CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa Asunto: Sentencia Temas: RIESGO EXCEPCIONAL - Daños derivados de la utilización de armas de fuego por la Fuerza Pública en cumplimiento de sus funciones / CARGA DE LA PRUEBA – la parte actora no probó que el arma causante del daño hubiera sido una de dotación oficial / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – constituye un deber constitucional con régimen de daños propio.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Se demanda el pago de una indemnización por las lesiones de unos civiles y la muerte de un soldado, en hechos ocurridos en el marco de una operación militar contrainsurgente en Villanueva, Bolívar.

SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se decidió la demanda de reparación directa presentada1 contra la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por las lesiones padecidas por Gaspar Ospino Cabeza, Edwin Rafael Cabeza Zúñiga y la muerte de Manuel Palacio Carvajalino, durante una incursión de un cuerpo militar en Villanueva (Bolívar). 2.

La sentencia referida decidió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: 1 Demandantes: Manuel de Jesús Palacio Pedroza (padre de Manuel Palacio Carvajalino, fallecido); Ada del Carmen Carvajalino Martelo (madre), quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jesús Manuel, Luis David, Heider y Martelo Palacio Carvajalino (hermanos);

Norgelis (hermano), Berleidis y Kelys Palacio Carvajalino; Gaspar Ospino Cabeza (lesionado y retenido), en nombre propio y en representación de los menores Gaspar y Nadilson Ospino Mendoza; y Edwin Rafael Cabeza Zúñiga (lesionado y retenido). Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 2 Pretensiones 3.

Conforme a los valores enunciados en la demanda, los actores solicitaron la indemnización por las lesiones y retención ilegal - en la modalidad de daño emergente y lucro cesante - de los señores Gaspar Ospino Cabeza y Edwin Rafael Cabeza Zúñiga, así como el daño a la vida en relación y el intenso trauma emocional que sufrieron ellos y sus familiares. 4.

Por la muerte del señor Manuel Palacio Carvajalino requirieron la indemnización de los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, así como el lucro cesante, y los perjuicios morales para sus padres2. Hechos 5. Se expuso, en síntesis, que el 29 de enero de 2005, sobre las 6 a.m., tropas adscritas al Batallón de Infantería de Marina No. 2 de la Armada Nacional ingresaron a la finca “Pacheco”, ubicada en la vereda Cienaguita del municipio de Villanueva y sorprendieron a ocho (8) labriegos que allí se hallaban alistándose para iniciar su jornada agrícola.

Bajo intimidaciones y ofensas los agentes del Estado exigieron a los labriegos tirarse al suelo y ante su reclamo, uno de los infantes de marina accionó su arma e hirió (no se precisa cómo) a los señores Gaspar Ospino Cabeza y Edwin Rafael Cabeza Zúñiga. 6. Menciona la demanda que, ante el disparo, las unidades militares restantes que se hallaban en el perímetro y que no veían lo que ocurría, dispararon hacia el sitio de donde provenían los disparos, causando la muerte accidental del soldado Manuel Palacio Carvajalino. 7.

Posteriormente, los militares capturaron a los lesionados Gaspar Ospino Cabeza y Edwin Rafael Cabeza Zúñiga señalándolos de pertenecer a las FARC, por lo que la Fiscalía General de la Nación los investigó bajo la presunta comisión del delito de rebelión. 8. En el trámite de la instrucción, el ente investigador estimó que los testimonios de los uniformados que se habían recaudado no eran congruentes y que no demostraban la configuración de la supuesta rebelión, razón por la que precluyó la investigación y ordenó su archivo a favor de los encartados3. 2 Folio 89 a 92 c. 1. 3 Folios 102 a 108 c. 1.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 3 Fundamentos de derecho 1. En la demanda se asegura que la responsabilidad del Estado se halla comprometida, a título de falla del servicio, toda vez que, por una parte, las lesiones que sufrieron los señores Ospino Cabeza y Cabeza Zúñiga, se derivaron de una falta a los deberes de seguridad que ostenta la entidad demandada, al permitir que sus agentes, en ejercicio de funciones públicas y con armas de fuego de dotación oficial, hirieran y posteriormente retuvieran a los citados señores, sin que mediara una razón que lo justificara y, de otro lado, a título de riesgo excepcional, por cuanto la muerte del soldado Manuel Rubén Palacio Carvajalino provino del uso indebido y descuidado de las armas de fuego de dotación oficial de parte de los agentes del ente demandado, quienes dispararon contra sus compañeros en una situación de confusión provocada4.

La defensa 2. La Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda y controvirtió los hechos aducidos como causa petendi. Expresó que carecía de lógica afirmar que los agentes dispararon indiscriminadamente contra Ospino Cabeza y Cabeza Zúñiga, cuando los medios de convicción evidenciaban que fue el resultado del combate que se sostuvo con miembros de las FARC quienes hostigaron a los agentes de la Armada Nacional cuando ejecutaban actividades de patrullaje y control territorial en la zona.

Precisó también que las lesiones con arma de fuego, la ulterior retención y la denuncia penal en contra de Ospino Cabeza y Cabeza Zúñiga, no constituyen un daño resarcible pues se derivaron del uso legítimo y necesario de las armas en defensa propia y de la seguridad nacional; finalmente, señaló que si bien la Fiscalía General de la Nación resolvió precluir la investigación a favor de los investigados, esa medida obedeció a la errada interpretación de las pruebas que obraban en el proceso penal, condición que era ajena a la institución militar y que no constituía prueba de alguna falla atribuible a la Nación. 3.

Sobre la muerte del soldado Palacio Carvajalino, indicó que se produjo en desarrollo de un operativo que contaba con una planeación logística, armamentística y táctica suficiente, de la cual no hay lugar a predicar falla; además, que su deceso fue generado por el hecho de los subversivos, como lo demostraba el informe de balística forense LBA-151-RN-2005 que indicaba que el fragmento de proyectil hallado en el cuerpo del soldado fallecido no era de dotación oficial5. 4 Folios 19 a 22 c. 1 5 Folios 76 a 79 y 140 y 141 c. 1.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 4 Alegatos de parte y concepto del Ministerio Público 4. Surtido el trámite probatorio6, la parte demandada insistió en los argumentos con su contestación de demanda, según los cuales estaba acreditado que los daños alegados se produjeron en el marco de un combate entre tropas estatales y miembros de las FARC, durante el cual el accionar de los terceros insurgentes causó la muerte del infante Palacios Carvajalino y la lesión de los dos procesados por rebelión, de modo que no cabía responsabilidad a la entidad demandada7. 5.

La demandante insistió en la responsabilidad de la Armada nacional y controvirtió el señalamiento de ausencia de prueba expuesto por esa entidad, teniendo en cuenta que las providencias de la Fiscalía 36 Seccional de Cartagena, por las que se resolvió archivar la investigación a favor de Ospino Cabeza y Cabeza Zúñiga, procesados por rebelión, demostraban que los citados no eran subversivos ni representaron una amenaza para la seguridad y que las versiones testimoniales de los militares que así lo indicaban eran falaces y contradictorias; además de que el informe de balística del señor Palacios Carvajalino permitía colegir que fueron los agentes del Estado los que causaron su muerte lo cual dejaba sin sustento probatorio la sindicación de los procesados de haber atentado contra las tropas el día de los hechos y de hacer parte del supuesto grupo subversivo que causó la muerte del señor Palacios Carvajalino. 6 El a quo, mediante auto de 20 de septiembre de 2010 (folios 143 a 146 c. 1), tuvo como prueba las documentales aportadas por la parte demandante (copia de los registros civiles de nacimiento de los demandantes y de defunción de las víctimas, de un diario de la región, una fotografía del semoviente muerto); a petición de las partes, requirió al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que remitiera copia del protocolo de necropsia practicada al señor Manuel Rubén Palacio Carvajalino (folios 216 a 221 c. 1) y de las valoraciones médico legales de los señores Edwin Rafael Cabeza Zúñiga y Gaspar Ospino Cabeza, a la Fiscalía General de la Nación para que remitiera copia del expediente identificado con el radicado 166782, relacionado con la causa penal iniciada contra los señores Cabeza Zúñiga y Ospino Cabeza, a la Clínica ASIMED IPS, para que remitiera la historia clínica de las dos personas citadas, al Juzgado de Instrucción Penal Militar 103 de Cartagena, para que remitiera copia de la investigación adelantada por los hechos ocurridos el 29 de enero de 2005, al comandante del Batallón de Infantería de Marina N 2 de Cartagena, para que remitiera copia de los informes o anotaciones relacionadas con los hechos (folios 222 a 243 c. 1), además del concepto administrativo por la muerte del soldado Palacios Carvajalino (no se elaboró el informe, folio 264 c. 1) y del concepto de balística forense, a la Sección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional, para que remitieran la resolución que reconoció la indemnización por muerte del citado soldado (folios 209 c. 1) y a la Fiscalía 36 Seccional de Cartagena para que remitiera copia del fallo por la muerte del infante de marina Palacios Carvajalino; asimismo, ordenó la recepción de las declaraciones testimoniales de Adolfo Orozco Cabeza (no se recaudó por enfermedad), Benjamín Tovar Gamarra, Adalberto Ortiz Miranda, Edgar Narváez Mercado, José Elías Altamar Mendoza, Amelia Regina Mercado Cera (folios 182 a 186 c. 1), Jaime Orozco Velasco (folios 187 a 189 c. 1), Rodolfo Tovar Gamarra (folios 246 Y 247 C. 1), Luis Alberto Tovar Bermejo (folios 191 y 192 c. 1), Isidoro Ortiz Cuadro (no se recibió por inasistencia), Antonio Ayola (no se recibió por inasistencia), Yaider José Tapias Romero (no se recibió por inasistencia), Ramos Villareal (folios 196 a 198 c. 1), Placida Cabeza Acendra (folios 199 y 200 c. 1), Yadira Mendoza Rodríguez (folios 201 202 c. 1), Wilfredo Puerta (no se recibió por inasistencia), Jorge Villareal (no se recibió por inasistencia), Clemente Julio (no se recibió por inasistencia), José David Rojano y Alma Rosa Ospino Pérez; de igual modo, ordenó la práctica de una valoración médico-psiquiátrica de los señores Cabeza Zúñiga (folios 283 a 285 c. 1) y Ospino Cabeza (folios 286 a 288 c. 1) por parte de una perito especializada y la valoración por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Departamento de Bolívar. 7 Folios 294 a 299 c. 1.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 5 6. Por otra parte, resaltó que, con ocasión de una solicitud que presentó ante la justicia penal militar, el Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar, revocó la decisión de “inhibirse” para iniciar la investigación penal y ordenó continuar el respectivo proceso, en cuyo expediente obraban las declaraciones de varios testigos que evidenciaban la ajenidad de los señores Ospino Cabeza y Cabeza Zúñiga a las FARC, la ausencia de ataques armados contra la fuerza pública y, en esta medida, la falta de justificación de las lesiones y retenciones que sufrieron los citados, por lo que resultaba evidente que los efectos de las conductas de los agentes estatales configuraba una falla en el servicio que justificaba la reparación solicitada8.

La decisión recurrida 7. Mediante sentencia del 21 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las pretensiones de la siguiente forma (se transcribe literalmente): “PRIMERO: DECLARAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL administrativa y patrimonialmente responsable por el daño antijurídico causado a los demandantes producto de la muerte del IMAC MANUEL RUBEN PALACIO CARVAJALINO, así como de los daños causados a los señores GASPAR OSPINO CABEZA y EDWIN RAFAEL CABEZA ZÚÑIGA, así como a sus familiares, producto de las lesiones padecidas por estos, conforme a lo dicho en las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia del numeral anterior, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a título de indemnización las siguientes sumas: Por concepto de daño moral: Primer grupo GASPAR OSPINO CABEZA Víctima directa 60 smlmv GASPAR OSPINO MENDOZA Hijo 60 smlmv NADILSON OSPINO MENDOZA Hijo 60 smlmv Segundo grupo EDWIN RAFAEL CABEZA ZÚÑIGA Víctima directa 60 smlmv Tercer grupo 8 Folios 312 a 329 c. 1.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 6 MANUEL DE JESÚS PALACIO CORREA Padre 50 smlmv ADA DEL CARMEN CARVAJALINO MARTELO Madre 50 smlmv JESÚS MANUEL PALACIO CARVAJALINO Hermano 50 smlmv LUIS DAVID PALACIO CARVAJALINO Hermano 50 smlmv Por concepto de daño a la salud GASPAR OSPINO CABEZA Víctima directa 60 smlmv EDWIN RAFAEL CABEZA ZÚÑIGA Víctima directa 40 smlmv - Por concepto de daño material en la modalidad de lucro cesante consolidado, para el señor GASPAR OSPINO CABEZA, la suma de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SESENTA Y NUEVE CENTAVOS ($40’782.859.69); y, por concepto de lucro cesante futuro la suma de CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($137’546.391). - Por concepto de daño material en la modalidad de lucro cesante consolidado, para el señor EDWIN RAFAEL CABEZA ZÚÑIGA la suma de VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($25’422.447.62); y, por concepto de lucro cesante futuro LA SUMA DE OCHENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($85’745.343).

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: No hay lugar a condenar en costas en esta instancia”.9 8. Previo a resolver lo transcrito, el Tribunal expuso que los elementos de convicción recaudados eran contradictorios y no permitían una reconstrucción unívoca de los hechos, salvo en cuestiones como que, las tropas adscritas a la Armada Nacional se hallaban en ejecución de una orden de operaciones de control el 29 de enero de 2005, que ese día en un rancho ubicado en las cercanías a Villanueva se presentó una situación confusa con un grupo de personas en la que se presentó un cruce de disparos y que, como consecuencia, falleció un infante de marina y dos civiles resultaron heridos, estos últimos que 9 Folios 378 y 379 c. principal.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 7 fueron ulteriormente acusados de rebelión, por su presunta pertenencia a las FARC. 9. Lo anterior, en razón a que, de cara al desenvolvimiento de los hechos causantes de muerte y lesiones, las personas que se hallaban en el sitio de los hechos afirmaron que Ospino Cabeza y Cabeza Zúñiga fueron ultrajados e injustificadamente lesionados con armas de dotación oficial por las tropas militares y que producto de un actuar indebido en el uso de las mismas, causaron la muerte del soldado, mientras que los soldados señalaron que se hallaban en el desarrollo de una operación de comando y que fueron hostigados con armas de fuego por miembros del bloque 37 de las FARC que acompañaban a los citados señores cuando las tropas se disponían a ingresar a una enramada. 10.

Expresó que las razones expuestas por la Fiscalía General de la Nación en la providencia que precluyó la investigación por rebelión a favor de los señores Ospino Cabeza y Cabeza Zúñiga, constituían un rasero razonable de apreciación de los hechos y daban lugar para decantarse por el dicho de los campesinos, en consideración a que ponía en evidencia incongruencias de las versiones rendidas por los castrenses sobre el presunto hostigamiento y la supuesta pertenencia de los procesados a las FARC, amén de las dudas que surgían del análisis testimonial de los uniformados, pues no se lograba comprender cómo los uniformados habían enfrentado a un grupo aproximado de 8 personas, pero solo acusaban de rebelión a 2 de ellas y sólo los acusaron por tal tipo penal, pese a que la muerte de un soldado y el hallazgo de una escopeta percutida y sin salvoconducto, dudas que igualmente se derivaban del análisis conjunto de los informes y las declaraciones rendidas ante el Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar y traídas al proceso del S3 del MIM Marco Tulio Alzate Guerrero, de los IMAC Jaime Castillo Lara, Andrés Acosta Yates, Luis Puello Tamaño, Norbey Jurado Cardona, Jorge Luis Domínguez Benítez, Jaider José Tapias Romero, Miller Linares Anzola, Julio Palacio Guerrero, Arnulfo Montero Zapateiro, Ángel José Vásquez Ariza, Manuel Taborda Molina y Carlos Andrés Castro Ligardo y del Capitán de Fragata Horacio Cristian Zea Zuluaga y trasladadas al proceso. 11.

En todo caso, tuvo por acreditado que los señores Ospino Cabeza y Cabeza Zúñiga no pertenecían a las FARC y pese a que se presentó un cruce de disparos, no arremetieron contra los soldados, por lo que las lesiones que sufrieron implicaban un daño especial que no estaban en el deber jurídico de soportar. Preciso que no era posible atribuir responsabilidad a la entidad demandada por las lesiones bajo la óptica de la concreción del riesgo por uso de armas de fuego, en atención que no había prueba que indicara que las armas causantes de lesiones fueron las de dotación oficial portadas por los uniformados.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 8 12. En relación con la retención injustificada de los señores Ospino Cabeza y Cabeza Zúñiga, el Tribunal no emitió pronunciamiento alguno al respecto. 13.

De otro lado, frente a la muerte del infante de marina Manuel Rubén Palacio Carvajalino, el a quo manifestó que se trató de la concreción de un riesgo desbordado y excepcional, teniendo en cuenta que, pese a ostentar la condición de soldado y a los riesgos inherentes a ese cargo, se hallaba enlistado en cumplimiento del servicio militar obligatorio y no en función de su voluntad de hacerse uniformado profesional, por lo que había justificación para que fuera enviado a operaciones con alto grado de probabilidad de enfrentamiento armado, por lo que su muerte durante una confrontación armada constituía la concreción de un riesgo de carácter excepcional comprometedor de la responsabilidad del Estado, incluso cuando se derivara del actuar de un tercero. 14.

En relación con los perjuicios, respecto al señor Gaspar Ospino Cabeza halló probada una disminución del 33.43% de la capacidad laboral, según dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar y, en tanto, estimó acreditado la condición de hijos de Gaspar y Nadilson Ospino Mendoza, reconoció para cada uno de los tres demandantes un equivalente a 60 SMLMV, por perjuicios morales y 60 SMLMV, por afectaciones a la salud para la víctima directa, conforme con los criterios fijados por el Consejo de Estado. 15.

Negó la indemnización por daño emergente, al considerar que el demandante no logró acreditar la ocurrencia del perjuicio; no obstante, reconoció lo correspondiente al lucro cesante, teniendo en cuenta que, según los testimonios de Amelia Regina Mercado Cera y Jaime Orozco Velasco, el lesionado ejecutaba como actividad productiva la agricultura, sin que lograran establecer el monto por ello percibido; como consecuencia, y en función de la garantía de reparación integral, reconoció el equivalente a 1 SMLMV, aumentado en un 25% por prestaciones sociales y reducido en un 33.43%, correspondiente al porcentaje de la afectación, por el término de vida probable del citado señor.

Finalmente, negó lo pedido por “merma de capacidad laboral”, al estimarlo cubierto por los reconocimientos de daño a la salud y lucro cesante. 16. En cuanto al señor Edwin Rafael Cabeza Zúñiga, estimó acreditada una disminución del 20.84% de la capacidad laboral, de conformidad con el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, por lo que reconoció a su favor el equivalente a 40 SMLMV, por perjuicios morales, y una suma igual por afectaciones a la salud.

Negó el daño emergente, por falta de prueba, pero reconoció el lucro cesante, con la precisión de que, aun cuando desprovisto de prueba sobre el monto de los ingresos que percibía, los testimonios evidenciaban el desarrollo de labores agrícolas y, en consecuencia, al igual que con el señor Ospino Cabeza, reconoció el equivalente a 1 SMLMV, aumentado en un 25% por Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 9 prestaciones sociales y reducido al 20.84%, correspondiente al porcentaje de la afectación, por el término de vida probable del citado señor.

Finalmente, negó lo pedido por “merma de capacidad laboral”, al estimarlo cubierto por los reconocimientos de daño a la salud y lucro cesante. 17. Frente al fallecido Manuel Palacio Carvajalino, estimó acreditada la relación familiar de los padres Manuel de Jesús Palacio Carvajalino y Ada del Carmen Carvajalino Martelo, y los hermanos Jesús Manuel y Luis David Palacio Carvajalino, por lo que reconoció el equivalente a 50 SMLMV a favor de cada uno de ellos, como indemnización del perjuicio moral.

Negó la indemnización que reclamaban Heider, Martelo, Norgelis y Kelys Palacio Carvajalino respecto de este tipo de perjuicio, al considerar que los registros civiles de nacimiento con los que pretendieron acreditar su relación de consanguinidad no hacían parte de las pruebas del asunto, en tanto fueron allegados extemporáneamente. Finalmente, negó el daño emergente, ante la falta de acreditación, así como también negó el rubro de lucro cesante, en tanto estaba acreditado los ingresos lícitos del soldado muerto en combate, pero no así la dependencia económica que aducían sus padres10.

LOS RECURSOS INTERPUESTOS 18. La Armada Nacional apeló el fallo de instancia y solicitó su integral revocatoria. Señaló que la muerte del IMC Manuel Rubén Palacio Carvajalino no provino de una falla en el servicio, pues, de acuerdo con el material probatorio, el citado militar fue dado de baja en un enfrentamiento que tuvo lugar en el marco de una operación militar adecuadamente planeada, logística, armamentística y tácticamente de la cual no se cabía predicar inconsistencia. 19.

Añadió que afectaciones a la vida o integridad de los soldados como el sufrido por el señor Palacio Carvajalino eran riesgos inherentes a su condición y ejercicio de la actividad militar, por lo que no su existencia carecía de capacidad para llenar la necesaria imputación desencadenadora de la responsabilidad. Además, precisó que, incluso sin la anterior precisión, no cabía forma de atribuir el deber de indemnización, pues el deceso del militar se derivó del actuar exclusivo de un tercero, conforme se desprendía del informe de balística forense LBA-151-RN- 2005, según el cual el fragmento de proyectil hallado en el cuerpo de la víctima fue disparado por un arma ajena al material de intendencia de guerra, particularidad probatoria que se torna suficiente para enervar la pretensión de responsabilidad, en tanto demuestra la ausencia de participación causal de la demandada respecto al daño. 10 Folios 352 a 378 c. principal.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 10 20. En relación con las lesiones sufridas por los señores Ospino Cabeza y Cabeza Zúñiga reiteró lo expuesto durante el trámite de la primera instancia, en el sentido de que se trataba de un daño cuya imputación no cabía respecto a la Nación, en consideración a que, según las pruebas, se derivó de su propio actuar, en tanto se hallaban acompañando a los presuntos subversivos que hostigaron a las tropas estatales y que dieron lugar al enfrentamiento del cual finalmente resultaron lesionados. 21.

Por último, criticó los razonamientos del tribunal, al señalar que no era viable tener en cuenta la decisión de preclusión de investigación que profirió la Fiscalía General de la Nación en favor de los señores Ospino Cabeza y Cabeza Zúñiga, procesados por rebelión como base de los razonamientos de responsabilidad del Estado, comoquiera que tal medida se adoptó sin tener en cuenta pruebas contundentes que evidenciaban la condición de subversivos de los citados, como los informes de balística, la inspección al lugar de los hechos, las testimoniales, entre otras11. 22.

Por su parte, los demandantes solicitaron la modificación de la sentencia de instancia en lo relacionado con el reconocimiento de indemnización de perjuicios. 23. Señalaron que, de conformidad con los parámetros uniformes del Consejo de Estado, el equivalente, por daño moral en caso de muerte, para los familiares de primer grado de consanguinidad o civil es de 100 SMLMV, por lo que solicitaron que se corrigiera los 50 SMLMV que el a quo reconoció para los padres del soldado muerto Palacio Carvajalino y, en su lugar, se ajustara al monto que corresponde jurisprudencialmente. 24.

Exigieron el reconocimiento de indemnización por perjuicio moral a favor de Heider, Berleidis, Norgelis y Kelys Palacio Carvajalino, denegada en primera instancia, para lo cual indicaron que, con la presentación de la demanda, se solicitó que se requiriera a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que allegara los respectivos registros civiles de nacimiento, solicitud que fue negada por el tribunal de instancia porque en su sentir ya reposaban en el expediente, cuestión que no correspondía a la realidad y, por la cual, una vez advertida por los actores, allegaron la copia auténtica de cada documento, con la exposición de la situación procesal anómala que justificaba la integración de los documentos al material probatorio. 25.

Finalmente, pidieron que se accediera al reconocimiento y pago del perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, a favor de los padres del soldado fallecido Palacio Carvajalino, pues el testimonio de Amelia Regina Mercado Cera 11 Folios 382 a 402 c. principal. Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 11 era contundente en expresar y atestiguar la dependencia económica de éstos respecto de aquél12.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 26. Las partes guardaron silencio. 27. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de instancia, por considerar, de un lado, que la Armada Nacional desatendió el imperativo legal para de mantener la vida e integridad los conscriptos como Manuel Rubén Palacio Carvajalino y, como consecuencia, estaba llamada a indemnizar a sus familiares por su muerte.

Nada dijo sobre la indemnización de perjuicios solicitada por las lesiones de los señores Ospino Cabeza y Cabeza Zúñiga13. C O N S I D E R A C I O N E S 28. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado. El objeto del recurso 29. Los cargos de apelación de las partes predican una indebida apreciación probatoria del A quo y una indebida aplicación de la jurisprudencia. La entidad demandada señala que el daño no le resulta imputable, para lo cual señaló que un correcto análisis de las pruebas demostraba que provino del hecho de un tercero y de la culpa exclusiva de la víctima.

La parte demandante expresa que el quantum indemnizatorio a reconocer debe ser mayor, de conformidad con la prueba de perjuicios allegada y los lineamientos fijados por el Consejo de Estado. 30. Por tanto, para definir los aspectos referidos, se realizará un análisis de los medios de prueba a fin de establecer las condiciones modales de los hechos y determinar si la causa extraña alegada por la demandada está acreditada que conlleve la revocatoria del fallo o, en caso contrario, ante su ausencia, deba mantenerse la decisión de condena y entonces verificar la tasación de la indemnización de perjuicios, conforme con los documentos obrantes en el plenario. 31.

La sala no abordara el estudio de la responsabilidad por la indebida retención de los demandantes, pues tal aspecto no fue objeto de cuestionamiento. 12 Folios 403 y 404 c. principal. 13 Folios 431 a 437 c. principal. Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 12 Lo probado 32.

De acuerdo con los medios probatorios válidamente recaudados durante el curso del proceso, se tienen por acreditados los siguientes elementos: 33. De conformidad con el registro civil de defunción 0438176414 y el protocolo de necropsia N 2005P-00049 del Manuel Rubén Palacio Carvajalino, quien se desempeñaba como soldado campesino adscrito a la Armada Nacional, en la modalidad del servicio militar obligatorio15, falleció el 29 de enero de 2005.

El parte de médico legista de su fallecimiento fue el siguiente (se transcribe literal): “Descripción heridas por proyectil de arma de fuego carga única. 1.1. Orificio de entrada: ovalado de 0,5 cms x 0,1 cms situado en región posterior y derecha a tórax a 16 cms de la línea media posterior y a 47 cms del vértice. No presenta tatuaje ni ahumamiento. 1.2.

Orificio de salida: ovalado de 1.3 x 0.7 cms situado en región supraclavicular izquierda a 8 cms de la línea media anterior y a 27 cms del vértice. 1.4. Plano sagital: derecha a izquierda. Plano coronal posteroanterior. Plano transverso: inferosuperior 2.1. Orificio de entrada: ovalado de 0.7 x 0.6 cms situado en 1/3 distal y posteriointerno de muslo derecho a 113 cms del vértice. 2.2.

Orificio de salida. No hay, se recuperan fragmentos de proyectil en 1/3 medio y posterior de muslo izquierdo ( ) RESUMEN DE HALLAZGOS. Adulto con dos impactos por arma de fuego en tórax y muslo izquierdo pantalón camuflado con orificio por proyectil por arma de fuego, sin ahumamiento heridas transfixiantes pulmonares y de aorta, hemitórax izquierdo de aproximadamente 3500 cc se recuperan fragmentos de proyectil.

DISCUSIÓN. Consiga el acta de levantamiento que es un masculino de entre 20- 25 años infante regular quien fallece el 29-01-2005 en la madrugada. Muerte violenta por arma de fuego. Según informa otro infante herido, los hechos ocurrieron en la madrugada de hoy (29-enero-2005) en combate con la guerrilla en las afueras de Villanueva, falleciendo a los 3 minutos de ser herido.

Los hallazgos de la necropsia nos permiten afirmar que sufrió dos impactos por arma de fuego ambos de trayectoria posterioinferior e inferosuperior, uno de ellos penetra a tórax y lacera pulmones y aorta en un 80% lo que le causa hemorragia aguda severa y muerte por shock hipovolémico. Al destruirse el proyectil casi totalmente no puedo asegurar totalmente si fue de fusil o corresponden a fragmentos de proyectil de arma corta enchaquetado, sin embargo la característica del orificio de entrada muy pequeño en tórax indica que muy probablemente fue de alta velocidad (fusil).

Se envía a balística para estudio”16. 34. De otro lado, según los informes médico legales de lesiones no fatales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el 29 de enero de 2005, los señores Edwin Rafael Cabezas Zúñiga y Gaspar Ospino Cabeza, resultaron heridos por arma de fuego y fueron posteriormente atendidos en el centro médico 14 Folio 123 c. 1. 15 “El señor MANUEL RUBÉN PALACIOS CARVAJALINO, se encontraba vinculado a la Armada Nacional en calidad de soldado campesino (modalidad de servicio militar obligatorio), al amparo de lo dispuesto en la Ley 447 de 1998”, oficio del 12 de noviembre de 2010, remitido por la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional al a quo, folio 209 c. 1. 16 Folio 116 c. 2.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 13 de salud de Villanueva (Bolívar) y en ASIMED EPS; en cuanto a Edwin Rafael Cabezas Zúñiga, el médico legista indicó (se transcribe literal): “recibió atención médica inicial en el centro de salud de Villanueva, donde fue remitido a ASIMED IPS, el 29 de enero del 2005 a las 11:30 am, motivo de consulta 'herida por proyectil de arma de fuego'.

Extremidades: herida en tercio inferior muslo derecho de aproximadamente 4.0 cms sangrante lineal otra herida por proyectil de arma de fuego en miembro inferior derecho. Se le practicó reparación vaso periférico + cuadriplastia + curetaje óseo, fractura cabeza de peroné derecho. PRESENTA: examinado en la fecha y hora indicadas, presenta: paciente que ingresa al consultorio deambulando con ayuda de una persona a expensas del miembro inferior derecho, valva de yeso ajustado con vendaje que va desde tercio medio de muslo derecho hasta inclusive dedos del mismo pie.

CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL: proyectil de arma de fuego. Incapacidad médico legal. PROVISIONAL VEINTICINCO DÍAS”17. 35. En relación con Gaspar Ospino Cabeza, el profesional de la medicina consignó (se transcribe literal): “recibió herida por proyectil de arma de fuego + lesión de cuádriceps + lesión de vena safena interna + lesión de arteria colateral de femoral profunda + fractura de cóndilo femoral externo + fractura de rodilla, se practicó osteosíntesis de fémur, injerto óseo de fémur + reducción abierta de luxación de rótula.

CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL: proyectil de arma de fuego”18. 36. Frente a las condiciones de desenvolvimiento de los hechos, se tiene que, el 12 de enero de 2005, mediante orden de operaciones 005 CBAFIM-2-S3-05, se ordenó a Marco Tulio Alzate Guerrero y a un grupo de infantes de marina bajo su mando, ejecutar operaciones de ocupación en el área rural del municipio de Villanueva, teniendo en cuenta que “se tiene conocimiento sobre la presencia de narcoterroristas de la CIA cimarrones del 37 frente de las ONTS FARC”, en las áreas correspondientes al corregimiento de Algarrobo, Región Tabacal, Las Macanas y Villanueva19. 37.

De acuerdo con el informe suscrito por Alzate Guerrero, sobre las 2:00 a.m. del 29 de enero de 2005, la patrulla “Brasil” bajo su mando inició misión y, cuando se disponían a realizar el registro de un “kiosco” ubicado en el corregimiento de Algarrobo, las tropas fueron hostigadas con armas de fuego por desconocidos lo que generó un combate que dejó dos civiles heridos, un soldado muerto, un número indeterminado de desconocidos fugados y un arma tipo escopeta sin registros confiscada, tal como lo comunicó al capitán de navío – comandante de la Primera Brigada de Infantería de Marina (se transcribe literal): 17 Folio 245 c. 3. 18 Folio 246 c. 3. 19 Folios 183 y 184 c. 3.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 14 “Con toda atención me permito informar al señor Capitán de Navío Comandante Primera Brigada de Infantería de Marina, los hechos sucedidos el 2905540R ENE/05 en el sector Algarrobo, municipio de Villanueva así: La patrulla BRASIL (00-01-17) al mando del S3MIM ALZATE GUERRERO MARCO inició a las 02:00 del día 29 de enero un registro de área de Algarrobo; área general asignada a esta patrulla.

Mientras se desplazaban en hilera pasaron por el flanco derecho cerca de un kiosco entre la maleza ubicada en coordenadas 10 31’02’’N y 75 16’05’’W a las 5:30 a.m., el comandante de la patrulla procedió a efectuar un alto realizar un reconocimiento con el primer equipo y fue recibido fuego nutrido produciéndose la herida del IMC PALACIOS GUERRERO JULIO y la muerte del IMC PALACIO CARVAJALINO MANUEL (QEPD).

Las declaraciones del comandante y los infantes de marina coinciden en que ellos efectuaron una persecución de unos sujetos que corrieron hacia la parte posterior de la vetusta construcción sin lograr dar captura de los mismos. Una vez concluyó el combate el S3MIM ALZATE GUERRERO reporta que producto de dicha operación también resultaron heridos al enfrentarse con la tropa sujetos: - EDWIN RAFAEL CABEZAS ZÚÑIGA, identificado con la cédula (…) - GASPAR OSPINO CABEZAS, identificado con la cédula (…) Los mencionados sujetos resultaron levemente heridos en sus extremidades inferiores, la patrulla les prestó los primeros auxilios de acuerdo a lo establecido en las normas del Derecho Internacional Humanitario y fueron atendidos en la clínica ASIMEC, siendo dados de alta en el día de hoy el sujeto EDWIN RAFAEL CABEZAS.

Ambos sujetos fueron puestos a disposición del Fiscal de Reacción Inmediata por haber sido capturados en flagrancia al enfrentarse con la tropa, así mismo les fue incautada una escopeta calibre 20 sin marca, sin serie, 04 cartuchos de varios calibres ‘recalzados’ y 02 cartuchos vacíos, uno de los cuales se encuentra dentro de la escopeta.

Finalmente me permito informar que la patrulla BRASIL fue reentrenada recientemente y se les recalcó el cumplimiento de las normas relativas a DDHH y DIH en todos los procedimientos militares y se adelantan investigaciones penal y disciplinarias correspondientes”20. 38. Mediante oficio del 30 de enero de 2005, Alzate Guerrero informó al comandante de la Primera Brigada de Infantería de Marina, en síntesis, los mismos hechos indicados al capitán de navío – comandante de la Primera Brigada de Infantería de Marina, con la adición de que el enfrentamiento que sostuvieron el 29 de enero anterior fue con “bandoleros integrantes de las ONT FARC”21. 39.

Mediante oficio 26 del 29 de enero de 2005, el capitán de fragata Horacio Cristian Zea Zuluaga puso a los capturados Edwin Rafael Cabezas Zúñiga y Gaspar Ospino Cabeza a disposición de la Fiscalía General de la Nación y los 20 Folios 224 y 225 c. 1. 21 Folios 226 y 227 c. 1. Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 15 señaló de pertenecer a la compañía cimarrones del frente 37 de las FARC, como se advierte del contenido del documento: “El día 29 de enero de 2005, siendo las 05:40R hechos ocurridos en el área rural del corregimiento de Algarrobo, municipio de Villanueva (Bolívar) más exactamente en las coordenadas 10 31’02’’N y 75 16’05’’W. En enfrentamiento armado entre tropas de la Infantería de Marina adscritas al BAFIM-2, con presuntos bandoleros de la compañía Cimarrones del frente 37 de las ONT- FARC, donde resultaron un IMC muerto de nombre PALACIOS CARVAJALINO MANUEL, uno herido de nombre PALACIOS GUERRERO JULIO, y se retuvieron en flagrancia a los sujetos GASPAR OSPINO CABEZA, identificado (…) y Edwin Rafael Cabeza Zúñiga, identificado (…), los cuales fueron heridos, en contacto armado con la patrulla de reconocimiento de área el cual se encontraba al mando del suboficial tercero ALZATE GUERRERO MARCO.

Me permito informar que a los sujetos antes mencionados se les incautó una escopeta cal. 20 mm, sin serie, sin marca, encontrándosele un cartucho percutido en la recámara de la misma, 05 cartuchos para escopeta de varios calibres de los cuales se encuentra uno usado, y se encuentran a órdenes de ese despacho en la Clínica ASIMEC del barrio Manga de esta ciudad, con la respectiva seguridad por tropas de esta unidad”22. 40.

A través de actas de legalización de captura del 30 de enero de 2005, la Fiscalía 33 Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata validó la aprehensión supuestamente en flagrancia efectuada por las tropas de la Armada Nacional respecto de los señores Edwin Rafael Cabezas Zúñiga y Gaspar Ospino Cabeza y ordenó mantenerlos en retención; en los respectivos documentos se consignó (se transcribe literal): “el despacho N33 Seccional se trasladó a la sede del Batallón de Infantería N2 sección de sanidad para legalizar la captura de EDWIN RAFAEL CABEZA ZÚÑIGA, acorde a informe presentado por SUAREZ LINDO FRANKLIN, sindicándosele del ilícito de rebelión, capturado el día 20 de enero 2005 a las 5- 40 am en el corregimiento de Algarrobo, municipio de Villanueva-Bolívar, después de un enfrentamiento entre tropas de la infantería de marina adscritas al BAFIM 2 con miembros de la compañía cimarrones del frente 37 de las FARC.

Acto seguido el suscrito fiscal en turno, procedió a recibirle el juramento de rigor de conformidad con el artículo 269 del CPP en armonía con el artículo 442 del CP. Prometiendo decir la verdad en los hechos materia de esta información. Interrogado sobre los pormenores de la captura CONTESTÓ: yo no participé en la captura, además me limito a conducirlo a la fiscalía para los fines de legalización, los demás pormenores de la aprehensión están en el respectivo informe.

Acto seguido el suscrito fiscal procede a examinar el referido informe de captura. El suscrito fiscal, luego de analizar el informe de captura concluye que la misma se produjo de forma legal pues el aprehendido fue capturado al amparo de la figura de la flagrancia (…) acto seguido se deja al capturado en las instalaciones del Batallón de Infantería de Marina N2, hasta la primera hora hábil del 31 de enero, cuando deberá ser trasladado a la cárcel de Ternera, a órdenes de la Sub-Unidad de delitos de REBELIÓN”23 22 Folio 1 c. 2. 23 Folio 6 c. 2.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 16 “el despacho N33 Seccional se trasladó a la sede del Batallón de Infantería N2 sección de sanidad para legalizar la captura de GASPAR OSPINO CABEZA, acorde a informe presentado por SUAREZ LINDO FRANKLIN, sindicándosele del ilícito de rebelión, capturado el día 20 de enero 2005 a las 5-40 am en el corregimiento de Algarrobo, municipio de Villanueva-Bolívar, después de un enfrentamiento entre tropas de la infantería de marina adscritas al BAFIM 2 con miembros de la compañía cimarrones del frente 37 de las FARC.

Acto seguido el suscrito fiscal en turno, procedió a recibirle el juramento de rigor de conformidad con el artículo 269 del CPP en armonía con el artículo 442 del CP. Prometiendo decir la verdad en los hechos materia de esta información. Interrogado sobre los pormenores de la captura CONTESTÓ: yo no participé en la captura, además me limito a conducirlo a la fiscalía para los fines de legalización, los demás pormenores de la aprehensión están en el respectivo informe.

Acto seguido el suscrito fiscal procede a examinar el referido informe de captura. El suscrito fiscal, luego de analizar el informe de captura concluye que la misma se produjo de forma legal pues el aprehendido fue capturado al amparo de la figura de la flagrancia (…) acto seguido se deja al capturado en las instalaciones del Batallón de Infantería de Marina N2, hasta la primera hora hábil del 31 de enero, cuando deberá ser trasladado a la cárcel de Ternera, a órdenes de la Sub-Unidad de delitos de REBELIÓN”24. 41.

En el curso de la investigación penal contra Edwin Rafael Cabezas Zúñiga y Gaspar Ospino Cabeza, se les escuchó en indagatoria a cada uno de ellos. En sus declaraciones, los procesados precisaron lo sucedido, contradijeron la versión de los hechos indicada por los militares en los respectivos informes y oficios y afirmaron que no pertenecían ni colaboraron en ningún momento con miembros de las FARC; además de las indagatorias recibidas, se recaudaron los testimonios en versión juramentada de civiles y militares que se hallaban en el lugar de los hechos; a saber: 42.

Adolfo Orozco Cabeza25 y Luis Alberto Tovar Bermeo26 manifestaron que ese día, antes de que llegaran las tropas, salieron a cortar pasto para los animales y, por ende, no supieron cómo ocurrieron los hechos, ya que se encontraban más o menos a 100 metros del rancho y sólo escucharon un tiroteo, se escondieron y regresaron cuando no había nadie. 43.

Jaime Orozco Velasco27 expresó que, antes de que llegaran las tropas al rancho, salió a hacer sus necesidades y fue sorprendido por los uniformados en las inmediaciones, éstos le pidieron silencio y le indicaron que era un operativo, mientras 4 efectivos ingresaban al lugar; según dijo, una vez entraron se escucharon insultos y un tiroteo, sin tener conocimiento de quién disparaba; cuando acabó, los uniformados cargaron a los heridos en animales y los trasladaron a Villanueva.

Se le inquirió sobre una escopeta que se halló en el 24 Folio 7 c. 2. 25 Folios 77 y 78 c. 2. 26 Folios 93 a 95 c. 2. 27 Folios 79 a 81 c. 2. Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 17 lugar de los hechos y expresó que era de su propiedad y que sólo había sido utilizada el día anterior del suceso, por parte de Adolfo quien había salido a cazar conejos.

Negó la existencia de guerrilleros, la colaboración a subversivos y el supuesto enfrentamiento armado. 44. El señor Andrés Avelino Pérez Valencia28 coincidió con Orozco Velasco en cuanto a que, sobre las 6 a.m., él y los demás que se encontraban en el rancho fueron sorprendidos por infantes de marina que les ordenaron tirarse al suelo, tras lo cual comenzó un tiroteo inexplicable del cual resultaron heridos Ospino Cabeza y Cabeza Zúñiga. 45.

Benjamín Tovar Gamarra29 y Rodolfo Enrique Tovar Gamarra30 dijeron que el día del suceso se hallaban en el rancho cuando cuatro infantes de marina ingresaron y ordenaron a todos tirarse al suelo, que mientras se disponían a cumplir la orden algunos soldados que se encontraban afuera del rancho comenzaron a disparar y lesionaron a Ospino Cabeza y Cabeza Zúñiga y sólo cesaron cuando advirtieron que habían causado la muerte de un infante de marina y que estaban disparando contra sus compañeros.

Dijo que fue trasladado junto a los heridos hasta Villanueva y luego a Cartagena, donde le hicieron preguntas y lo dejaron en libertad. En cuanto a la escopeta hallada, coincidió en que era del señor Jaime Orozco y que sólo fue usada el día anterior para cazar conejos. Negó la existencia de guerrilleros, la colaboración a subversivos y el supuesto enfrentamiento armado. 46.

Por su parte, Marco Tulio Alzate Guerrero, MIM mando a cargo de la patrulla “Brasil”, contradijo las versiones de los civiles declarantes, reiteró aspectos que describió en los informes de novedad rendidos y agregó importantes detalles que no habían sido referidos en los citados documentos; dijo que el ingreso al rancho se había ejecutado porque momentos antes había escuchado voces femeninas y masculinas sosteniendo conversaciones con rasgos de estirpe insurgente, que habían hallado a un civil en las proximidades del lugar allanado y que el despliegue de las tropas había sido por escuadras; no obstante los pormenores y de tratarse de las declaraciones de quien aseguró haber ingresado con la primera escuadra al rancho, no explicó quién y cómo les dispararon; las declaraciones son del siguiente tenor: “el día 29 de enero del presente año, siendo aproximadamente las 2:00 de la mañana, formé a mi personal, dándole instrucciones del registro y control que se iba a realizar de acuerdo a informaciones recogidas en el área donde estaría haciendo presencia, presuntos bandoleros de la compañía norte cimarrones para lo cual hicimos un registro en el sector de Las Macanas, llegamos a lo alto de la montaña, encontramos una enramada, la cual realicé un registro, en la 28 Folios 75 y 76 c. 2. 29 Folios 96 a 98 c. 2. 30 Folios 100 s 102 c. 2.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 18 mencionada no encontramos nada, continué el recorrido por mi área asignada, más adelante, escuché unas voces, de las cuales entre ellas, pude identificar a la de una mujer, avancé un poco más, en mi eje de avance, en formación de hileras, un poco más adelante, en mi flanco derecho, encontré una enramada, nos detuvimos un momento y pude escuchar comentarios como ‘camarada donde dejaste el arma, no tenemos víveres, hay que bajar al pueblo’, avancé un poco más y ordeno alto, en vista apareció un sujeto, el cual verificamos y protegimos, le pedí que hiciera silencio.

En vista que estábamos cerca al sitio donde se encontraban los presuntos bandoleros, fue entonces cuando con el primer equipo de reconocimiento, nos acercamos un poco y alcancé a ver movimiento dentro la enramada, procedí en voz alta a identificarme como personal de infantería de marina, no termino de decir la proclama, cuando veo que nos disparan desde el empalmado, reaccioné en vista que nos estaban atacando, todo fue muy rápido, terminamos en unos 35 minutos aproximadamente, ordeno al personal de presuntos bandoleros salir de la enramada a un lugar visible y tenderse en el suelo, fue entonces cuando observo un personal huyendo entre la maraña disparando, ordeno a mi personal que tengo a mi lado la persecución, la cual no fue posible su captura, a pesar de la reacción ejercida.

Pasé a verificar el personal de los cuales había 2 heridos del personal que se encontraba en la enramada, el cual fue atendido por los Imares CASTRO, CASTILLOS, los cuales le aplicaron un torniquete para que no se desangraran. De mi personal fue herido el Imar PALACIO GUERRERO JULIO, y el Imar PALACIO CARVAJALINO MANUEL, el cual al verificar su estado no le sentí signos de vida, se realizó un registro en la enramada donde se encontraba el personal herido, encontrando dentro de ese empalmado una escopeta 20, en su recamara un cartucho percutado, más cinco cartuchos de los cuales uno es usado, procedo a llamar al puesto de Villanueva para el respectivo apoyo y evacuación del personal, cabe anotar que atendí tanto al personal herido de los presuntos bandoleros, como a mi personal, para lo cual utilicé unos burros, para la evacuación en vista que el camino era largo”31. 47.

Julio Cesar Palacio Guerrero 32, integrante de la primera escuadra de la patrulla “Brasil” que resultó herido, coincidió con su superior en relación con el registro inicial de un civil, la solicitud de su silencio, el ingreso de una escuadra al rancho, el hostigamiento armado y sorpresivo que recibieron y la acción armada de las tropas para repelerlo, hechos que, según él, tuvieron como consecuencia la lesión de dos de las personas y la muerte de uno de los soldados integrantes de la patrulla, pero no indicó ningún aspecto sobre quién y cómo le disparó a las tropas; dijo el soldado: “cuando mi cabo alza la proclama ‘alto, infantería de marina’ no ha dicho muy bien alto, cuando nos disparan de adentro del palmado hacia nosotros, en esos momentos me hirieron a mí, cuando dispararon porque yo vi el fogonazo ripió la palma y me hirieron en el brazo izquierdo en el cual el soldado JURADO, cuando yo me caí, porque estaba mal y el me sacó, hacia afuera y me pusieron un torniquete en el brazo, los presuntos bandoleros salieron huyendo y mi cabo ALZATE ordenó que siguieran la persecución de los bandoleros, cuando van subiendo el cerro, les hicieron unos tiros a los soldados que salieron a hacer la persecución, ahí mi cabo ordenó que entraran al empalmado, allá dentro se 31 Folios 68 y 69 c. 2. 32 Folios 64 a 67 c. 2.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 19 encontraron los heridos de ellos, se encontró una escopeta calibre 20 con 5 cartuchos y uno en la recamara, se encontraron unos víveres y ropa, ahí mi cabo cogió un burro y mulo prestado, el soldado CASTILLO LARA y CASTRO LIGARDO, le pusieron unos torniquetes a los heridos para que no se desangraran, ahí subieron a los heridos en los animales y mi cabo llamó a que nos ayudaran con carro, porque necesitábamos carro y ambulancia y sacaron a los heridos que son los capturados y al muerto que era un infante”33. 48.

De acuerdo con el informe técnico médico legal de lesiones no fatales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 31 de enero de 2005, las lesiones del soldado Julio Cesar Palacio Guerrero provinieron de perdigones que impactaron su brazo izquierdo; el documento dice: “ANAMNESIS: refiere el paciente que el día 29 de enero de 2005, a las 5:40 horas, mientras se encontraba realizando un operativo en las MACANAS, sector rural de VILLANUEVA fue herido en combate por fuerzas al margen de la ley, generando trauma en miembro superior izquierdo.

Recibió atención médica en el HOSPITAL NAVAL, no aporta historia clínica. PRESENTA: escoriación puntiforme en tercio distal cara anterior brazo izquierdo, acompañado de dolor a la palpación. Cinco heridas por perdigones redondeadas, costrosas en cara anterior, tercio medio antebrazo izquierdo. Acompañado de dolor y edema leve. CONCLUSIÓN. MECANISMO CAUSAL: proyectil de arma de fuego”34. 49.

El soldado Norbey Jurado Cardona coincidió en los detalles de avanzada de la tropa descritos por Marco Tulio Alzate Guerrero y Julio Cesar Palacio Guerrero, y aunque indicó ser parte de la primera escuadra, la que ingresó al rancho, y de haber recibido fuego enemigo y auxiliado al militar lesionado, no brindó pormenor alguno sobre quién les disparó o con qué tipo de armamento.

Dijo el militar (se transcribe literal): “el día 29 nos encontrábamos en Algarrobo, estábamos conformados por tres escuadras la primera de ellas era de fusileros, la segunda ametralladora y la tercera M79, yo pertenecía a la primera escuadra (…) cuando llegamos a unas chambranas escuchamos voces de una mujer y tres hombres en ese momento llamo a mi cabo ALZATE para informarle lo sucedido él llegó en el instante y tomó la decisión de llamar a las otras dos escuadras que estaban en los cerros para que llegaran al eje de avance donde se encontraba la primera escuadra donde yo estaba, mi cabo ALZATE me da la orden que sigamos en efecto seguimos derecho, y nos encontramos con otra chambrana para llegar al sector donde estaban los guerrilleros, seguimos caminando de repente dije alto porque escuché las voces de los guerrilleros diciendo ‘camarada dónde está la nueve, ya se nos acabaron los víveres si es así toca decirle a esta gente que nos traigan más víveres’, enseguida le informé a mi cabo ALZATE de esto, él me dijo que siguiéramos avanzando yo voy con el fusil alzado lo desaseguré y muy sigilosamente seguí caminando, cuando de repente me encontré a un señor civil de nombre DON JAIME, el señor se asustó en el momento le dije que se tirara al suelo, para que las demás escuadras lo apartaran del lugar y lo protegieran y le salvaguardaran la vida, seguí avanzado junto con mi escuadra yo iba de primero 33 Folios 64 y 65 c. 2. 34 Folio 138 c. 2.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 20 como puntero, detrás de mí estaba mi cabo ALZATE el lanza fallecido y el ametrallador, nos encontramos con una chambrana y entramos, una vez entramos nos encontramos con una choza, había personas no sé cuántas, mi cabo inmediatamente lanzó la proclama ‘alto, tropas de infantería de marina’ mi cabo no alcanzó a decir la proclama cuando una vez desde la choza nos disparan, el primero en reaccionar fue mi cabo ALZATE en ese instante sale herido el ametrallador perteneciente a la segunda escuadra en el brazo izquierdo en medio del fuego levanté al ametrallador me lo llevo hacia el pecho y disparo para salir, ya afuera le brindo los primeros auxilios haciéndole torniquete en el brazo izquierdo le entrego mi fusil mi chaleco al ametrallador, cogí su ametralladora y las cananas, entré otra vez, cuando entro otra vez vi al lanza de la segunda escuadra tirado en el suelo y entro para sacarlo, para brindarle los primeros auxilios con la novedad que el dice un compañero que ya está frío (…) PREGUNTADO: sírvase decir al despacho qué tipo de armamento portaba usted y su escuadra. CONTESTÓ: fusil galil 5.56”35. 50.

El soldado José Gabriel Ramos Villareal señaló los mismos acontecimientos, en el sentido de indicar que el día anterior al suceso, cambió su posición en las escuadras de la primera a la segunda con Palacio Carvajalino, porque este conocía la zona. Iniciaron la operación y en medio de ella oyeron voces, por lo que se dirigieron hacia la enramada, donde, por orden del mando a cargo, ingresó la primera escuadra, la segunda, de apoyo, permaneció en "la manga" con el señor Jaime y la tercera de seguridad, en el cerro.

La primera escuadra ingresó a la enramada y se formó una balacera, expresó que no sabía cómo había ocurrido todo, sólo afirmó que escuchó múltiples disparos, sin saber cuántos fueron, pues se trataba de ráfagas; en cuanto a su origen, afirmó que varios soldados dispararon, pero insistió en desconocer lo que había ocurrido dentro del rancho, pues de lo único que tenía noticia era que luego de la balacera, tuvo que ingresar para aplicar torniquetes a los lesionados y a sacar a un compañero fallecido, los que fueron llevados en mulos hasta la carretera, donde los recogió una ambulancia36. 51.

Las declaraciones de los restantes infantes de marina que fueron recibidas en el trámite penal, a saber, de Acosta Yate Jackson Andrés37, Jurado Cardona Norbey38, Alzate Guerrero Marco Tulio39, Tapias Romero Jaider José40, Vásquez Ariza Ángel José41, coinciden en términos generales con la situación descrita por los agentes militares citados y agregaron, como aspectos relevantes, el hecho de haber percutido un promedio de 8 proyectiles de las diferentes armas de dotación oficial que mantenían por cada agente, en el intento por repeler el hostigamiento armado, indicando la presencia de personal armado, pero sin indicar con precisión quiénes y si comprendían a los lesionados. 35 Folios 166 al 168 c. 2. 36 Folios 196 a 198 c. 1. 37 Folios 162 a 165 c. 3. 38 Folios 166 a 170 c. 3. 39 Folios 171 a 174 c. 3. 40 Folios 175 a 177 c. 3. 41 Folios 178 a 181 c. 3.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 21 52. Con fundamento en estas pruebas, mediante proveído del 9 de febrero de 2005, la Fiscalía Seccional 36 de la Unidad de delitos de rebelión se abstuvo de proferir medida de aseguramiento contra los señores Edwin Rafael Cabeza Zúñiga y Gaspar Ospino Cabeza, decidió precluir la instrucción y ordenó su libertad inmediata, al considerar que declaraciones del IMC Palacios Guerrero y el S3 MIM Alzate Guerrero presentaban serias inconsistencias que llevaban a la incerteza (in du bio pro reo) de que los procesados fueran autores del delito de rebelión. 53.

Según expresó el órgano acusador como sustento de su decisión, no cobraba sentido que, (i) si en el lugar del enfrentamiento las tropas hallaron a varias personas, sólo capturaran y sindicaran a dos de ellas; (ii) si se halló al dueño de la escopeta supuestamente usada, señor Jaime Orozco, lo hubieran dejado en libertad, pese a ser una de las armas usadas contra las tropas;

(iii) ante el deceso del IMC Palacio Carvajalino y las lesiones de Palacios Guerrero, sólo acusaran a los civiles capturados por el delito de rebelión, pero no así por homicidio y lesiones personales; y, (iv) de acuerdo con el informe de necropsia del IMC Palacio Carvajalino que perdió la vida, sus lesiones fueron producidas por un proyectil de fusil como el usado por las tropas y, además, se ubicaron en la zona postero-anterior con trayectoria inferior-superior, lo que evidenciaba que recibió fuego por su espalda, probablemente de sus compañeros y no de una acción subversiva42. 54.

Además del proceso penal que culminó con el archivo a favor de los procesados Edwin Rafael Cabeza Zúñiga y Gaspar Ospino Cabeza, también se tramitó una investigación penal militar, como consecuencia de la denuncia por homicidio y lesiones personales interpuesta por los civiles presentes el día de los hechos, esto es, por los señores Andrés Avelino Pérez Valencia, Adolfo Orozco Cabeza, Benjamín Tovar Gamarra, Jaime Orozco Velasco, Rodolfo Tovar Gamarra y Luis Alberto Tovar Bermejo 43.

Las denuncias presentadas correspondieron, por reparto, al Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar. 55. En el trámite de la instrucción penal castrense se recibieron las declaraciones de los soldados Linares Anzola Miller Antonio44, Montero Zapateiro Arnulfo45, Acosta Yate Jacksson Andrés46, Jurado Cardona Norbey47, Tapias Romero Jaider José48, Vásquez Ariza Ángel José49, Puello Tamayo Luis Manuel50, Castillo Lara 42 Folios 119 a 127 c. 2. 43 Folios 20 a 29 c. 3. 44 Folios 156 y 157 c. 2. 45 Folios 159 a 160 c. 2. 46 Folios 162 a 164 c. 2. 47 Folios 166 a 169 c. 2. 48 Folios 175 a 176 c. 2. 49 Folios 178 a 182 c. 2.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 22 Jaime51, Taborda Molina Manuel52, Vargas Alfaro José Gregorio53, Castro Ligardo Carlos Andrés54 y Alarcón Hurtado Euclides55, quienes refirieron en síntesis los mismos hechos expuestos por el Alzate Guerrero Marco Tulio, Palacios Guerrero Julio César56 y Jurado Cardona Norbey en el trámite penal ordinario y, en este sentido, señalaron que el día del suceso, cuando la patrulla avanzaba, escucharon cerca de una enramada a una mujer y algunos hombres diciendo "camarada dónde está la nueve", por lo que se aproximaron al sitio, bajo la organización de escuadras, que de camino a la enramada hallaron al señor Jaime a quien le pidieron hacer silencio y después de que lo requisaron.

La primera escuadra ingresó a la enramada y fue recibida a fuego por los que allí se encontraban (no precisan quién disparó y cuál arma o cuántas veces), lo que generó la reacción armada de esa y de las demás escuadras, y causó lesiones a un soldado y la muerte a otro, asimismo que en el cruce de disparos resultaron lesionados Edwin Rafael Cabeza Zúñiga y Gaspar Ospino Cabeza (ninguno precisa quién disparó a quién).

Dijeron que en total eran nueve personas las que se hallaban en el rancho, cuatro que emprendieron la huida y que dispararon en su contra con fusiles tipo AK762 y arma corta y que lograron escapar, entre ellos la mujer, y otros cuatro que quedaron dentro del rancho y uno, el señor Jaime, que quedó afuera con la segunda escuadra. Expresaron que en el interior del rancho hallaron una escopeta calibre 20, que fue usada en su contra (ninguno dice saber quién la accionó), con cinco cartuchos, uno percutido.

Precisaron que el armamento que portaban las tropas era ametralladora SS77, lanzagranadas M79, fusil 5-56 y Galil57. 56. En el trámite de la investigación militar también se recaudaron los informes de lesiones no fatales de los civiles y el militar heridos, así como el protocolo de necropsia del IMAC Palacio Carvajalino fallecido. Se practicó el análisis balístico LBA-151-RN-2005 efectuado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses sobre el proyectil que se logró recuperar en el cuerpo del soldado muerto, cuyos resultados no fueron trasladados a este proceso. 57.

Con fundamento en las citadas declaraciones y en el acervo pericial, mediante proveído del 26 de noviembre de 2007, el Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar se inhibió para iniciar la acción penal por los delitos denunciados y ordenó el archivo de las diligencias, al estimar, (i) que la muerte del soldado Palacio Carvajalino se produjo por los impactos de bala provenientes de un revólver disparado por el personal que se hallaba en el rancho el 29 de enero de 50 Folios 182 a 184 c. 2. 51 Folios 186 a 188 c. 2. 52 Folios 190 a 192 c. 2. 53 Folios 194 a 196 c. 2. 54 Folios 198 y 199 c. 2. 55 Folios 201 a 204 c. 2. 56 Folios 152 a 154 c. 2. 57 Folios 152 a 213 c. 2.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 23 2005, en la zona de Algarrobo, como lo evidenciaba el informe de balística LBA- 151-RN-2005, de modo que no existía responsabilidad castrense por tal hecho y (ii) que las lesiones que sufrieron Edwin Rafael Cabeza Zúñiga y Gaspar Ospino Cabeza fueron consecuencia de la legítima defensa que las tropas ejecutaron, al ser sorprendidas por personas que abrieron fuego en su contra, por lo que se hallaban justificadas58. 58.

Posteriormente, mediante auto del 7 de mayo de 2012, el Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar revocó la decisión de inhibición para decidir, para lo cual expuso que no se había realizado una investigación integral de los hechos, en tanto sólo se habían recaudado testimonios militares pero no así de los civiles involucrados, como tampoco se habían tenido en cuenta los informes relativos a la operación militar ejecutada ni se había realizado inspección judicial al lugar de los hechos o recibido las declaraciones de vecinos del sector que permitieran llevar a una decisión más consistente59.

No se tiene conocimiento de la conclusión del trámite de instrucción militar. 59. Concomitante a los procesos penal y penal militar, el Segundo Comando del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina N2 abrió investigación disciplinaria contra los integrantes de la patrulla “Brasil”, por los hechos sucedidos; no obstante, mediante auto del 14 de julio de 2005, archivó la indagación, al considerar que, de acuerdo con los testimonios de los soldados y el dictamen de medicina legal de lesiones no fatales del soldado fallecido Palacios Guerrero, se colegía que las lesiones sufridas por los señores Edwin Rafael Cabeza Zúñiga y Gaspar Ospino Cabeza se derivaron de la reacción legítima de las tropas, al ser hostigadas con armas de fuego por personal al margen de la ley60. 60.

En el trámite de este proceso se recibieron las declaraciones testimoniales de los señores Jaime Orozco Velasco, Rodolfo Tovar Gamarra y Luis Alberto Tovar Bermejo, quienes estuvieron el día de los hechos, y de Amelia Regina Mercado Cera61, Placida Cabeza de Ospino62 y Yadira Mendoza Rodríguez 63, quienes afirmaron que, aunque no presenciaron los hechos, les constaba que los dos lesionados no eran guerrilleros ni prestaban colaboración a la subversión. 61.

En cuanto a las declaraciones de los testigos presenciales que declararon bajo la gravedad de juramento ante el a quo, todos coinciden en lo dicho en el trámite de la investigación penal que resultó archivada, salvo en un aspecto de especial relevancia; dijeron que una persona de las que se hallaba presentes en el rancho, al parecer Benjamín, tan pronto ingresaron las tropas de la Armada 58 Folios 373 a 401 c. 3. 59 Folios 441 a 443 c. 3. 60 Folios 304 a 315 c. 3. 61 Folios 182 a 186 c. 1. 62 Folios 199 y 200 c. 1. 63 Folios 201 y 202 c. 1.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 24 Nacional, sintió miedo y disparó la escopeta que se confiscó en el lugar de los hechos. El señor Jaime Orozco Velasco expresó (se transcribe literal): “PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho cuales personas estaban junto con usted el 29 de enero de 2005 y a qué se dedicaban.

CONTESTÓ: el 29 de enero se encontraban en Pacheco el señor Luis Tovar, el Gaspa, Edwin, el Titi, Benjamín y Rodolfo ellos estaban en sus rosas, ellos tres iban a arrancar semilla de ñame. A Benjamín le pegaron planazos y puntapié que hasta le desprendieron los pulmones, eso fue a finales de enero y para febrero él ya estaba sintiendo los dolores porque le desprendieron los pulmones y murió fue de eso, él me dijo antes de morir que tenía miedo porque el cogió la escopeta mía cuando vio lo que se formó en la casa del monte y se le salió un tiro y lesionó a un soldado”64.

De la responsabilidad del Estado 62. Acorde con la cláusula general de responsabilidad del Estado del artículo 90 constitucional65, la existencia de una lesión antijurídica proveniente de la acción u omisión de agentes públicos hace nacer para el Estado el deber de indemnizar; pese a la claridad, la norma en cita no se refirió a los métodos de atribución de responsabilidad o mejor conocidos como títulos de imputación y, en ese sentido, quedó en manos del juez la labor de definirlo frente a cada caso concreto, con fundamento en las razones fácticas y jurídicas que revistan suficiencia para dotar de justeza la decisión que va a adoptar66, bien sea porque en su análisis advierta: (i) una acción legítima del Estado que implicó el rompimiento injustificado del parámetro de igualdad de cargas exigible a las personas (daño especial);

(ii) la creación y concreción de un riesgo legítimamente aprobado (riesgo excepcional); (iii) una desatención a un deber constitucional o legal (falla en el servicio), todo lo anterior, sin perder de vista que, incluso en los eventos en los que la lesión constituye la concreción de un riesgo, pero reluzca la configuración concomitante de una desatención a un deber normativo por parte del Estado, privilegie la falla del servicio como forma de atribución de responsabilidad, teniendo en cuenta que es ésta la forma idónea para que el Estado indemnice los daños causados y, a su vez, corrija las fallas que dio origen a la condena, de modo que exista una mayor eficiencia de cara al bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, como lo consagra el artículo 366 Constitucional. 64 Folio 188 c. 1. 65 Según el cual “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. 66 “En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos ‘títulos de imputación’ como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación”, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 21515.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 25 63. En este caso se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por dos hechos dañosos: (i) las lesiones sufridas por los señores Edwin Rafael Cabezas Zúñiga y Gaspar Ospino Cabeza por los impactos de arma de fuego que recibieron en sus piernas en hechos ocurridos el 29 de enero de 2005, en zona rural del municipio de Villanueva (Bolívar) y (ii) la muerte por impacto de arma de fuego que sufrió el Manuel Rubén Palacio Carvajalino, en el mismo día y lugar de las citados, daños que, se advierte de entrada, se hallan plenamente acreditados, por medio del registro civil de defunción 0438176467, el protocolo de necropsia N 2005P-00049 y los informes médico legales de lesiones no fatales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses68. 64.

Pese a que se trata de daños que se aducen surgieron de la misma facticidad acaecida el 29 de enero de 2005, su particularidad lleva a la Sala a abordar su análisis de forma separada. De las lesiones de Edwin Rafael Cabezas Zúñiga y Gaspar Ospino Cabeza 65. Al revisar los medios de convicción recaudados y analizar los hechos debidamente acreditados, evidencia la Sala que no hay un sustento probatorio que demuestre que las afectaciones a la salud de los señores Cabezas Zúñiga y Gaspar Ospino Cabeza fueron causadas por un indebido proceder de los soldados que comprometan la responsabilidad de la Armada Nacional a título de falla en el servicio, y tampoco se derivaron del ejercicio de la actividad riesgosa de uso de armas de fuego de dotación oficial, que hagan hacer el deber de indemnizar a título de la concreción de un riesgo excepcional. 66.

Según lo demuestran la orden de operaciones 005 CBAFIM-2-S3-05 del 12 de enero de 2005, los informes suscritos por Marco Tulio Alzate Guerrero, las declaraciones de los diferentes soldados integrantes de la patrulla “Brasil” bajo su mando, la incursión de las tropas estatales en la zona de Algarrobo donde se ubicaba el rancho o kiosco se fundó en labores de inteligencia militar previas que daban cuenta sobre “la presencia de narcoterroristas de la CIA cimarrones del 37 frente de las ONTS FARC” 69, de modo que su movilización en la zona, su distribución en escuadras y su disposición con armas de dotación oficial para eventuales combates no fue una operación fortuita o sin planificación, sino un plan intencional y estructurado, para el contrarresto de la ilegalidad. 67.

En relación con lo sucedido, las pruebas coinciden en señalar que, tan pronto las tropas llegaron al rancho, se presentó un suceso con algunos civiles; no obstante, ninguna de ellas permite establecer de forma cierta el desarrollo del 67 Folio 123 c. 1. 68 Folios 245 y 243 c. 3. 69 Folios 183 y 184 c. 3. Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 26 suceso mismo, pues las testimoniales castrenses señalan un supuesto hostigamiento en su contra al aproximarse al rancho y las civiles señalan a los uniformados de ingresar arbitrariamente y usar injustificadamente las armas de fuego en su contra.

Al respecto, no hay ninguna pieza que salve la contradicción testimonial y que permita decantarse razonablemente por unas u otras, teniendo en cuenta que a todos los declarantes les podría caber interés en el proceso, por su relación con la entidad demandada o con los demandantes lesionados, pero aun con esta importante salvedad y con su análisis conjunto, lo que sí permiten concluir con seguridad es que, aunque no se conoce la magnitud, existió un cruce de disparos entre las tropas que llegaron al lugar y personal ajeno a la institución castrense el cual fue provocado por disparos no oficiales, como se colige a partir del análisis conjunto de las siguientes premisas fácticas. 68.

Conforme con los informes de Alzate Guerrero70 y Zea Zuluaga71, en el lugar donde se presentó la confrontación se incautó un arma tipo escopeta calibre 20 sin salvoconducto; según los testimonios de los civiles Jaime Orozco Velasco72 dicha escopeta sí se hallaba en el rancho al que entraron las tropas y era de propiedad de aquél; según las declaraciones del soldado herido en su brazo Julio Cesar Palacio Guerrero73, cuando ingresó al rancho fue herido por el personal que se hallaba adentro; conforme con el informe técnico médico legal de lesiones no fatales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 31 de enero de 2005, las lesiones del soldado Palacio Guerrero provinieron de perdigones que impactaron su brazo izquierdo74; conforme con lo posteriormente declarado por Jaime Orozco Velasco75, uno de los presentes en el rancho el día de los hechos, a quien se refiere como Benjamín, accionó la escopeta que allí se encontraba cuando sintió el ingreso de las tropas al lugar. 69.

Por lo tanto, aspectos como que en el lugar había personal subversivo manteniendo conversaciones 76, que existía personal femenino armado que emprendió la huida y que usó armamento como fusiles tipo AK762 y armas cortas contra las tropas estatales, como lo sugieren los soldados77, o que los civiles se 70 Folios 224 y 225 c. 1. 71 Folio 1 c. 2. 72 Folios 79 a 81 c. 2. 73 Folios 64 a 67 c. 2. 74 Folio 138 c. 2. 75 Folio 188 c. 1. 76 “seguimos caminando de repente dije alto porque escuché las voces de los guerrilleros diciendo ‘camarada dónde está la nueve, ya se nos acabaron los víveres si es así toca decirle a esta gente que nos traigan más víveres’”, dijo Norbey Jurado Cardona, folios 166 al 168 c. 2, y “continué el recorrido por mi área asignada, más adelante, escuché unas voces, de las cuales entre ellas, pude identificar a la de una mujer, avancé un poco más, en mi eje de avance, en formación de hileras, un poco más adelante, en mi flanco derecho, encontré una enramada, nos detuvimos un momento y pude escuchar comentarios como ‘camarada donde dejaste el arma, no tenemos víveres, hay que bajar al pueblo’”,expresó Marco Tulio Alzate Guerrero, folios 68 y 69 c. 2. 77 Linares Anzola Miller Antonio, Montero Zapateiro Arnulfo, Acosta Yate Jacksson Andrés, Jurado Cardona Norbey, Tapias Romero Jaider José, Vásquez Ariza Ángel José, Puello Tamayo Luis Manuel, Castillo Lara Jaime, Taborda Molina Manuel, Vargas Alfaro José Gregorio, Castro Ligardo Carlos Andrés y Alarcón Hurtado Euclides.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 27 encontraban solos, que no representaron una amenaza contra los militares, como lo declaran los civiles78, o las dudas de la Fiscalía del por qué se capturaron sólo a algunas personas y a otras no o no se les sindicó a los capturados otros delitos, se erigen como meras declaraciones y especulaciones que no pueden tenerse por probadas ante su notoria contradicción y la ausencia de respaldo en otros medios probatorios que les brinde sustento, amén que ni siquiera su análisis conjunto permiten una reconstrucción lógica de lo que cada extremo sugiere. 70.

En este sentido, si existió una agresión, así fuera accidental contra la fuerza pública, se puede concluir razonablemente que la reacción armada de los soldados no fue indebida y, por ende, no constituyó una falla por el supuesto uso indebido de las armas de dotación oficial. 71. No deja de lado la Sala que, según la jurisprudencia de esta Corporación, la falla en el servicio de órganos de seguridad del Estado se puede generar por el uso indebido de las armas o por su utilización desproporcionada79, pero en este concreto caso, aun cuando las declaraciones de los soldados dicen haber efectuado al menos ocho disparos cada uno y de referir haber oído “ráfagas” de disparos provenientes de subversivos, y uno de los civiles da fe de que se accionó a lo sumo una sola vez la escopeta que había en el lugar, lo cierto es que, se itera, no hay medio de convicción que permita establecer la magnitud del cruce de disparos, de lo que se sigue que no puede afirmarse, más allá de toda duda, que se trató de un uso desproporcionado del uso de armas por parte de los agentes del Estado. 72.

Ahora, los informes médico-legales de lesiones no fatales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del Edwin Rafael Cabezas Zúñiga80 y Gaspar Ospino Cabeza81 evidencian que cada uno de ellos padecieron afectaciones a su salud como consecuencia de impactos de arma de fuego ('herida por proyectil de arma de fuego') y describen la zona concreta de la lesión; sin embargo, a ninguno de los dos lesionados les fue recuperado los proyectiles causantes de daños o, al menos, los informes no lo refieren, situación que impidió llevar a cabo un análisis balístico tendiente a establecer si se trataba de munición oficial. 73.

No pierden relevancia las declaraciones de los civiles que sindican a los soldados como los causantes de las lesiones; no obstante, es necesario repetirlo, sus dichos en este punto gozan de tanta credibilidad como la de los mismos 78 Adolfo Orozco Cabeza, Luis Alberto Tovar Bermeo, Jaime Orozco Velasco, Andrés Avelino Pérez Valencia, Benjamín Tovar Gamarra, Rodolfo Enrique Tovar Gamarra. 79 Al respecto, ver sentencia del 23 de septiembre de 2022, exp. 59.195, MP.

José Roberto Sáchica Méndez, entre otras. persona 80 Folio 245 c. 3. 81 Folio 246 c. 3. Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 28 castrenses, que pendulan entre negar el hecho y en atribuir su resultado a la acción misma de la subversión, sin que exista un fundamento probatorio que llene razonablemente de sustento una u otra posición. Por tanto, la ausencia de medios de convicción que disipen la duda lleva a concluir que existe tanta certeza de que los proyectiles causantes de lesiones eran de intendencia militar como que eran de armas ajenas a las fuerzas estatales, disparadas por personal subversivo, impidiendo de esta forma cualquier imputación de responsabilidad, a título de riesgo excepcional de la Armada Nacional. 74.

Debe recordarse además que, incluso en regímenes de responsabilidad de estirpe objetiva, como el del riesgo excepcional, en el que se prescinde del criterio de la culpabilidad civil, la relación causa – efecto entre la actividad riesgosa y el daño debe estar acreditada, por lo que eventos como el que se analiza, la ausencia de prueba de ese vínculo o nexo causal82 impide el nacimiento para el demandado del deber de indemnizar. 75.

Así las cosas, para la Sala no hay sustento probatorio que evidencie que las lesiones que sufrieron Edwin Rafael Cabezas Zúñiga y Gaspar Ospino Cabeza fueron consecuencia única, exclusiva y directa del actuar indebido de los agentes adscritos a la Armada Nacional o que se derivaran del ejercicio de la actividad riesgosa de uso de armas de fuego de dotación oficial, por lo que se impone revocar la decisión de Tribunal de instancia y la condena que por este motivo impuso, conforme queda expuesto.

De la muerte del soldado Manuel Rubén Palacio Carvajalino 76. Como contraprestación correlativa a los derechos y garantías que consagra la Carta en favor de la persona humana, fundamento y fin del ordenamiento jurídico constitucional, se estableció por el Constituyente de 1991 un conjunto de deberes, que en no pocas ocasiones limitan el ejercicio de tales prerrogativas, y en otras oportunidades autorizan, al menos, su reglamentación como mecanismo necesario para su adecuado ejercicio, en función del principio político y filosófico incorporado en el artículo 95 de la Carta, según el cual, “el ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en esta Constitución implica responsabilidades” que se halla orientado a la consecución de los acometidos constitucionales previstos en el preámbulo de la Constitución83. 82 “se entiende como la relación necesaria y eficiente entre el hecho generador del daño y el daño probado”, PATIÑO, H.: “Responsabilidad extracontractual y causales de exoneración. Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano”.

Revista de Derecho Privado N 14, Universidad Externado de Colombia, 2008, págs. 193 a 217. 83 “fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana”.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 29 77. El catálogo de deberes que se consignan por la norma en cita, impone a la ciudadanía obligaciones que condicionan y justifican, por su misma naturaleza, la vigencia y alcance de los altos fines del Estado, de ahí que la norma superior contemple que las actuaciones ciudadanas deben estar acompañadas por el cumplimiento de principios éticos que suponen, (i) el respeto al derecho ajeno y al no abuso de los propios;

(ii) la solidaridad social, respondiendo con sentido humanitario a todas las situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; (iii) la defensa de los derechos humanos, justamente por su especial jerarquía y relevancia para la convivencia pacífica; (iv) la participación en las actividades de interés social cuyo ejercicio está relacionado con la vida política, cívica y comunitaria;

(v) la colaboración hacia el mantenimiento de la paz, (vi) el apoyo para el correcto funcionamiento de la administración de justicia, (vii) la protección de los recursos culturales y naturales y (viii) el financiamiento del Estado, mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones. 78. Pero, además de los citados deberes contemplados en el artículo 95 superior, la Constitución Política de 1991 fija como deber esencial apoyar y respetar las autoridades que legítima y constitucionalmente se han constituido para “proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” 84 (artículo 2 superior), siendo una de las formas para lograr tal acometido, el deber de “todos los colombianos (…) a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo” (artículo 216 ibidem). 79. La prestación del servicio militar de que trata la norma constitucional alude a la disposición que un ciudadano hace respecto de las autoridades militares del Estado para el ejercicio de las actividades legítimas que se requieran para “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” que contempla el artículo 217 superior y que se halla replicado en la derogada Ley 48 de 199385 y lo mantiene la vigente Ley 1861 de 201786 (marco normativo del servicio militar obligatorio). 80.

No hay duda de que la prestación del servicio militar, en tanto requiere de la entera disposición física y moral del ciudadano implica la restricción a múltiples 84 En sentencia C 511 de 1994, la Corte Constitucional consideró que la Constitución impone a los colombianos, en relación con la fuerza pública, obligaciones genéricas y específicas.

Las primeras referidas a respetar y apoyar a las autoridades democráticas, defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica. Por su parte, entre los deberes particulares se encuentra la obligación de tomar las armas cuando la necesidad pública lo exija para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. 85 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”. 86 “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización”.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 30 prerrogativas fundamentales; sin embargo, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, en tales supuestos, no se entienden comprometidos o vulnerados en tanto se limitan para viabilizar el cumplimiento de los imperativos que la Constitución impone en beneficio de la colectividad o al servicio del Estado87 y sirven como escenario para el desarrollo de valores y fortalezas de la persona88. 81.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 (vigente para 2005, cuando ocurrieron los hechos), son cuatro las categorías de prestación del servicio militar obligatorio, a saber, (i) soldado regular, con un período de 18 a 24 meses de servicio; (ii) soldado bachiller con un plazo de 12 meses de servicio, (iii) auxiliar de policía bachiller con un tiempo 12 meses de servicio y (iv) soldado campesino con un término de 12 hasta 18 meses de servicio. 82.

La citada ley, aunque regula el servicio militar obligatorio, no establece su alcance o restricción, por lo que es dable comprenderlo como la disposición que un ciudadano hace respecto de las autoridades militares del Estado para el ejercicio de las actividades legítimas que se requieran para “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”, en función del deber constitucional que les asiste. 83.

El servicio militar obligatorio dota a la persona de una formación en principios y valores que enaltecen la condición de colombiano y de una instrucción básica y elemental sobre los oficios castrenses, en este sentido, le brinda los criterios necesarios para ejecutar las actividades inherentes a la condición de soldado de 87 Corte Constitucional, sentencia SU 277 de 1993: “Podría afirmarse, dentro de una lógica simplista, que el fundamento de la obligación referida se encuentra exclusivamente en la norma que la consagra.

Señalarlo así resulta en principio una respuesta aceptable, pero insuficiente, porque no ausculta el trasfondo político- jurídico en que se apoya la carga impuesta por la norma. // Sería ingenuo admitir, que el Estado puede responder por su obligación de ‘… defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica’ (C.P., art. 2o.), si no dispone de los medios coercitivos, que dentro de ‘la vigencia de un orden justo’, requiere para asegurar esos fines.

Por eso la misma Carta apela, entre otros mecanismos, al expediente de autorizar la conformación de un ejército dentro de la organización de su fuerza pública, que se encargue de ‘ la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional’ (art. 217 C.P.). // Ciertamente, es a partir de la admisión de estos dos supuestos, esto es, del deber y del medio para lograrlo, como se justifica la obligación de ‘todos los colombianos’ de prestar el servicio militar, salvo las excepciones legales.

Esta es, como resulta fácil deducirlo, una obligación correlativa que surge precisamente del derecho de los colombianos, a que el Estado asuma, como unos de los cometidos esenciales que le encomienda la Carta, la obligación de ‘ defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica ’ (art. 2o.

C.P.)” 88 “la incorporación de un joven al ejército constituya el desconocimiento de su derecho a la educación o a su formación integral, cuando, por el contrario, esa circunstancia contribuye al descubrimiento de valores socialmente enriquecedores que aquilatan y fortalecen su personalidad, como el sentimiento de solidaridad con las instituciones y con la comunidad en la medida en que se convierte en un protagonista de la defensa de la sociedad y de la paz.

Es fácil advertir que el servicio militar, como un deber constitucionalmente amparado, no supone la desprotección del conscripto ni un obstáculo para su desarrollo humano, si, como lo enseña el artículo 16 de la Constitución Política, tal derecho no se entiende vulnerado cuando media una limitación impuesta por "el orden jurídico". De manera que existe estricta concordancia entre la obligación del servicio militar (art. 216) y el derecho que consagra el artículo 16 de la Carta, en la medida en que el orden jurídico no es un límite abusivo del desarrollo de la personalidad”, ibídem.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 31 la patria, a fin de que éste contribuya a los objetivos constitucionales citados89, como “una forma de responsabilidad social que mantiene la conexidad entre la sociedad civil y el Estado”90. 84.

También han razonado ambos tribunales, en función de un criterio práctico y más bien empírico, que la actividad militar implica riesgos inherentes que trae consigo la exposición a sufrir daños en la vida, salud e integridad del soldado, riesgos que, como es connatural, también alcanzan a quien ostenta esa condición así sea transitoria, por prescripción constitucional, pero que deben ser mantenidos en relación con la conscripción, en la medida de su suficiente instrucción, por lo que las intervenciones militares que impliquen un alto grado de riesgo deben ser ejecutadas, en primer momento, por aquellos agentes que, por su dedicación profesional ostentan mayor experiencia militar, y residualmente por aquellos cuya experticia hasta ahora surge, por virtud de la satisfacción del deber constitucional del servicio militar91. 85.

Sin embargo, la premisa sobre la cual se comprende razonablemente que a menor experticia, menor debe ser el riesgo militar asignado, no implica que en los eventos de concreción del riesgo, el soldado conscripto tenga una respuesta menor de parte del sistema jurídico en relación con el daño que padece, toda vez que la sola condición de soldado, así sea por razón del cumplimiento constitucional, impone que goce de las mismas prerrogativas prestacionales que aquél que se haya vinculado a las fuerzas militares por razón de su voluntad (soldado profesional), pues finalmente, lo único que los diferencia es la forma de vinculación con las autoridades castrenses. 89 Al respecto, ver sentencias C – 406 de 1994, C – 511 de 1994, C – 561 de 1995, C – 339 DE 1998, C – 456 de 2002 y C – 84 de 2020, de la Corte Constitucional. 90 Corte Constitucional, sentencia C – 84 de 2020. 91 La Corte Constitucional, en sentencia SU 200 de 1997, expresó: “Es de anotar que quienes prestan el servicio militar obligatorio en su condición de bachilleres o campesinos, si bien están obligados a tomar las armas y reciben para ello una formación mínima, si su preparación y adiestramiento en el aspecto militar y de defensa personal no alcanza niveles evidentes de proporcionalidad frente al peligro que afrontan, por razón del corto tiempo de servicio o la configuración física del conscripto menor de edad, por ejemplo, no es admisible que se asigne justamente a los menos preparados la responsabilidad más grave, o una igual o equivalente a la del soldado cuya formación en esos campos es más completa Por ello, las tareas más peligrosas y la responsabilidad de ataque y respuesta armada en zonas y situaciones calificadas como de alto riesgo deben ser atendidas en primer lugar por los soldados voluntarios, luego por los regulares y sólo en última instancia por los bachilleres y campesinos (…) En condiciones de mayor edad y plena preparación y entrenamiento en el campo militar, tal transferencia no es extraña ni ilegítima y, por el contrario, resulta indispensable para que el Ejército cumpla su función, pero no debe darse cuando el soldado afectado por ella es menor o carece del más mínimo entrenamiento”.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia del 14 de diciembre de 2004, exp. 14422, reiterada en sentencias del 3 de mayo de 2007, exp. 16200 y del 25 de mayo de 2011, exp. 18747, dijo: “Por lo tanto, no ‘… puede ser igual el tratamiento que se dispense a quienes ejercen sus funciones profesionalmente, con alto grado de entrenamiento y compromiso, y a quienes, simplemente por estar obligados legalmente a ello, ingresan a las filas en las instituciones armadas; en consecuencia, las labores o misiones que a estos últimos se les encomienden, deben ser proporcionales a ese grado básico de instrucción, además de representar un mínimo riesgo para su vida e integridad personal, salvo que la situación específica de necesidad de defensa del Estado exija algo distinto”.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 32 86. En este caso, aun cuando hay duda respecto del origen y autor de la muerte del IMC Palacio Carvajalino, existe plena certeza, (i) de su condición de soldado, vinculado por razón del mandato constitucional, tal como lo informa la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional, (ii) de la ejecución por su parte de una actividad propia del quehacer militar y (iii) de su fallecimiento en un contexto armado, con ocasión de una operación planeada y justificada, conforme lo evidencia la orden de operaciones 005 CBAFIM-2-S3-05 de enero 12 de 2005. 87.

Por tanto, es claro entonces que su muerte representó la concreción de un riesgo propio de la actividad militar, creado por el Estado, por ende, activadora de la indemnización tarifaria o “a forfait” de que trata el artículo 1 de la Ley 447 de 1998, según la cual “a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes” y asimismo, la responsabilidad de la autoridad pública, por ser la persona moral creadora y dominante del riesgo militar de perder la vida, que finalmente se concretó92. 88.

Ahora bien, al revisar el material probatorio, evidencia la Sala que la Armada Nacional no reconoció ni pagó el citado emolumento prestacional por muerte a favor de los beneficiarios del IMC Palacio Carvajalino, tal como se evidencia en el oficio del 12 de noviembre de 2010, remitido por la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional al a quo en el que se lee: “Referente a lo solicitado en su oficio No 4639 del veinte de octubre de 2010, proferida dentro del proceso de reparación directa (…), por medio del cual solicita copia auténtica de la Resolución que reconoce indemnización por muerte del infante de marina MANUEL RUBÉN PALACIOS CARVAJALINO, me permito informarle lo siguiente: El señor MANUEL RUBÉN PALACIOS CARVAJALINO, se encontraba vinculado a la Armada Nacional en calidad de soldado campesino (modalidad de servicio militar obligatorio), al amparo de lo dispuesto en la Ley 447 de 1998 y falleció en COMBATE.

Al respecto, el artículo 1 de la citada Ley ordena que la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando 92 En relación con los títulos de imputación aplicables cuando se trata de estudiar la responsabilidad del Estado respecto de los daños causados a soldados conscriptos, la jurisprudencia ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional- y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso ésta se encuentre acreditada, ver sentencia del 28 de abril de 2010 del Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia exp. 17.992.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 33 en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia. Y el parágrafo primero del mismo artículo dispuso que: ‘suprímase la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad con el Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.

De tal forma que no es posible acatar su orden de expedición de copia, al no haberse reconocido indemnización por muerte al fallecido en comento”93. 89. Así, en tanto ausente la prueba de pago de indemnización tarifaria o “a forfait”, es procedente abordar el estudio de determinación de indemnización del daño, conforme con las reglas dispuestas por esta Corporación para los casos de muerte, sin descuento alguno94.

Indemnización de perjuicios Perjuicios morales 90. Cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en “el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien”. Este daño tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado.

El daño moral producto de lesiones puede configurarse tanto en la persona que sufre la lesión, a la que se conoce como víctima directa, como también en sus parientes o personas cercanas, víctimas indirectas. 91. En este caso, los demandantes cuestionan la indemnización por muerte que correspondió a los familiares del fallecido Palacio Carvajalino, pues en su sentir, de conformidad con los parámetros uniformes del Consejo de Estado, debió reconocerse a favor de sus padres 100 SMLMV y no 50 SMLMV, como lo razonó el a quo. 92.

Así, de conformidad con los parámetros de la jurisprudencia unificada, en los casos de muerte es preciso reconocer a favor de los familiares de la víctima directa un monto correlativo al nivel de cercanía afectiva, consanguínea o civil, así: 93 Folio 209 c. 1. 94 Criterio que viene manteniendo esta Subsección, conforme con el cual “el reconocimiento efectuado por el Ejército Nacional (…), tiene la misma causa jurídica que el reconocimiento que mediante la presente providencia efectúa la Sala (…) por lo que no hay lugar a la acumulación de compensaciones o ‘compensatio lucri cum damno’”, sentencia del 22 de febrero de 2019, exp. 42045, criterio sostenido también en sentencias del 16 de septiembre de 2015, exp. 31709, del 28 de agosto del 2019, exp. 51162, del 5 de marzo de 2020, exp. 47970, del 31 de julio de 2020, exp. 56754, del 13 de agosto de 2020, exp. 44525, del 19 de marzo de 2021, exp. 48898.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 34 93. Por lo tanto, le asiste razón a los apelantes, en el sentido de que resulta procedente reconocer a favor de Manuel de Jesús Palacio Correa y de Ada del Carmen Carvajalino Martelo un valor mayor al concebido por el a quo, pues al ser los padres del soldado Palacio Carvajalino 95 se ubican en el primer nivel, correspondiente a las relaciones paternofiliales.

Así, se modificará la decisión del a quo en torno a este aspecto y se reconocerá a favor de cada uno de ellos, un monto equivalente a 100 SMLMV. 94. Otro de los motivos de inconformidad de los demandantes radica en la falta de reconocimiento de indemnización por perjuicios morales derivados de la muerte del soldado Palacio Carvajalino a favor de Heider, Berleidis, Norgelis y Kelys Palacio Carvajalino, pues, en su sentir, dichos documentos no fueron valorados, pese a que la falta de entrega oportuna de los mismos se debió a una confusión generada en el trámite de primera instancia atribuible al tribunal. 95.

Según explicaron los apelantes, con la presentación de la demanda, se solicitó que se requiriera a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que allegara los registros civiles de nacimiento de esas personas, no obstante, la solicitud fue denegada, porque en sentir del a quo, ya reposaban en el expediente, cuestión que no correspondía a la realidad y, por la cual, una vez los actores se percataron de ello, decidieron allegar la copia auténtica de cada uno de ellos, con la indicación de la situación procesal advertida. 96.

Pues bien, al revisar el auto del 20 de septiembre de 2010, por el cual el Tribunal abrió a pruebas el proceso, se advierte que en efecto, la solicitud relacionada con los registros civiles de nacimiento indicados fue denegada por considerarse que ya reposaban en el expediente; sin embargo, pese a que tal aserto era equivocado, pues los documentos no reposaban en el plenario, la parte demandante no recurrió el auto enunciado, en su lugar, dejó que quedara en firme y permitió con su falta de diligencia precluir la oportunidad probatoria con los efectos nocivos que ahora reclama, tal como lo expuso esta Corporación en auto del 26 de abril de 201696, por el cual se le dio se negó a la solicitud de integración 95 Conforme con registro civil de nacimiento, folio 124 c. 1. 96 Folios 425 a 427 c. principal.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 35 de prueba en segunda instancia de los referidos registros civiles; así, no es posible darle el alcance probatorio a esos documentos y, por ende, no se tiene por probada la relación de parentesco que dicen tener Heider, Berleidis, Norgelis y Kelys Palacio Carvajalino respecto del fallecido conscripto Palacio Carvajalino. 97.

En todo caso, en la medida en que las declaraciones de Amelia Regina Mercado Cera, los señala como “afectados por la pérdida de su ser querido … después de la muerte del muchacho le han sobrevenido quebrantos de salud, sobre todo del corazón, se ven bastante tristes … recuerdan con dolor a Manuel … porque el muchacho era bastante alegre bromista y los hacía reír constantemente”97, se les tiene como terceros damnificados, lo que conlleva a modificar la decisión del a quo y reconocer a su favor una indemnización equivalente a 15 SMLMV, para cada uno. Perjuicios materiales Lucro cesante 98.

Los demandantes apelan la decisión del a quo que negó el reconocimiento de lucro cesante a favor de Ada del Carmen Carvajalino Martelo y Manuel de Jesús Palacio Pedroza, padres del soldado fallecido Palacio Carvajalino 98, pues el testimonio de Amelia Regina Mercado Cera era contundente en demostrar la dependencia económica de éstos respecto de aquél99. 99.

Pues bien, al revisar las declaraciones de la citada señora, se observa que son insuficientes para acreditar la dependencia económica que los padres dicen tener respecto del soldado fallecido, pues el testimonio sólo indica que el señor Palacio Carvajalino tenía la intención de ayudar a sus padres, pero nada más; dice el testimonio: “recuerdan con dolor a Manuel, ya que era el hijo mayor de la casa con quien tenían bastantes expectativas, ya que el muchacho tenía ganas de trabajar y poder ayudarlos, él les decía que se iba para la infantería para trabajar y poder ayudarlos”. 100.

Por lo tanto, ante la falta de capacidad probatoria de la condición fáctica sustento de la indemnización deprecada, se impone confirmar la decisión del a quo que negó su reconocimiento. 101. En atención a que los demás aspectos indemnizatorios no fueron objeto de apelación por las partes, la Sala confirmara su determinación. 97 Folio 185 c. 1. 98 Conforme con registro civil de nacimiento, folio 124 c. 1. 99 Folios 403 y 404 c. principal.

Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 36 102. Advierte finalmente la Sala que en el fallo de instancia la condena se impuso contra la “Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional”, pese a que la entidad notificada y la que ha venido ejerciendo su defensa técnica corresponde a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, razón por la cual se hará la respectiva corrección del yerro de la resolutiva del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Costas 103. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA 104. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 21 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL administrativa y patrimonialmente responsable por el daño que sufrieron los demandantes con ocasión de la muerte del IMC MANUEL RUBÉN PALACIO CARVAJALINO, conforme con lo dicho en las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL, a pagar a título de indemnización, las siguientes sumas: Por concepto de daño moral: MANUEL DE JESÚS PALACIO CORREA Padre 100 SMLMV ADA DEL CARMEN CARVAJALINO MARTELO Madre 100 SMLMV JESÚS MANUEL PALACIO CARVAJALINO Herma no 50 SMLMV Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 37 LUIS DAVID PALACIO CARVAJALINO Herma no 50 SMLMV BERLEIDIS PALACIO CARVAJALINO Tercer o damnifi cado 15 SMLMV HEIDER PALACIO CARVAJALINO Tercer o damnifi cado 15 SMLMV KELYS PALACIO CARVAJALINO Tercer o damnifi cado 15 SMLMV NORGELIS PALACIO CARVAJALINO Tercer o damnifi cado 15 SMLMV TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ CON SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CON ACLARACIÓN DE VOTO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite Radicación: 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264) Actor: Manuel de Jesús Palacio Pedroza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 38 validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.