1 Radicado: 66001-23-33-000-2023-00190-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 66001-23-33-000-2023-00190-01 Accionante: Estiven Duque Cardona Accionados: Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, y otro Temas: Acción de tutela en contra de providencia judicial dictada en el proceso, que avocó conocimiento del expediente remitido de la jurisdicción ordinaria laboral, por falta de competencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Estiven Duque Cardona, mediante apoderado judicial, en contra de la sentencia del 5 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión.

ANTECEDENTES El señor Estiven Duque Cardona, mediante apoderado, instauró acción de tutela, en aras de que se le amparen sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, los cuales considera vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira y el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira.

HECHOS Manifestó que el 11 de enero de 2019 presentó demanda ordinaria laboral en contra del Municipio de Pereira, en aras de que se le reconozca la relación laboral oculta mediante contrato de prestación de servicios, en la cual realizó actividades propias de un trabajador oficial, por reparto le correspondió al Juzgado 1.° Laboral 2 Radicado: 66001-23-33-000-2023-00190-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Circuito de Pereira, con radicado 66001-31-05-001-2019-00346-00.

Adujo que el 19 de septiembre de 2019, el Juzgado 1.° Laboral del Circuito de Pereira admitió la demanda; no obstante, el 24 de noviembre de 2022, de oficio declaró su falta de jurisdicción, bajo el argumento que con la providencia del 4 de noviembre de 2022, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira y el Auto A- 479-2021 de la Corte Constitucional, había variado el criterio de la competencia. Expuso que por lo anterior, el proceso fue asignado por reparto al Juzgado 2.° Administrativo de Pereira, con radicado 66001-33-33-007-2022-00214-00, quien mediante auto del 23 de marzo de 2023 avocó conocimiento del proceso y dijo que acatando la posición de la Corte Constitucional en el auto antes referenciado era el competente.

Señaló que contra la anterior providencia interpuso recurso de reposición, pero mediante auto del 13 de julio de 2023, el Juzgado 2.° Administrativo de Pereira decidió no reponer su decisión, con sustento en los autos A-406 de 2022, A-492 de 2021 y 640 de 2023 de la Corte Constitucional. El señor Estiven considera que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos orgánico y en el desconocimiento del precedente judicial, comoquiera que en la sentencia SU 309 de 2019, se determinó que las decisiones de la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro, salvo que esta resuelva lo contrario; sin embargo, las accionadas aplicaron de manera retroactiva el cambio de criterio de jurisdicción para conocer asuntos relacionados con el contrato realidad para contratistas que desarrollan actividades propias de los trabajadores oficiales, sin tener en cuenta que la demanda se presentó el 11 de enero de 2019, es decir, antes de que cambiara la posición. Adicionalmente, trajo a colación el salvamento de voto del magistrado Gerardo Botero Zuluaga en la tutela 70 126-2023, donde en un caso similar manifestó que “la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, no debió apartarse del conocimiento del proceso ordinario laboral en esta senda atacado, y menos aún, darle aplicación de forma retroactiva al auto CC A-492 de agosto de 2021, ajustándolo 3 Radicado: 66001-23-33-000-2023-00190-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al caso materia de debate; pues debo advertir, que para el momento en que se conoció del trámite del proceso objeto de censura, la jurisdicción ordinaria laboral era la que tenía plenamente la competencia para abordar su conocimiento” También el auto del 27 de mayo de 2021, expediente CJU- 095 de la Corte Constitucional, que resolvió un conflicto negativo de competencias donde “declaró que la es la jurisdicción ordinaria laboral la competente para conocer los conflictos jurídicos derivados de los contratos de prestación de servicios cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial”.

PRETENSIONES Solicita que se le amparen sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, como consecuencia de lo anterior, primero, se declare que el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira y el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira incurrieron en el defecto por desconocimiento de precedente, por indebida aplicación en el tiempo de las decisiones de la Corte Constitucional; segundo, se deje sin efectos las providencias del 23 de marzo y 13 de julio de 2023 y las proferidas antes por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira.

Y, por último, se le ordene a) al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira emitir un nuevo auto, donde se remita el proceso a la jurisdicción ordinaria, para continuar con su trámite y b) al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira proferir una nueva decisión, donde se proponga el conflicto negativo de competencia. ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO El 29 de agosto de 2023 el magistrado ponente de primera instancia admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a las accionadas y vinculó al Municipio de Pereira, como tercero interesado.

POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira presentó informe a través 4 Radicado: 66001-23-33-000-2023-00190-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del cual señaló que la decisión de declarar la falta de jurisdicción para continuar conociendo del proceso obedeció a la aplicación de criterios de interpretación y precedente jurisprudencial establecido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, donde se analizó la falta de jurisdicción en materia laboral frente a una controversia suscitada entre una entidad pública y un trabajador que pretendía se declarara un contrato realidad con la misma y se le otorgara la calidad de trabajador oficial.

Adicionalmente, expuso que si bien, el proceso del accionante en principio le correspondió a la jurisdicción ordinaria laboral, lo cierto es que, debido al cambio de criterio de la Corte Constitucional mediante Auto 479 de 2021, ahora es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo cual el despacho procedió a remitir el expediente, pues cualquier decisión que tomara en adelante era nula.

Por lo anterior, no se le vulneró al accionante derecho fundamental alguno, sino que únicamente se acogió la posición establecida por el superior funcional; sin embargo, manifestó que no tiene ningún reparo en acatar la decisión que adopte el juez constitucional. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira guardó silencio, únicamente remitió enlace de consulta del expediente digital del proceso de marras.

POSICIÓN DEL VINCULADO EL Municipio de Pereira allegó informe a través del cual expuso que no hay vulneración alguna a los derechos fundamentales del accionante, pues de acuerdo con los autos 492 de 2021 y 768 de 2023 la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer del asunto, por cuanto lo que pretende el señor Estiven es que se le reconozca la relación laboral.

SENTENCIA IMPUGNADA El 5 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta 5 Radicado: 66001-23-33-000-2023-00190-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Decisión negó el amparo solicitado, al considerar que el hecho de que el expediente haya sido asumido por un juez de otra jurisdicción a la de preferencia del accionante, no significa per se la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia o la configuración del defecto orgánico, pues la decisión se ajusta a las subreglas establecidas por la Corte Constitucional.

IMPUGNACIÓN El señor Estiven Duque Cardona, mediante apoderado judicial, impugnó la sentencia del 5 de septiembre de 2023, bajo el argumento de que no le asiste razón al juez de primera instancia cuando señaló que hay una decisión pacífica y mayoritaria adoptada en los despachos accionados frente a que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para conocer de la reclamación de un contrato realidad, pues la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han sido enfáticos en señalar que es competencia de la jurisdicción ordinaria, cuando “se desdibuje o se desnaturalice un contrato de prestación de servicios, cuya relación se asimile a la de un trabajador oficial, conoce la jurisdicción ordinaria”.

Asimismo, adujo que las autoridades judiciales accionadas adoptaron decisiones en torno a la competencia con base en los autos A-492 de 2021, A- 406 de 2022 y A 640 de 2023 emitidos por la Corte Constitucional a partir del año 2021, que variaron el criterio de jurisdicción para los asuntos relacionados con el contrato realidad de contratistas que desarrollan actividades propias de los trabajadores oficiales; no obstante, ninguna de estas providencias indicó que el cambio de posición tuviera efectos retroactivos.

Adicionalmente, señaló que en el presente caso no se discute la falta de garantías sustanciales por parte de las accionadas, sino que lo que se pretende es que se le permita acudir ante el juez ordinario laboral, pues es el único que le puede reconocer los mismos derechos que recibe un trabajador oficial. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2023-00190-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde en segunda instancia analizar sí la decisión del a quo se ajusta a derecho, para lo cual abordará la siguiente temática: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) el caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño 7 Radicado: 66001-23-33-000-2023-00190-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto A la Sala le corresponde examinar si en el presente asunto es procedente revocar la sentencia de tutela de primera instancia dictada por el Tribunal 8 Radicado: 66001-23-33-000-2023-00190-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la acción de la referencia, con fundamento en los argumentos expuestos en el recurso de impugnación interpuesto por el señor Estiven Duque Cardona.

Para resolver lo anterior, la Subsección advierte que el accionante insiste en que, contrario a lo definido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, en la sentencia del 5 de septiembre de 2023, las autoridades judiciales accionadas sí le transgredieron sus derechos fundamentales invocados, comoquiera que, aplicaron providencias que no tenían efectos retroactivos.

Frente al derecho a la igualdad señaló que en el presente caso se le vulnera, pues el juez administrativo no le puede reconocer los mismos derechos que recibe un trabajador oficial. Al respecto, sea lo primero mencionar que el argumento expuesto por el accionante en cuanto a que las providencias A-492 de 2021, A- 406 de 2022 y A 640 de 2023 emitidas por la Corte Constitucional no tienen efectos retroactivos no fue planteado en el recurso de reposición que interpuso en contra de la decisión del 23 de marzo de 2023.

Así las cosas, para la Sala resulta claro que el interés del accionante consiste en debatir un argumento nuevo que no fue planteado ni discutido en el proceso, por lo cual, la acción de tutela es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues este mecanismo constitucional “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”.3 Ahora, en cuanto a la presunta violación del derecho fundamental a la igualdad sea del caso mencionar que el argumento del accionante parte de la hipótesis de que se le va a reconocer una relación laboral entre este y el Municipio de Pereira y se le va a otorgar la condición de trabajador oficial; no obstante, este supuesto aún no ha sido definido en el proceso, pues no hay decisión de fondo al respecto, por lo cual, por el momento no se avizora dicha transgresión. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580-01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2023-00190-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que el accionante alegó que el reconocimiento de una y otra jurisdicción respecto a los beneficios convencionales que reciben los trabajadores oficiales es diferente, de manera que el juez ordinario laboral, es el único que le puede conceder los mismos derechos que reciben estos trabajadores; sin embargo, no justificó de manera jurisprudencial y normativa dichas apreciaciones.

De igual forma evidencia la Subsección que el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira al desatar el asunto bajo examen realizó un estudio detallado de los presupuestos fácticos y jurídicos del caso, lo que lo llevó a concluir que la jurisdicción contenciosa administrativa era la competente para avocar el conocimiento del proceso, pues de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional, “lo que define la competencia es el estudio de la legalidad del tipo de vinculación y no la naturaleza de las actividades para las cuales hubiera sido contratado el demandante”.

Señalado lo anterior, no encuentra esta Subsección que en el caso particular se hayan configurado los defectos alegados, toda vez que, las conclusiones a las que llegó la autoridad judicial accionada para resolver el asunto y no reponer su decisión que avocó el conocimiento del litigio, no obedeció a un capricho o arbitrariedad, ni se fundó en su simple voluntad, sino que, por el contrario, se basó en un razonable ejercicio de interpretación normativa y jurisprudencial, contrastada con los contornos fácticos del tema.

Por lo tanto, se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Declarar improcedente la acción de tutela respecto del cargo de aplicación retroactiva de las providencias A-492 de 2021, A- 406 de 2022 y A 640 de 2023 emitidas por la Corte Constitucional y, en lo demás, confirmar la sentencia del 5 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de 10 Radicado: 66001-23-33-000-2023-00190-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Risaralda, Sala Cuarta de Decisión que negó las pretensiones del señor Estiven Duque Cardona, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC