CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 47001-23-33-000-2021-00249-01 N.º Interno: 3524-2023 (Expediente digital) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- U.G.P.P. Demandado: Omar Niebles Anchique Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Auto interlocutorio- Suspensión provisional- Ley 2080 de 2021 Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante contra el auto de 9 de noviembre de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 140195 del 11 de diciembre de 1990, 038766 del 8 de enero de 1991 y 146448 del 31 de diciembre de 1993, proferidas por la Empresa Puertos de Colombia, mediante las cuales se reconoció y ordenó el pago de pensión de jubilación con carácter de trabajador oficial en favor del señor Omar Niebles Achique.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de las Resoluciones 140195 del 11 de diciembre de 1990, 038766 del 8 de enero de 1991 y 146448 del 31 de diciembre de 1993, proferidas por la Empresa Puertos de Colombia, mediante las cuales se reconoció y ordenó el pago de pensión de jubilación con carácter de trabajador oficial en favor del señor Omar Niebles Achique; sin embargo, a juicio de la demandante, al momento de su retiro ostentaba la calidad de empleado público de conformidad con lo establecido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto proferido el 9 de noviembre de 2022, negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 140195 del 11 de diciembre de 1990, 038766 del 8 de enero de 1991 y 146448 del 31 de diciembre de 1993 que reconocieron una pensión de jubilación, al considerar: “ (…) Indica la entidad demandante que los actos cuya suspensión se solicita son contrarios a la Ley y a la Constitución, pues se reconoció la prestación al señor Niebles Anchique como trabajador oficial aplicando los beneficios de la convención colectiva de trabajo 1991-1993, sin perjuicio de que al momento de su retiro este ocupaba un cargo de empleado público, esto es, Jefe de Registro y Control de Personal, el cual desempeñó hasta el 31 de octubre de 1990.

Señaló que el Acuerdo 021 del 2 de septiembre de 1988, emitido por la Junta Directiva Nacional de la Empresa Puertos de Colombia, aprobado por el Decreto No. 2318 del 9 de noviembre de 1988 determinó los cargos que tenían la calidad de empleado público, y, de conformidad con el literal b del artículo 38 de dicha norma, los Jefes de Registro y Control de Personal son empleados públicos.

En vista de que los argumentos de la parte demandante para solicitar la suspensión provisional se centran en manifestar que el reconocimiento de la pensión de jubilación es contraria a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico en atención a la calidad de empleado público que ostentaba el accionado al momento de adquirir su pensión, el Despacho considera que la misma no tiene vocación de prosperidad en esta etapa procesal toda vez que la violación a la que hace referencia la parte accionante, no se evidencia con el simple análisis del acto demandado confrontado con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De la revisión del expediente, se observa que efectivamente el demandado, esto es, el señor Omar Niebles Achique, obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la Empresa Puertos de Colombia por haber prestado sus servicios en el Terminal Marítimo de Santa Marta durante 38 años, 6 meses y 18 días. Sin embargo, estima el Despacho que se debe realizar el análisis de fondo del caso, lo cual únicamente es posible al proferir sentencia de mérito, a efectos de determinar si las Resoluciones No. 140195 del 11 de diciembre de 1990, No. 038766 del 08 de enero de1991 y la No. 146448 del 31 de diciembre de 1993, proferidas por la Empresa Puertos de Colombia, tal como lo afirma la UGPP, fueron expedidas en flagrante violación de las normas de orden constitucional y legal, al no resultar procedente el reconocimiento y pago de pensión de jubilación en favor del accionado con carácter de trabajador oficial, cuando realmente ostentaba la calidad de empleado público al momento de su retiro.

Para el Despacho, aunque la entidad demandante considera que la medida provisional solicitada es necesaria para evitar que se continúe con el menoscabo a la entidad, no se advierte que el asunto expuesto en la medida provisional se diferencie de la controversia central planteada en la demanda, la cual debe ser resuelta en el fallo que decida sobre las pretensiones.

Es decir, que, de entrada, no existe un principio de certeza acerca de la afectación o violación de la norma superior, como lo reclama la parte actora, ni se evidencia que los actos demandados puedan resultar definitivamente perjudiciales mientras se decide la presente controversia. Así las cosas, advierte este Despacho que resulta imposible en esta etapa procesal determinar si efectivamente se ha vulnerado el ordenamiento jurídico superior, pues se reitera, del simple análisis de confrontación de los actos demandados con las disposiciones invocadas como violadas, y de las pruebas allegadas con la demanda, no se advierte que surja la alegada vulneración, pues se requiere no sólo verificar las disposiciones jurídicas invocadas sino todas aquellas que guarden relación con el asunto de la demanda, es decir se requiere hacer un estudio de fondo para poder solucionar la controversia suscitada, entonces decretar la medida cautelar en esta etapa procesal conllevaría, en los términos del Consejo de Estado, a tomar partido definitivo en el juzgamiento de los actos, sin permitir considerar todos los argumentos del demandado, previa valoración de las pruebas que pueda aportar o solicitar.

Luego, al no darse los presupuestos legales para acceder a la medida cautelar, resulta imperioso negar la suspensión provisional solicitada”. 1.2 Del recurso de apelación La apoderada judicial de la entidad demandante interpuso recurso apelación contra la anterior decisión, por considerar que en el expediente administrativo existen pruebas suficientes para demostrar la calidad de empleado público del demandado.

Además, los actos acusados quebrantan disposiciones “superiores y legales por indebida aplicación, errónea interpretación e infracción de las normas en las que el acto debió fundarse, falsa motivación, e ilegalidad”. Agregó que el señor Niebles Anchique se desempeñó como Jefe de Registro y Control, es decir, como empleado público y por ello, no podía ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo para el Terminal Marítimo de Santa Marta de 1991 - 1993, aplicable a trabajadores oficiales.

Señaló que “es necesario analizar esta frase “el error no puede ser fuente de enriquecimiento” y no podemos permitir que se continúe con el detrimento económico del Estado al no activar las acciones necesarias para suspender dicho detrimento”. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h del numeral 2º del artículo 125, artículos 150, 243 (numeral 5) y 244 (numeral 3°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A., modificados por los artículos 20, 26,  62 y 64 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandante.

Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si la medida cautelar solicitada por la U.G.P.P., y negada por el Tribunal Administrativo del Magdalena con auto de 9 de noviembre de 2022, cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 231 del C.P.A.C.A., para acceder a la suspensión provisional de las Resoluciones 140195 del 11 de diciembre de 1990, 038766 del 8 de enero de 1991 y 146448 del 31 de diciembre de 1993 que reconocieron y reliquidación una pensión en favor del señor Omar Niebles Anchique.

Para ello, se abordará (i) de la suspensión provisional, (ii) régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficial y, (iii) naturaleza jurídica de Puertos de Colombia y, (iv) caso concreto. 2.3. Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, que puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

Por lo anterior, y en concordancia con lo dispuesto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se concluye que la potestad del juez, tratándose del decreto de medidas cautelares de suspensión provisional, “va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, se insiste, sin que ello conlleve a prejuzgar”. 2.4.

Régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales En primer lugar, el Decreto 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales” reglamentó en su artículo 5 que: “Artículo 5 Empleados públicos y trabajadores oficiales.

Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” (Subrayado de la Sala) Conforme con la norma citada, por empleado público se entiende, por regla general, a toda aquella persona que preste sus servicios en entidades públicas como ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, sin importar el orden territorial al que pertenezcan, es decir, si son entidades de carácter nacional, departamental, municipal o distrital.

Paralelamente, son trabajadores oficiales: i) aquellas personas dedicadas a las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, y; ii) por regla general, quienes trabajan en las empresas industriales y comerciales del Estado o en sociedades de economía mixta, excepto por aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza.

Por su parte, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, prevé en su capítulo primero la definición de empleados oficiales, empleados públicos y trabajadores oficiales así: “Artículo 1. Empleados oficiales. Definiciones. 1. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. 2.

(Derogado por el Decreto 1083 de 2015) 3. En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral.» (Subrayado de la Sala) Artículo 2.

Empleados públicos. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos. Artículo 3. Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: a. Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y b. Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, con excepción del personal directivo y de confianza que trabaje al servicio de dichas entidades” Según lo anterior, la legislación previó un concepto general para referirse a los servidores públicos, indistintamente si se trata de empleados públicos o trabajadores oficiales, como es la denominación empleado oficial, según lo reguló el artículo 1º del Decreto 1848 de 1969.

Respecto a las definiciones de empleado público y trabajador oficial, la norma en cita reproduce prácticamente en su integridad el artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968. De modo tal que para diferenciar al empleado público del trabajador oficial se debe recurrir al criterio orgánico y funcional. Ello porque en el caso de que la entidad empleadora sea un ministerio, departamento administrativo, superintendencia y establecimiento público (criterio orgánico) se infiere que se trata de empleado público, salvo, se reitera, si se dedica a actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas (criterio funcional).

Dicha regla también funciona en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (criterio orgánico) que por regla general están compuestas principalmente por trabajadores oficiales y en cargos de dirección y confianza por empleados públicos (criterio funcional). De igual forma, se precisa que la forma de vinculación de uno y otro es diferente, por cuanto el empleado público se une al Estado mediante una relación legal y reglamentaria mientras que los trabajadores oficiales lo hacen a través de contrato de trabajo. 2.5.

La naturaleza jurídica de Puertos de Colombia Para efectos de determinar en el sub examine cómo aplicar la regla citada, es imperativo definir cuál es la naturaleza de la entidad empleadora, en este caso, la extinta Puertos de Colombia. En primer término, la Ley 154 de 1959, “Por la cual se crea una Empresa de Puertos de Colombia” no dispuso expresamente la naturaleza jurídica de la entidad, aunque por el hecho de su denominación se puede inferir que se trataba de una empresa comercial del Estado.

En ese sentido, se advierte del Decreto 2465 de 1981 “por el cual se aprueban los estatutos de la Empresa Puertos de Colombia” reguló en su artículo 2.º que “(…) La Empresa Puertos de Colombia (…) vinculada al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, funciona como empresa comercial del Estado (…)”. En efecto, la empresa Puertos de Colombia estaba constituida como una empresa industrial y comercial del Estado, razón por la cual, se precisa que estaba compuesta principalmente por trabajadores oficiales y los cargos de dirección y confianza por empleados públicos. 2.6.

Caso concreto La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de las Resoluciones 140195 del 11 de diciembre de 1990, 038766 del 8 de enero de 1991 y 146448 del 31 de diciembre de 1993, proferidas por la Empresa Puertos de Colombia, mediante las cuales se reconoció y ordenó el pago de pensión de jubilación con carácter de trabajador oficial en favor del señor Omar Niebles Achique; sin embargo, asegura que al momento de su retiro ostentaba la calidad de empleado público de conformidad con lo establecido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, de forma que no le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo para el Terminal Marítimo de Santa Marta de 1991 – 1993.

Para resolver, se aclara que el instituto de medidas cautelares de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, requiere de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, que pueda arribar a la conclusión de que los actos contradicen la norma superior invocada; exigiendo, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud, de manera que cualquier manifestación no puede constituir, prima facie, razón suficiente para acceder a tal solicitud.

Pues bien, una vez determinado que Colpuertos era una empresa industrial y comercial del Estado, corresponde definir si el señor Omar Niebles Anchique tenía la calidad de empleado público o de trabajador oficial. Para el efecto, se advierte que el demandado prestó sus servicios al terminal marítimo desde el 16 de diciembre de 1964 al 31 de octubre de 1990, momento en que presentó renuncia del cargo de Jefe de Registro y Control Personal, siendo aceptada a partir del 1º de noviembre de 1990, mediante oficio 305399 de 3 de octubre de 1990 y, con ocasión de ello, con el primer acto demandado, esto es, Resolución 140195 de 11 de diciembre de 1990, se le reconoció un anticipo de jubilación y una pensión de jubilación, basados en los artículos 107 y 111 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Sin embargo, al señor Niebles, en los términos de la Resolución 146448 de 31 de diciembre de 1993, se le extendió su contrato de trabajo del 1 de noviembre de 1990 al 3 de agosto de 1992, por lo que reintegró el valor de anticipo que se ordenó pagar con la Resolución 140195 de 1990 y se le reconoció una pensión de jubilación a partir del 4 de agosto de 1992; no obstante, en el expediente no reposa certificación, aceptación de renuncia o algún otro documento que le permita a la Sala en este momento procesal, determinar el cargo ocupado por el demandado al 3 de agosto de 1992, con el propósito de establecer si era un empleado público o un trabajador oficial.

Lo anterior, por cuanto si bien para el 31 de octubre de 1990 ocupaba el cargo de Jefe de Registro y Control Personal, lo cierto es que sobre su posterior vinculación – (1 de noviembre de 1990 a 3 de agosto de 1992) no reposa prueba que permita establecer con certeza su calidad de empleado público que haga viable suspender los efectos de las resoluciones demandadas.

En consecuencia, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo del Magdalena al negar la petición de suspensión provisional solicitada por la UGPP, teniendo en cuenta que de un análisis del escrito cautelar allegado al expediente y del estudio de sus pruebas, no existe mérito suficiente para establecer inicialmente la probable contradicción entre los actos administrativos acusados y el ordenamiento jurídico superior.

Por las anteriores razones, y sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 9 de noviembre de 2022, mediante el cual negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 140195 del 11 de diciembre de 1990, 038766 del 8 de enero de 1991 y 146448 del 31 de diciembre de 1993, proferidas por la Empresa Puertos de Colombia, mediante las cuales se reconoció y ordenó el pago de pensión de jubilación con carácter de trabajador oficial en favor del señor Omar Niebles Achique, por cuanto no se cumplen los requisitos del inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 y además, porque pese a la potestad del juez en el decreto de medidas cautelares, al efectuar la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y las resoluciones acusadas, con la solicitud de medida cautelar y la demanda, no es plausible suspender la mesada pensional del señor Omar Niebles, pues como quedó visto, pese a haberse analizado el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, la naturaleza jurídica de Puertos de Colombia y la vinculación del accionado, no existe absoluta certeza de esta última.

Por lo tanto, será con las pruebas decretadas en el curso del proceso y en la sentencia que defina las pretensiones, donde se determinará si el demandado reúne los requisitos para ser pensionado con beneficio de la Convención Colectiva de Trabajo para el Terminal Marítimo de Santa Marta de 1991 – 1993. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la providencia de 9 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 9 de noviembre de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA