Demandante: Ubaldo Antonio Vitola Támara Demandado: Mario Alberto Fernández Alcocer – diputado de la Asamblea Departamental de Sucre para el período 2024-2027 Rad: 70001-23-33-000-2024-00013-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Referencia: Nulidad electoral Radicación: 70001-23-33-000-2024-00013-01 Demandante: Ubaldo Antonio Vitola Támara Demandado: Mario Alberto Fernández Alcocer, como diputado de la Asamblea Departamental de Sucre para el período 2024-2027 SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la posición mayoritaria de la Sala, manifiesto que me aparto de la decisión consignada en la sentencia del 3 de abril de 2025, en el sentido de confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, el 25 de julio de 2024, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda contra el acto de elección del señor Mario Alberto Fernández Alcocer, como diputado de la Asamblea Departamental de Sucre, para el periodo 2024-2027, por las razones que expongo a continuación: Mi disidencia se centra en la valoración que la sala mayoritaria hizo del video1 que registró un acto proselitista conocido como «puerta a puerta», que se llevó a cabo en el barrio La Pollita de Sincelejo (Sucre) y que fue publicado el 13 de agosto de 2023 en el perfil de Instagram de la señora Daniela Vergara Guzmán, y de unas imágenes que dan cuenta de esos hechos.
Frente al porte de la gorra, la sala concluyó que el señor Mario Alberto Fernández Alcocer no incurrió en un acto positivo y concreto de doble militancia, por dos razones: la primera, consistió en que el suceso fue publicado en redes sociales, pero desde el perfil de un tercero, por lo que no se le pudo atribuir esa conducta, para lo cual citó dos providencias de esta sección2.
Al respecto, considero que no viene al caso citar estos pronunciamientos jurisprudenciales porque no tratan supuestos facticos similares, bajo en el entendido que, para la sentencia del 20 de julio de 2024, la conducta estudiada recayó en un evento privado que no tiene la potencialidad de configurar un apoyo indebido, hecho que fue compartido por otra persona en una plataforma digital.
Y en el fallo del 1° de agosto de 2024 no confirmó la anterior postura, en tanto el problema jurídico se abordó desde otro escenario. La segunda, en donde se evidenció que si bien el demandado «en un instante se quita la gorra roja que portaba y se pone otra de color verde camuflado, que como se aprecia en la captura de pantalla antes relacionada, contiene la expresión 1 Para el momento que se suscribe este salvamento está disponible en el enlace: https://drive.google.com/file/d/1uU_Iutm63sVaXUucwM8J0z74sc-8Yz_A/view?usp=sharing 2 «Consejo de Estado.
Sección Quinta, sentencia del 20 de junio de 2024. Radicación 05001-23-33-000-2023- 01214-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, reiterada en Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 1º de agosto del 2024. Radicación 63001-23-33- 000-2023-00103-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra». Demandante: Ubaldo Antonio Vitola Támara Demandado: Mario Alberto Fernández Alcocer – diputado de la Asamblea Departamental de Sucre para el período 2024-2027 Rad: 70001-23-33-000-2024-00013-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «DANIELA VERGARA CONCEJAL 2024-2027», el logo del partido Conservador Colombiano y el número 1.
A su vez, se le observa posando y sonriendo a la cámara, mientras abraza a la señora Vergara Guzmán y hace el gesto de «pulgar arriba» con su mano derecha», lo cierto es que en este caso, ese presupuesto no resultó claro porque: - No se avizoró, de manera clara, que la gorra que se puso Mario Alberto Fernández Alcocer haga alusión a la candidatura de Daniela Vergara y además no tiene el color que «identifica al partido Conservador Colombiano» al que pertenece esa aspirante política. - El gesto del demandado con el pulgar arriba y el abrazo que le dio a esa aspirante no apuntaron a una doble militancia, ya que no se evidenció propaganda alusiva a Daniela Vergara en los registros fotográficos, por lo que el señor Fernández Alcocer no fue promotor de esa candidatura por esos hechos. - Para los electores, inclusive de las personas que se encontraban allí, no existió un mensaje de ayuda del demandado, teniendo en cuenta que la gorra que utilizó era verde (camuflado), «color que no identifica al partido Conservador Colombiano». - El demandado conservó a lo largo de sus caminatas la gorra roja, propia de su aspiración, circunstancia que permite concluir que la señora Vergara Guzmán se sumó a la aspiración del demandado y no que este hubiera ofrecido algún apoyo a la candidata conservadora.
Sobre el particular, me resulta contradictorio que por un lado se sostenga que la gorra que intercambió el demandado si hacía alusión a la candidatura del partido Conservador Colombiano (consideración 121) y del otro, que se asevere que de las pruebas, esta circunstancia no sea contundente. Adicionalmente, no existe prueba dentro del expediente que el color que identifica el partido Conservador Colombiano sea el azul.
Con todo, no tiene incidencia esa afirmación, pues la gorra refería a la aspiración de Daniela Vergara y el demandado se la puso en público, sin pasar por alto que la camiseta que vestía era de ese color. Por último, debido a la duración del video estudiado, no se pudo afirmar que el señor Fernández Alcocer, en todo el evento, portó la gorra porque no hay prueba de ello en el proceso.
A mi modo de ver, el señor Mario Alberto Fernández Alcocer sí incurrió en doble militancia al apoyar una candidata del partido Conservador Colombiano. Lo anterior, toda vez que en ese registro fílmico, del segundo 16 a 19 de la grabación, se evidencia que el señor Mario Alberto Fernández Alcocer se quita la gorra roja que portaba y se pone otra de color verde camuflado que contiene la expresión «DANIELA VERGARA CONCEJAL 2024-2027», el logo del partido Conservador Colombiano y el número 1.
Demandante: Ubaldo Antonio Vitola Támara Demandado: Mario Alberto Fernández Alcocer – diputado de la Asamblea Departamental de Sucre para el período 2024-2027 Rad: 70001-23-33-000-2024-00013-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su vez, se le observa posando y sonriendo a la cámara, mientras abraza a la señora Vergara Guzmán y hace el gesto de «pulgar arriba» con su mano derecha, como se muestra a continuación: Al respecto, considero que sí se trata de una expresión clara de apoyo hacia la candidatura de la señora Vergara Guzmán. En efecto, en este caso, se ve que el demandado, de forma voluntaria, se quita la gorra que tenía puesta y que era alusiva a su propia campaña, para ponerse una distinta que, sin lugar a duda, consigna la información de la candidata del partido Conservador Colombiano al Concejo Municipal de Sincelejo.
Este acto, sumado a que posa de manera sonriente a la cámara mientras abraza a esta ciudadana y enseña su pulgar arriba, demuestran que era consciente de estar utilizando una prenda con logos de esa campaña, lo que a su vez traduce en un respaldo concreto hacia las aspiraciones de la señora Vergara Guzmán. Sobre el uso de estos elementos, la Sección Quinta del Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos: «No obstante, el registro fotográfico contiene una demostración que salta de bulto y es la referente a que, en ese evento de carácter eminentemente proselitista, el demandado usó una prenda de vestir (gorra) alusiva a la campaña “MELLO GOBERNADOR”, lo que pone de manifiesto que desplegó, a través de su indumentaria, una forma de publicidad electoral con el fin de favorecer la aspiración Demandante: Ubaldo Antonio Vitola Támara Demandado: Mario Alberto Fernández Alcocer – diputado de la Asamblea Departamental de Sucre para el período 2024-2027 Rad: 70001-23-33-000-2024-00013-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Luis Miguel Cotes Habeych a la Gobernación del Magdalena para el periodo 2020- 2023.
Al respecto, se debe hacer especial énfasis en que la propaganda electoral en una prenda de vestir corresponde a un acto propio de la voluntad de quien la porta, dirigida a captar la atención de los electores y a favorecer la aspiración política del candidato al que se promueve, lo que de suyo descarta situaciones meramente accidentales o circunstanciales tendientes a justificar su uso».3 (Se resalta) Por lo mismo, es evidente que al portar la gorra con la publicidad de la señora Vergara Guzmán, el demandado actuó con la intención de acompañar su candidatura y, por ende, la sala encuentra demostrada, en grado de certeza, la configuración de la doble militancia bajo la modalidad de apoyo.
Insisto el apoyo no se debe de la posible publicación de la foto en redes sociales, sino del gesto que tuvo durante esa campaña puerta a puerta, con los electores alrededor suyo. Ahora bien, aunque los señores Edgar de Jesús Castillo Peralta (productor audiovisual de la campaña del demandado) y Julio José Osorno Navarro (candidato del partido En Marcha al Concejo Municipal de Sincelejo), declararon en la audiencia de pruebas que el señor Fernández Alcocer nunca pidió votos para candidatos distintos a los de su colectividad, lo cierto es que el material audiovisual antes estudiado no ofrece duda alguna en cuanto al porte de una prenda de vestir con publicidad alusiva a la candidata Daniela Vergara Guzmán. Insisto en que el hecho de que la prenda fuera verde camuflada y no de los colores blanco y azul, no desvirtúa que consignaba información alusiva a la campaña de la señora Daniela Vergara Guzmán para el Concejo Municipal de Sincelejo para el período 2024-2027.
Por lo tanto, a partir del material audiovisual antes analizado, encuentro configurada la prohibición de doble militancia en cabeza del señor Mario Alberto Fernández Alcocer, comoquiera que en un acto público, en época de campaña, manifestó su apoyo hacia la señora Daniela Vergara Guzmán, candidata del partido Conservador Colombiano al Concejo Municipal de Sincelejo, mediante un acto específico y concreto como lo es usar una prenda de vestir con publicidad de dicha candidatura.
Lo anterior, a pesar de que el partido En Marcha, el cual lo había avalado como candidato a la Gobernación de Sucre, tenía una lista propia de aspirantes inscritos al concejo de esa ciudad, lo que le generaba un deber de lealtad hacia su colectividad que fue desconocida al usar, de manera consciente y voluntaria, una gorra que tenía el nombre de la ciudadana en cuestión, así como los datos con los que la comunidad podía identificarla en la tarjeta electoral el día de las votaciones, durante la campaña electoral. 3 Consejo de Estado, Sección Quinta.
Sentencia del 3 de febrero de 2022. Expediente 47001-23-33-000-2020- 00088-01 (Acumulado). Demandante: Antonio Eresmid Sanguino Páez y otro. Demandado: Carlos Julio Diazgranados Álvarez como diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena para el período 2020-2023. Demandante: Ubaldo Antonio Vitola Támara Demandado: Mario Alberto Fernández Alcocer – diputado de la Asamblea Departamental de Sucre para el período 2024-2027 Rad: 70001-23-33-000-2024-00013-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, el hecho de que su colectividad, a través de la Circular del 1° de agosto de 2023, lo hubiera autorizado para asistir a reuniones con miembros de otras agrupaciones que le otorgaran su apoyo, como era el caso de la candidata del partido Conservador Colombiano, esto no lo habilitaba a otorgar su apoyo a esta ciudadana, máxime cuando el partido En Marcha estaba en contienda para el Concejo Municipal de Sincelejo con sus propios candidatos.
Por lo tanto, no es posible asumir que su conducta se limitara a un acto de agradecimiento o cordialidad frente a una candidata que le otorgaba su respaldo, ya que al usar de manera voluntaria y consciente la prenda que contenía publicidad de la campaña de esa ciudadana, generó en el electorado la convicción de que su intención era respaldar la candidatura de la señora Vergara Guzmán. Asimismo, en el plenario existen seis imágenes que corresponden a las capturas de pantalla de una publicación realizada el 13 de agosto de 2023 en un perfil de Instagram denominado «danielavergarag», el cual, según lo afirmado por el demandante y que no fue refutado por el accionado, pertenece a la señora Daniela Vergara Guzmán. Allí se observa a la entonces candidata y al señor Fernández Alcocer, recorriendo la vía pública en compañía de ciudadanos que tienen prendas y objetos como carteles o banderas con publicidad de ambas campañas; así mismo, se les ve saludando a las personas y tomándose fotos con algunas de ellas.
Al contrastar estas imágenes con el contenido del video antes analizado, es posible concluir que se trata del mismo evento realizado el 13 de agosto de 2023 en el barrio La Pollita de Sincelejo, lo que implica que esta publicación en el perfil de Instagram de la señora Vergara Guzmán hace referencia al encuentro en el que, como se expuso anteriormente, el demandado le otorgó su respaldo al usar la gorra que hacía alusión específica a la campaña de dicha candidata.
Al respecto, estimo que esas imágenes, por sí solas, no demuestran algún respaldo por parte del demandado hacia la señora Vergara Guzmán, en la medida en que únicamente constatan la presencia de ambos candidatos en un acto de connotación proselitista, lo cual no ofrece reproche alguno en cuanto a la figura de doble militancia bajo la modalidad de apoyo.
Sin embargo, al analizar en conjunto el cruce de comentarios que se da en la publicación, junto con el video que registra el evento en el que se dio el apoyo indebido por parte del señor Fernández Alcocer, es posible determinar que sí hay una muestra de respaldo hacia la candidata en mención. Sobre el punto, al revisar la publicación se aprecia que la señora Vergara Guzmán agregó la siguiente descripción: Demandante: Ubaldo Antonio Vitola Támara Demandado: Mario Alberto Fernández Alcocer – diputado de la Asamblea Departamental de Sucre para el período 2024-2027 Rad: 70001-23-33-000-2024-00013-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la descripción en cita se evidencia un claro respaldo por parte de la candidata del partido Conservador Colombiano al Concejo Municipal de Sincelejo, al enunciar su intención de trabajar con el que consideraba que sería el gobernador de Sucre para el período 2024-2027.
Además, en las fotos que acompañan la publicación, se ve que la candidata portaba una gorra con la expresión «MARIO GOBERNADOR», lo que demuestra su intención de apoyar las aspiraciones del señor Fernández Alcocer. Frente a estas manifestaciones, el usuario denominado «marioferalco», que según el demandante corresponde al señor Mario Alberto Fernández Alcocer, (lo cual fue aceptado al contestar la demanda), respondió con la expresión «Vamos con toda Dani!» Del análisis de esta expresión, junto con el video, la cual fue realizada en la publicación que registraba el evento del 13 de agosto de 2023 en el que participaron ambos candidatos, considero que sí hay prueba del respaldo hacia las aspiraciones de la entonces candidata al Concejo Municipal de Sincelejo.
En este caso, el video que fue analizado en precedencia permitió establecer que durante el referido acto proselitista, el demandado portó una prenda de vestir con la que le mostró a los asistentes su apoyo a la candidatura de esta ciudadana, por lo que el comentario realizado por el señor Fernández Alcocer en la publicación que registra ese evento, refuerza la idea de que su intención no era simplemente agradecer el acompañamiento otorgado por ella, sino respaldarla de manera efectiva en cuanto a su aspiración política.
Por eso, aunque el demandado considere que se trata de una expresión en la que se refiere a que su propia candidatura a la Gobernación «va con toda» y que tenía muchas probabilidades de triunfo, no se puede desconocer que fue realizada en un contexto en el que se mostró, ante la gente, usando indumentaria alusiva a la campaña de la señora Vergara Guzmán, así que su expresión adquiere una connotación propia de apoyo hacia dicha candidata.
Demandante: Ubaldo Antonio Vitola Támara Demandado: Mario Alberto Fernández Alcocer – diputado de la Asamblea Departamental de Sucre para el período 2024-2027 Rad: 70001-23-33-000-2024-00013-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En suma, encuentro suficientes elementos para determinar que, durante el evento del 13 de agosto de 2023, que además fue registrado en el perfil de Instagram de la señora Daniela Vergara Guzmán, el señor Mario Alberto Fernández Alcocer manifestó de forma clara y concreta su respaldo a la candidata al Concejo Municipal de Sincelejo para el período 2024-2027.
En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx”