Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 26 de enero de 2022 Radicación: 20005-23-26-000-2012-00402-01 (49319) Demandante: Eduardo Rodríguez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Retiro discrecional – APELACIÓN – Sin sustentación Síntesis del caso: se demandó en reparación directa el prejuzgamiento que ocasionó el retiro discrecional del servicio de un funcionario público, por la supuesta comisión de conductas delictivas.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 13 de septiembre de 2013, proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró la indebida escogencia de la acción. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3.

Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante, 1.2. Posición de la parte demandada, 1.3. Sentencia de primera instancia, 1.4 Recurso de apelación, y, 1.5. Trámite relevante de segunda instancia 1.1 Posición de la parte demandante 1. El 2 marzo de 2012, Eduardo Rodríguez Duran presentó acción de reparación directa contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con fundamento en las siguientes pretensiones: “Primera.

Que se declare la falla del servicio en la que incurrió la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerzas Militares -Ejercito Nacional, al convertirse el daño sufrido por mi poderdante en daño antijuridico sufrido por acción y por omisión por el prejuzgamiento realizado contra mi poderdante y con su retiro discrecional y el cual se probó y concretó de forma material en antijuridico al decretarse la cesación del procedimiento.

Segunda. Perjuicio moral como consecuencia de la declaratoria de la falla del servicio, se condene a la Nación – Ministerio de Defensa - Fuerzas Militares -Ejercito Nacional, al pago de los perjuicios morales causados como consecuencia de su retiro discrecional como teniente coronel de las Fuerzas Militares y que se constituyó en daño antijuridico dicho retiro al establecerse la cesación del procedimiento de los hechos que fueron los motivos reales de su retiro, se tasan en la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, el perjuicio moral se encuentra probado, en razón a que mi poderdante se le vulneró su dignidad humana al ser acusado y retirado del servicio por una presunta conducta penal que se estableció atípica y de la cual se ordenó la cesación de procedimiento, de igual forma menoscabo su honra, y el valor del honor al pertenecer a las Fuerzas Militares por más de 23 años, se le conculcó su derecho al trabajo y al debido proceso, de igual Radicación número: 20005-23-26-000-2012-00402-01 (49319) Demandante: Eduardo Rodríguez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Abstiene _______________________________________________________________________________________ 2 de 6 forma su buen nombre el cual fue afectado frente a su familia, a sus similares y a todo su circulo social, a ser retirado luego de más de 23 años de servicio a la patria como si el fuera un delincuente al prejuzgar al Teniente Coronel Eduardo Rodríguez Duran, retirándolo del servicio, situación esta que infringe a todas luces los derechos fundamentales del demandante, así como sus derechos humanos. Tercero. Perjuicio material daño emergente: se establece como perjuicio material daño emergente en el gasto económico y detrimento patrimonial que se generó de forma inmediata que menoscabo su calidad de vida una vez se cumplieron los 3 meses de alta que se cumplieron en el mes de diciembre de 2001, fecha desde la cual mi poderdante dejo de percibir su salario, y por la suma de quince millones de pesos $15.000.000.

Cuarto. Perjuicio material lucro cesante: se promediará tomando el valor total de la asignación mensual recibida por el accionante Eduardo Rodríguez Duran como Teniente Coronel al momento de su retiro discrecional y que se prueba con los comprobantes y certificación de salario aportado para un valor mensual de dos millones novecientos cinco mil doscientos setenta y siete $2.905.267 teniendo como base el salario del mes de noviembre de 2001, mes que se consideró de alta según lo ordenado por el Ministerio de Defensa.

De esta forma se promediará este perjuicio material desde el mes de enero de 2002 mes por mes y hasta el mes de febrero de 2012, sin perjuicio a la tasación más acertada y garantista establecida por este Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera al momento de proferir sentencia de primera instancia (…) Tomando como base la anterior tasación de lucro cesante y en razón al salario que percibía mi poderdante al momento de su retiro tenemos un perjuicio material lucro cesante, promediado desde el mes de enero de 2002 y hasta el mes de febrero de 2012 según lo relacionado anteriormente en un total de trescientos cincuenta y cuatro millones cuatrocientos cuarenta y dos mil quinientos setenta y cuatro pesos ($354.442.574) (…)” 2.

Las afirmaciones que fundamentan las pretensiones se resumen así: el Teniente Coronel Eduardo Rodríguez Duran se vinculó a la entidad desde el 7 de febrero de 1977, se desempeñó en diferentes cargos y recibió múltiples condecoraciones. Sin embargo, el 16 de agosto de 2001 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa resolvió retirar del servicio al funcionario con base en los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2000.

Posteriormente, la Resolución 1256 de 7 de septiembre de 2001 ordenó el retiro discrecional. 3. El demandante sostuvo que la verdadera razón del retiro discrecional estaba justificada en la “acusación de la que fue víctima como presunto autor del delito de cohecho propio y prevaricato por acción realizada por el señor TC. Juan Gilberto Valencia Hurtado, quien de forma errónea interpreto por mala fe y mala conducta los hechos del 26 de julio de 2001, situación que desencadenó primero el retiro discrecional y destitución ordenada por el Ministerio de Defensa y que desvinculó al accionante de ser miembro activo de las Fuerzas Militares e investigaciones disciplinarias y de conocimiento de la Justicia Penal Militar por los delitos”. 4.

El 16 de agosto de 2001, se inició investigación disciplinaria por la comisión de faltas gravísimas a partir del informe del Teniente Coronel Juan Gilberto Valencia, sin embargo, el 28 de febrero de 2005 se ordenó el cierre definitivo y archivo por los cargos imputados, pues la conducta era atípica. 5. El 1 de junio de 2005, la Fiscalía 12 Penal Militar ante el Juzgado de Inspección ordenó cesar todo procedimiento a favor del funcionario.

El 30 Radicación número: 20005-23-26-000-2012-00402-01 (49319) Demandante: Eduardo Rodríguez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Abstiene _______________________________________________________________________________________ 3 de 6 de noviembre de 2009, la Fiscalía 5 ante el Tribunal Superior Militar confirmó la decisión. 6.

El demandante manifestó que “la entidad demandada incurrió en una clara falla en el servicio por acción, al prejuzgar, desvincular y retirar del servicio al Teniente Coronel Eduardo Rodríguez Duran, ordenando el retiro del servicio por la simple sospecha de conducta punible, sin que medie decisión judicial de demostración de dicha conducta punible”.

Expresó que la falla del servicio se configuró porque los hechos por los cuales “fue retirado del servicio de forma discrecional” fueron considerados conductas atípicas en el proceso disciplinario y se ordenó la cesación del procedimiento penal. 7. Aclaró que no controvertía la legalidad del acto administrativo, “sino las acciones realizadas por la entidad demandada que ocasionaron el perjuicio que aquí se demanda, es decir el prejuzgamiento en contra del aquí demandante y el daño antijuridico”.

Afirmó que la falla era continuada y sucesiva porque la entidad no “lo volvió a vincular”. Manifestó que no ha podido reubicarse laboralmente por el grave señalamiento de la entidad, pues su “parte moral” y dignidad fueron afectadas. Además, pidió acoger el Auto de 30 de agosto de 2001, proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado 20608, en el que se consideró procedente la reparación directa para reclamar los perjuicios derivados de la suspensión del cargo dentro de una investigación fiscal. 8.

Sostuvo que, el “prejuzgamiento se encuentra demostrado con la Resolución 1256 del 7 de septiembre de 2011, en donde se demuestra indiscutiblemente que la entidad demandada, pese a no existir sentencia judicial que demostrará la responsabilidad del Teniente Coronel Eduardo Rodríguez Duran, y sin tener pruebas que lo constatará adoptó la decisión de retirar del cargo de manera arbitraria e injusta incurriendo en una clara falla en el servicio por acción, situación que configuró como daño antijurídico al decretarse y confirmarse la cesación de procedimiento a favor del accionante”. 1.2.

Posición de la parte demandada 9. La demandada se opuso a las pretensiones y propuso como excepción la caducidad, porque la acción debió presentarse desde la ocurrencia de los hechos alegados. Planteó la excepción de falta legitimación pasiva en la causa, porque tenía el deber investigar las presuntas conductas punibles con independencia de las decisiones judiciales y su resultado. 10.

Sostuvo que en el momento de la captura pesaban serios indicios relacionados con las conductas imputadas. Afirmó que no se acreditó una actuación irregular por parte de la entidad, pues tenía la facultad legal y discrecional para retirar del servicio al funcionario. Manifestó que el demandante el 14 de agosto de 2001 solicitó la apertura de la investigación disciplinaria.

También, se opuso a las pruebas testimoniales solicitadas. Radicación número: 20005-23-26-000-2012-00402-01 (49319) Demandante: Eduardo Rodríguez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Abstiene _______________________________________________________________________________________ 4 de 6 1.3.

Sentencia de primera instancia 11. La Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la Sentencia de 13 de septiembre de 2013, mediante la cual declaró la indebida escogencia de la acción, porque “aunque no se demandó expresamente la nulidad del acto administrativo que retiró del servicio activo (…) lo cierto es que el daño alegado deriva directamente de dicha decisión, la cual habría sido motivada por la “acusación de la que fue víctima como presunto autor del delito de cohecho propio prevaricato por acción”. 12.

Además, el demandante señaló que los perjuicios morales reclamados se desprendían de la afectación de sus sentimientos “como consecuencia de su retiro discrecional (…) de igual forma se menoscabó su honra y el valor del honor al pertenecer a la Fuerzas militares” y que los materiales correspondían “al pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de interposición de la demanda que dio origen al presente proceso en razón al salario que percibía”. 13.

En ese sentido, el hecho generador del daño se encuentra en la decisión que adoptó la entidad sobre la administración del personal, consistente en el retiro discrecional. Sostuvo que los argumentos relacionados con el proceso penal y disciplinario estaban encaminados al resarcimiento de los perjuicios ocasionados por el prejuzgamiento que produjo el retiro discrecional, pero no por el “adelantamiento de los procesos en cuestión”. 1.4.

Recurso de apelación 14. La parte demandante interpuso recurso de apelación “sobre la totalidad de la decisión y de la parte resolutiva al no estar de acuerdo la suscrita apoderada con la decisión que declara la indebida escogencia de la acción, del presente recurso me permito sustentarlo ante el honorable Consejo de Estado, una vez se conceda y remita por este Despacho, en los términos previsto por el artículo 212 del Decreto 01 de 1984, régimen jurídico anterior Código Contencioso Administrativo”. 15.

La Sala observa que el apelante no sustentó el recurso ante el juez de primera instancia1, pero fue admitido2, por lo que, no existen motivos concretos de inconformidad contra el fallo de primera instancia. 1.5. Trámite relevante de segunda instancia 16. La parte demandante mediante memorial presentó sus “motivos de impugnación y alegatos de conclusión”, en el que sostuvo que “el daño antijurídico al accionante se materializó al establecerse legalmente que su retiro discrecional del servicio fue injustificado y por prejuzgamiento”.

Señaló que en la demanda no se manifestaron causales de nulidad. Afirmó que el 1 Código Contencioso Administrativo. Artículo 212. Apelación de sentencias. Modificado por el artículo 67 de la Ley 1395 de 2010. “El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se interpondrá y sustentará ante el a quo. Una vez sustentado el recurso, se enviará al superior para su admisión. Si el recurso no es sustentado oportunamente, se declarará desierto por el inferior (…)”. 2 Auto de 29 de octubre de 2014.

Folio 100 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación número: 20005-23-26-000-2012-00402-01 (49319) Demandante: Eduardo Rodríguez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Abstiene _______________________________________________________________________________________ 5 de 6 acto de retiro era una vía de hecho y reprochó que el demandante no hubiera sido reintegrado después del cierre de la investigación penal. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo, y 2.2. Costas 2.1. Análisis sustantivo 17. La Sala se abstendrá de pronunciarse de fondo, porque el recurso de apelación no presentó ningún motivo de inconformidad contra el fallo de primera instancia. La Sala no se encuentra habilitada para construirle de oficio los argumentos de impugnación al recurrente. 18.

El artículo 357 del CPC, vigente para el momento en que fue interpuesto el recurso y aplicable por remisión del artículo 267 del CCA, dispone que “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 19. En concordancia, la norma le impone al recurrente la carga de identificar los reparos contra la decisión que se impugna y restringe la competencia del superior a aquellos puntos que fueron objeto de la apelación3.

Por esta razón, la carga de sustentación no se satisface con la simple manifestación de disenso frente a la providencia4, porque no otorga los motivos de inconformidad que delimitan la competencia funcional del juez de segunda instancia. 20. En el presente caso, la Sala no puede estudiar de oficio el fallo de primera instancia que declaró la indebida escogencia de la acción, porque, el apelante no presentó ningún reparo por haber adoptado esa decisión. 21.

Tampoco resultaría admisible que la Sala extendiera su competencia por el hecho de que la excepción de indebida escogencia de la acción es de aquellas que puede declararse de oficio en virtud del artículo 164 del CCA y 306 del CPC, toda vez que, estas disposiciones no establecieron una regla para que el juez de segunda instancia asumiera oficiosamente el estudio de estas excepciones con el objetivo de confirmar o negar la decisión de primera instancia que las encontró acreditadas5. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de Unificación de 9 de febrero de 2012, Radicado 21060.

“Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial -en este caso la que contiene una sentencia-, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C. (…) // Esta Sala ha delimitado el estudio del recurso de alzada -y con ello la competencia del Juez ad quem- a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente (…)” 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 27 de agosto de 2021, Radicado 52434. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 6 de septiembre de 2021, Radicado 45290.

Radicación número: 20005-23-26-000-2012-00402-01 (49319) Demandante: Eduardo Rodríguez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Abstiene _______________________________________________________________________________________ 6 de 6 22. Por lo expuesto, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el recurso de apelación que no fue sustentado, para no exceder la competencia que le otorgó el artículo 357 del CPC. 2.5 Costas 23.

La Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3. DECISIÓN 24. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: ABSTENCERSE de pronunciarse sobre el recurso de apelación que no fue sustentado.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA