se anexó el 4 de julio de 2018 ante el juez predecesor. Por lo anterior, aseguró que “no le resulta viable al nominador plantear el desconocimiento de mi condición médica, siendo que una vez asumido su cargo debió hacer la revisión pertinente de las hojas de vida de cada uno de los empleados del despacho, máxime de quienes ejercíamos el cargo en provisionalidad, a fin de determinar claramente la situación de las vacantes y efectuar la respectiva comunicación al Consejo Seccional, con el fin de que se realizara la oferta con la anotación pertinente de mi estado de salud”.
Con referencia a la aseveración del juez consistente en que al momento de la desvinculación no se solicitó protección alguna ni se acreditó gozar de una estabilidad laboral reforzada, indicó que se le impidió ejercer su derecho de defensa, “ya que la entrega del cargo fue exigida con premura”, pues el jueves 10 de febrero de 2022 se expidió el acto de nombramiento en propiedad del señor Jaime Steven Ramos Angulo en el cargo de oficial mayor y el lunes 14 de febrero del mismo año se efectuó la posesión. Por esto, procedió inmediatamente a presentar la acción de tutela.
De otro lado, sostuvo que en la Circular CJC22-2 de 10 de febrero de 2022, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, se dispuso que los consejos seccionales no intervienen en los nombramientos, debido a que este es un acto que le corresponde efectuar a la autoridad nominadora. Por ende, corren la misma suerte las solicitudes de estabilidad laboral reforzada presentadas por empleados en provisionalidad.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01258-00 Demandante: Gala Pérez Marbello 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, manifestó que aunque no pretende desconocer el derecho de acceso a cargos públicos de Jaime Steven Ramos Angulo, en su caso debió darse un trato diferencial al momento de realizar la publicación de la vacante dada su condición de salud.
A su juicio, tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada, pues acreditó la enfermedad de la que padece, “máxime si se tiene en cuenta la existencia de otra vacante en el cargo de OFICIAL MAYOR dentro del despacho judicial”. 4.5. Jaime Steven Ramos Angulo, quien fue nombrado en propiedad en el cargo que ocupaba la accionante, aseguró que de acuerdo con la Sentencia T-020 de 2021 de la Corte Constitucional, para que opere la estabilidad laboral reforzada deben cumplirse tres condiciones: (i) que la condición de salud del trabajador le impida o dificulte el desempeño de sus funciones;
(ii) que dicha circunstancia sea conocida por el empleador con anterioridad al despido; y (iii) que no exista una causal objetiva que fundamente la desvinculación. Señaló que en la Sentencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional explicó que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.
En todo caso, sostuvo que en la Sentencia T-342 de 2011 se indicó que las entidades públicas están obligadas a prever mecanismos para la protección de las personas que deban ser retiradas en virtud de una lista de elegibles, pese a encontrarse en alguna situación de debilidad manifiesta y desempeñen cargos en provisionalidad. Y si no existe vacante, aquellas deben asegurar que sean las últimas en ser desvinculadas.
Con todo, en virtud de sus derechos adquiridos por la superación del concurso de méritos, consideró que no habría lugar a acceder a la pretensión principal de la accionante. A su vez, sostuvo que la vacante de oficial mayor o sustanciador de juzgado municipal grado nominado del Juzgado Trece de Pequeñas Causas fue publicada por el Consejo, en razón a que esta “no se encontraba bajo una figura especial de estabilidad laboral reforzada”.
E informó que mediante Resolución Nro. 003 del 9 de febrero de 2022 se realizó su nombramiento en propiedad y que tomó posesión del cargo el 14 de febrero de 2022, con efectos fiscales a partir del día siguiente. 4.6. El Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial explicó que su función en materia de concursos de méritos se limita a adelantar el proceso administrativo de selección, con excepción de los concursos para proveer los cargos de empleados de juzgados, tribunales y centros de servicios, pues estos son adelantados por los consejos seccionales de la judicatura, según lo establece el artículo 101 de la Ley 270 de 1996.
De manera que su competencia en los concursos de méritos de empleados a cargo de los consejos seccionales de la judicatura es de coordinación y apoyo; salvo en la etapa final, en la que le corresponde la resolución de los recursos de apelación interpuestos contra los registros seccionales de elegibles. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01258-00 Demandante: Gala Pérez Marbello 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Una vez se encuentran en firme los registros seccionales de elegibles, cada consejo seccional debe surtir el trámite para la elaboración de las listas y su posterior envío a la autoridad nominadora a que haya lugar.
En consecuencia, no le corresponde ni a la Unidad de Carrera ni a los consejos seccionales de la judicatura efectuar los nombramientos, ya que esto recae en las autoridades nominadoras. En el caso de los que de los juzgados el numeral 8 del artículo 131 de la Ley 270 de 1996 dispone que el nominador es el respectivo juez. Por lo anterior, manifestó que “no intervenimos en la decisión que deben adoptar los nominadores al momento de la elección, concerniente a estabilidad laboral reforzada cualquiera sea su naturaleza de servidores vinculados en provisionalidad”.
De ahí que en el caso de la tutelante es el juez Trece de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Barranquilla a quien le corresponde resolver la situación de la accionante. En consecuencia, aseguró que carece de legitimación en la causa por pasiva. Por otro lado, sostuvo que de su parte no ha existido vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante.
Y que, con todo, el solo hecho de proveer en propiedad el empleo que ocupaba la accionante en provisionalidad no constituye vulneración de los derechos invocados, ya que los cargos en provisionalidad no generan derechos de permanencia. Por el contrario, los hechos narrados por la tutelante únicamente son “consecuencia de una situación administrativa legal y garantista de los derechos de los servidores que con base en el mérito hacen parte del registro de elegibles para ser vinculados en carrera, independiente de las circunstancias individuales que rodean a la accionante”. 4.7.
Ana Virginia Zamora Benítez, quien ocupa el otro cargo de oficial mayor del Juzgado Trece de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Barranquilla, argumentó que la accionante no cumple con los requisitos necesarios para que proceda de manera excepcional la presente acción, ya que no hace parte de ningún grupo de especial protección constitucional, pues no es madre cabeza de familia, tampoco es prepensionada y no demostró un perjuicio irremediable e inminente en la presente acción para decidir transitoriamente su amparo.
A su vez, indicó que, aunque la accionante aseguró padecer de una enfermedad, aquella no demostró una falta o negación de atención por parte de la EPS a la que está afiliada. Y manifestó que tampoco se acreditó el abandono total de la pareja de la tutelante, quien se desempeña como juez de la República y quien “responde académica y económicamente por ellos”.
Asimismo, sostuvo que se configuró un hecho superado, porque además de que se efectuó el nombramiento en propiedad del señor Jaime Steven Ramos Angulo, aquel se posesionó en el cargo el 14 de febrero de 2022. También indicó que desconocía los fuertes dolores y la afectación al estado de salud de la tutelante, debido a que hasta la fecha de su desvinculación laboró normalmente y sin incapacidad laboral alguna.
Resaltó que de la historia laboral allegada se desprende que “su atención medica oscila de año en año entre cada una de ella y no se aporta ninguna incapacidad laboral sino permisos -capacitaciones, conversatorios y diligencias personales que demuestran que la accionante no tiene ningún impedimento para llevar una vida normal”. De otra parte, manifestó que es verdad que el Consejo Seccional de la Judicatura no ha ofertado el cargo que ella ocupa como oficial mayor en el Radicado: 11001-03-15-000-2022-01258-00 Demandante: Gala Pérez Marbello 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Juzgado Trece de Pequeñas Causas de Barranquilla.
Y que esto obedece a que en el fallo de tutela de 28 de agosto de 2017, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Oralidad de Barranquilla le ordenó al Juzgado Veintidós Civil Municipal de Barranquilla, hoy, Juzgado Trece de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple “suspender la expedición de los actos de nombramientos subsiguientes respecto de quienes siguen en orden ascendente en la lista de elegible, hasta tanto se determine la pérdida de mi capacidad laboral”.
Decisión confirmada por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Barranquilla, de la cual, aseguró, tiene pleno conocimiento la ahora tutelante debido a que ella fue vinculada a esa acción constitucional. Explicó que el amparo a sus derechos fundamentales y el reconocimiento de su estabilidad laboral reforzada se originó debido a que el 26 de enero de 2016 sufrió un accidente laboral, cuando el ascensor del edificio en que trabajaba, y en el que ella se encontraba, repentinamente se descolgó. Esto le produjo “grandes contusiones en la columna y en la parte cervical, lo que ha conllevado desde entonces y hasta en la actualidad incapacidades de más de un año acumulado y otros más de manera interrumpida y generando las patologías denominadas: contusión de la región lumbosacra y de la pelvis, cervicalgia, traumatismo del cuello, lumbago no especificado, disco extruso l4, l5 cambios mobic tipo ii, discartrosis desviación escoliotica cervicodorsal con convexidad a izquierda, rectificación de la lordosis cervical fisiológica, perdida de hidratación de discos intervertevrales cervicales en su totalidad, discopatias C4-C5, C5-C6, C6-C7 con leve compromiso foraminal izquierdo en el último nivel”.
Y adicional a las terapias físicas consecutivas y medicamentos, el accidente le produjo “temor y ansiedad a lugares cerrados y peor aún, candidata de una posible cirugía de columna reseñada por el fisiatra y cirujano de columna, en junta médica”. Sostuvo que el amparo otorgado en los fallos de tutela a su favor aún se encuentra vigente, dado que todavía no se ha determinado de manera definitiva la pérdida de su capacidad laboral, pues su enfermedad es degenerativa, lo cual significa que entre más días transcurren, su salud más se deteriora por los constantes dolores a nivel cervical y lumbar.
Al respecto informó que el 12 de diciembre de 2021 se le efectuó una resonancia en la zona cervical, que arrojó como diagnóstico “DESVIACIÓN ESCOLIOTICA CERVICODORSAL CON CONVEXIDAD A IZQUIERDA, RECTIFICACIÓN DE LA LORDOSIS CERVICAL FISIOLÓGICA, PERDIDA DE HIDRATACIÓN DE DISCOS INTERVERTEVRALES CERVICALES EN SU TOTALIDAD, DISCOPATIAS C4-C5, C5-C6, C6- C7 CON LEVE COMPROMISO FORAMINAL IZQUIERDO EN EL ÚLTIMO NIVEL” (sic para toda la cita).
Aseveró que todo lo relatado es de conocimiento del juez titular del despacho, de recursos humanos y del Consejo Superior de la Judicatura. No obstante lo anterior, se vio en la necesidad de presentar un derecho de petición ante el Consejo Seccional, en el cual le solicitó no ofertar su cargo, “ya que de manera intempestiva y sin ningún fundamento el 1 de marzo de 2021 así lo hizo, vulnerando desde ya mis derechos”.
Por lo expuesto, solicitó negar las pretensiones de la accionante, pues conceder el amparo en los términos pedidos por esta última implicaría la vulneración de sus derechos fundamentales protegidos constitucionalmente en el pasado. 4.8. La parte actora presentó memorial en el que se refirió al informe presentado por Ana Virginia Zamora Benítez.
Indicó que esta última confunde las nociones de enfermedad con incapacidad, pues el hecho de padecer de una Radicado: 11001-03-15-000-2022-01258-00 Demandante: Gala Pérez Marbello 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co enfermedad autoinmune no significa que tengan que generarse incapacidades, “debido a que (…) la atención temprana por parte de los mismos y la realización de laboratorios, van encaminadas precisamente a retrasar los efectos propios de la enfermedad; aunado a que igualmente acudo a medicina alternativa, a fin de minimizar los efectos propios de la enfermedad (…) mis atenciones médicas he tratado de que fueran realizadas al inicio de la mañana o al finalizar la tarde, a fin de no interrumpir el cumplimiento de obligaciones laborales, ya que es de público conocimiento la carga laboral que ostentan los juzgados de Pequeñas Causas y Competencia Multiple; igualmente los tratamientos y medicamentos que me son ordendos bajo supervisión médica son suministrados los fines de semana, debido a que me producen aumento de somnolencia, mareos y dolores fuertes en los huesos y articulaciones” (sic para toda la cita).
Asimismo, sostuvo que ha tratado al máximo de cumplir con sus tareas laborales, a fin de evitar que su situación médica interrumpa “el cumplimiento de funciones y mucho menos mis obligaciones dentro del hogar, ya que como lo manifesté en el escrito de tutela convivo con mis tres hijos y sobre mi persona recaé (sic) la dirección (sic) del hogar”.
Por otra parte, aseveró que es falso que su historia clínica únicamente contenga valoraciones anuales, como lo indicó la señora Ana Virginia Zamora Benítez, ya que los documentos médicos allegados datan de varias fechas. Aseguró que por la extensión de su historia clínica no la allegó en su totalidad. Por otro lado, informó que aunque a la señora Zamora se le concedió un amparo constitucional, este se otorgó de manera transitoria hasta tanto se determinara la pérdida de su capacidad laboral, lo cual ya ocurrió. Al respecto afirmó lo siguiente: “extraña a la suscrita, que la vinculada oculte y/o falte a la verdad en sus alegaciones, al no manifestarle a la honorable magistrada que el 26 de enero de 2016, la ARL POSITIVA mediante dictamen médico laboral número 1277531 calificó los diagnósticos ‘CONTUSION DE LA REGION LUMBOSACRA Y DE LA PELVIS (S300), TRAUMATISMO SUPERFICIAL DEL CUELLO, DISCO EXTRUSO L4,L5 (S109) “DISCARTROSIS, DISCO EXTRUSO L4-L5 QUE CONDICIONA CONDUCTO ESTRECHO, CAMBIOS MOBIC TIPO II L4- L5 (M510)’ como no derivados del accidente laboral.
Por su parte la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ el 02 de noviembre de 2017, calificó la PERDIDA DE SU CAPACIDAD LABORAL en un CERO (0) POR CIENTO; dictamen que fue confimado el 14 de NOVIEMBRE DE 2018, por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, encontrándose en firme dicha calificación a partir del 27 de noviembre de 2018”.
Por ese motivo, en octubre de 2020 el juez que preside el Juzgado Trece de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Barranquilla le solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura ofertar la vacante ocupada por Ana Virginia Zamora Benítez y que esta última autoridad solo publicó la vacante hasta marzo de 2022. En consecuencia, afirmó que “la señora ANA ZAMORA BENITEZ, no obstenta (sic) amparo constitucional alguno, como pretende confundir con sus escrito presentado debido a que si se revisa detenidamente su caso la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, en primera oportunidad ordenó que se le realizara el tratamiento pertinente para realizar posteriormente su valoración, la cual arrojo un CERO POR CIENTO de perdida de la capacidad laboral, por lo que no es posible que se advierta un amparo constitucional a todas luces inexistente y en consecuencia gozar de estabilidad laboral reforzada”.
Por lo expuesto, concluyó que el juez nominador vulneró sus derechos fundamentales, ya que realizó un nombramiento en el cargo que ella ocupaba, pese a la enfermedad que padece; y que, por su parte, el Consejo Seccional de la Judicatura también desconoció sus derechos, debido a que no reportó la Radicado: 11001-03-15-000-2022-01258-00 Demandante: Gala Pérez Marbello 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vacante de Ana Virginia Zamora Benítez, tal como se lo solicitó el nominador en varios informes. 4.9.
La parte actora allegó correo electrónico en el que informó que se encuentra desvinculada de la Rama Judicial y que la E.P.S. le comunicó que “hasta este mes” tendrá acceso a los servicios en salud. Por consiguiente, consideró que la vulneración de sus derechos fundamentales continúa perpetuándose en el tiempo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico Con base en los antecedentes expuestos, le corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora dada su desvinculación del cargo que ocupaba en el Juzgado Trece de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Barranquilla, como consecuencia del nombramiento en propiedad del integrante de la lista de elegibles.
De entrada, se analizará tal cuestión, puesto que en la Sentencia SU-049 de 2017 la Corte Constitucional sostuvo que “la tutela ha sido excepcionalmente declarada procedente (…) cuando la parte activa es una persona en circunstancias de debilidad manifiesta, o un sujeto de especial protección constitucional que considera lesionados sus derechos fundamentales con ocasión de la terminación de su relación contractual.
Especialmente procede cuando el goce efectivo de su derecho al mínimo vital o a la salud se ve obstruido”. 3. Estabilidad laboral reforzada de quienes están en situación de debilidad manifiesta por razones de salud 3.1. De acuerdo con el artículo 25 de la Constitución Política el derecho al trabajo goza “de una protección especial del Estado”.
En armonía con este precepto, el artículo 53 de la Carta dispuso que el Congreso debería expedir un estatuto del trabajo que tuviera, por lo menos, una serie de principios mínimos fundamentales indicados en dicha norma constitucional, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el empleo. 2 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01258-00 Demandante: Gala Pérez Marbello 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, el artículo 13 constitucional establece que el Estado tiene el deber de garantizar una protección especial a las personas que se encuentren en “circunstancia de debilidad manifiesta”.
Y, a su vez, el artículo 47 de la Constitución consagra el deber estatal de adelantar una “política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. En la Sentencia T-342 de 2021, la Corte Constitucional aseveró que esos mandatos constitucionales “son la fuente del derecho a la estabilidad laboral reforzada, que protege a los trabajadores que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, como ocurre con las mujeres embarazadas, trabajadores sindicalizados, madres cabeza de familia y personas con discapacidad o en estado de debilidad manifiesta por razones de salud”.
La estabilidad laboral reforzada de personas que están en situación de debilidad manifiesta por razones de salud persigue que estas no sean despedidas por el solo hecho de tener una afectación física o mental. De ser ese el motivo de desvinculación el empleador incurriría en un acto discriminatorio contra el trabajador. Bien lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-049 de 2017: “los seres humanos no son objetos o instrumentos, que solo sean valiosos en la medida de su utilidad a los fines individuales o económicos de los demás. Las personas tienen un valor en sí mismas, y al experimentar una afectación de su salud no pueden ser tratadas como las mercancías o las cosas, que se desechan ante la presentación de un desperfecto´ o ´problema funcional´.
Un fundamento del Estado constitucional es el ´respeto a la dignidad humana´ (CP art. 1), y la Constitución establece que el trabajo, ´en todas sus modalidades´, debe realizarse en condiciones dignas y justas (CP art 25). Estas previsiones impiden que en el trabajo las personas sean degradadas a la condición exclusiva de instrumentos”3.
En ese sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que “el derecho a la estabilidad reforzada no solamente cobija a quienes se encuentren en estado de invalidez o tengan algún porcentaje de pérdida de capacidad laboral dictaminado por una autoridad competente”, también abarca a “todas las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho”4.
Es por lo que la Corte Constitucional distingue entre (i) el estado de invalidez y (ii) el de discapacidad. El primero se refiere a las personas que por cualquier causa no intencional hayan perdido el 50% o más de su capacidad laboral5. Mientras que la discapacidad es “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”6.
Lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha aseverado que una persona que a la que se le “dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-049 de 2017. 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-049 de 2017. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-342 de 2021. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-342 de 2021.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01258-00 Demandante: Gala Pérez Marbello 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones regulares” puede gozar de la estabilidad laboral reforzada, independientemente de si se está en un estado de invalidez o de discapacidad. Más allá de acreditar una de esas dos condiciones, en la Sentencia T-020 de 2021 la Corte Constitucional estableció que para que opere la garantía de estabilidad laboral reforzada “el juez constitucional debe verificar: (i) que la condición de salud del trabajador le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones;
(ii) que dicha circunstancia sea conocida por el empleador con anterioridad al despido; y, (iii) que no exista una causal objetiva que fundamente la desvinculación”7. 3.2. De otra parte, la Corte Constitucional ha explicado que los servidores públicos nombrados en provisionalidad que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por razones de salud, aunque no tienen derecho a permanecer en el cargo indefinidamente, sí tienen derecho a que se les otorgue un trato preferencial8.
Sin embargo, esa protección preferente no implica que sus derechos prevalezcan sobre los de los integrantes de listas de elegibles que superaron un concurso de méritos. Primero porque el mérito es el principio rector que rige el acceso a la función pública. Y segundo porque “la estabilidad en el empleo para quien ha sido vinculado a través de un nombramiento en provisionalidad está condicionado ‘al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente’’”9.
En ese orden de ideas, el precedente constitucional ha señalado que cuando la terminación del vínculo en provisionalidad ocurre como consecuencia del nombramiento de la persona que ganó el concurso de méritos “no se desconocen los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”10 (Negrillas propias).
Ahora bien, la protección preferente a que tienen derecho los servidores públicos nombrados en provisionalidad que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por salud, cuando deban ser desvinculados ante el inminente nombramiento de los integrantes de la lista de elegibles, consiste en una serie de medidas protectoras por parte del empleador, que son las siguientes: “las entidades públicas (…) deben estar atentas a identificar a aquellas que, por ejemplo, están en alguna situación de debilidad manifiesta por razones de salud.
Una vez identificadas, debe verificar si hay plazas disponibles en las que puedan ser reubicadas y, al final, si no existe vacante, asegurarse que sean las últimas en ser desvinculadas. Este es el estándar constitucional que orienta a las entidades públicas para asegurar el derecho a la estabilidad reforzada de las personas nombradas en provisionalidad y que se encuentran en situación de debilidad manifiesta por razones de salud”11. 7 Corte Constitucional.
Sentencia T-020 de 2021 8 Corte Constitucional. Sentencia T-342 de 2021. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-342 de 2021. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-342 de 2021. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-342 de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01258-00 Demandante: Gala Pérez Marbello 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así entonces, la estabilidad laboral reforzada de personas que están en situación de debilidad manifiesta es diferente a la estabilidad laboral relativa que ampara a los funcionarios que ejercen cargos en provisionalidad.
Esta última, a diferencia de la reforzada, únicamente comprende la garantía consistente en que para el retiro de servidores en provisionalidad sea necesario la expedición de un acto administrativo debidamente motivado, en el que consten las razones de dicha decisión12. “Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”13. 4.
Análisis en el caso 4.1. Explicadas las anteriores reglas jurisprudenciales, la Sala encuentra que en el caso la tutelante no tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada. Si bien aquella acreditó que padece de “enfermedad mixta del tejido conectivo” y “otras formas de lupus eritematoso sistémico”, no comprobó los requisitos necesarios para la configuración de dicha protección especial.
Como se explicó previamente, para que la estabilidad laboral reforzada por motivos de salud opere se requiere “(i) que la condición de salud del trabajador le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones; (ii) que dicha circunstancia sea conocida por el empleador con anterioridad al despido; y, (iii) que no exista una causal objetiva que fundamente la desvinculación” (Negrillas propias).
De manera que el hecho de padecer una enfermedad, discapacidad o de tener un algún grado de invalidez no implica que automáticamente se configure la protección en mención. Es imprescindible comprobar que dicha afectación en la salud dificulta en gran medida el desempeño laboral del trabajador, pues lo que persigue la estabilidad laboral reforzada es, por una parte, proteger a las personas de despidos discriminatorios originados por temas de salud; y por la otra, evitar que quienes se encuentran en una situación de debilidad manifiesta por salud deban enfrentarse a la posibilidad de no encontrar un nuevo vínculo laboral dada su afección física o mental14. 4.2.
La accionante, sin embargo, no acreditó que su padecimiento físico le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones laborales. De la historia clínica por ella allegada no se desprende tal circunstancia. Por el contrario, lo que se reitera en los documentos médicos aportados al presente trámite constitucional, es que los síntomas de la accionante consisten en una “sensación de hormigueo a nivel de regio peribucal bilateral dolor a nivel de manos especialmente cuando se despierta por la mañana o en la noche”, así como un “dolor a nivel de hombro izquierdo que le limita algunos movimientos de la articulación” (Consultas de 2022/02/13, 2019/09/04, 2018/05/17).
Y si bien en febrero de 2022, su médico tratante adujo que la enfermedad de la tutelante “consiste en un alteracion (sic) de sus sistema inmunologico que por error ataca los tejidos blandos, dentro de los cuales están las articulaciones, por tal razón se considera es persona inmunocomprometida”, de los soportes allegados en el 12 Corte Constitucional.
Sentencia T-342 de 2021. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-342 de 2021. 14 Corte Constitucional. Sentencia SU-049 de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01258-00 Demandante: Gala Pérez Marbello 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co curso de la tutela no se acreditó el requisito de dificultad sustancial en el desempeño de sus funciones.
De hecho, la propia accionante manifestó lo siguiente: “durante el ejercicio de mis funciones laborales he tratado lo humanamente posible de cumplir con las labores encomendadas, evitando al máximo que mi situación médica interrumpa el cumplimiento de funciones y mucho menos mis obligaciones dentro del hogar, ya que como lo manifesté en el escrito de tutela convivo con mis tres hijos y sobre mi persona recaé (sic) la direccion (sic) del hogar.” Afirmación que coincide con lo manifestado por el juez nominador de la accionante (Juez Trece de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Barranquilla), y por su compañera de trabajo Ana Virginia Zamora Benítez, quienes manifestaron respectivamente que: “Es cierto que la actora refirió al suscrito, dentro de conversaciones informales, varios padecimientos físicos, pero en modo alguno se puede asegurar que dicha ‘situación médica era de pleno conocimiento del director actual de este Despacho judicial’” y “desconozco los fuertes dolores y la afectación a su estado de salud, debido a que hasta la fecha de su desvinculación había venido laborando normalmente y sin incapacidad laboral alguna”.
Si bien la Sala no desconoce que cualquier afección física o mental en alguna medida afecta las diversas esferas de la persona, incluyendo la laboral, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, más allá de si se trata de una discapacidad o si se está en un estado de invalidez, la estabilidad laboral reforzada opera cuando existen obstáculos en la salud que dificulten sustancialmente la realización de las funciones laborales.
Por consiguiente, si bien la enfermedad de la accionante podría tener algún impacto en su ejercicio profesional, lo cierto es que este no es tal como para concluir que existe una afectación considerable en su esfera laboral. Motivo por el cual la Sala considera que no se cumplen las reglas dispuestas por la Corte Constitucional para que opere la estabilidad laboral reforzada por motivos de salud. 5.
Conclusión Por las razones expuestas en precedencia, la Sala negará las pretensiones formuladas por la accionante Gala Pérez Marbello, al no haberse acreditado la configuración de las condiciones dispuestas por la jurisprudencia constitucional para que opere la estabilidad laboral reforzada de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta por razones de salud.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones formuladas por la señora Gala Pérez Marbello, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01258-00 Demandante: Gala Pérez Marbello 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO