CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Referencia: Controversias contractuales Radicación: 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Demandantes: INGEOMEGA S.A. Y ELECTROCIVIL S.A. Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No comparto la decisión mayoritaria de la Sala dentro del proceso de la referencia, contenida en Sentencia de 19 de octubre de 2023, porque considero que, primero, no se estudiaron la totalidad de los cargos de la apelación presentada por la demandada y, segundo, debió confirmarse la declaratoria de nulidad del acta de liquidación unilateral, pues EPM carecía de competencia para expedirla.

En uno de los cargos de la apelación de la empresa demandada, titulado “3.2. Principio de previsibilidad y el presunto desequilibrio que se imputa a mi representada”, se desarrollaron argumentos tendientes a demostrar por qué el acta de modificación bilateral No. 2 del contrato, que incluyó una cláusula de exoneración de responsabilidad en relación de lo allí pactado, a favor de la empresa EPM, era válida y, por tanto, no debía ser declarada nula.

Es decir, se plantearon argumentos contra lo decidido por el Tribunal. En efecto, en dicho cargo se indicó (se trascribe): “(…) se aceptó por parte de mi representada que durante la ejecución del contrato se presentaron sucesos que merecieron ser tratados como imprevistos todos ellos ajenos a la voluntad y no imputables a ella (…) [al efecto] se adoptó por la entidad las medidas que de acuerdo con la ley le permitieran conjurar el eventual rompimiento de la ecuación económico -financiera del contrato, tal es el caso de las modificaciones bilaterales adoptadas al interior del mismo, sobre las cuales no se profundiza en la sentencia (…) se acredito durante el proceso que, la situación imprevista a la que se ha hecho referencia fue oportunamente conjurada a través de la suscripción de actas bilaterales, por medio de las cuales se adicionó obra, se suprimió otra (sin retirar del contrato el valor de la misma) y adicionalmente se aumentó el valor del contrato.

Y adicional a lo dicho, que fue mi representada quien soportó y asumió el riesgo, conjurándolo de manera oportuna, evitando con ello la paralización de la ejecución del contrato y el desequilibrio económico del mismo. (…)”. Por tanto, considero que la decisión de segunda instancia debió analizar ese cargo y, consecuentemente, haberse pronunciado sobre el primero de los puntos de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal, en el cual se declaró nula el acta de modificación referida.

Sin embargo, no se efectuó dicho análisis y, con ello, al margen que se hubiera o no declarado su invalidez, la Sentencia de segunda instancia no fue congruente respecto del recurso de apelación. Por otro lado, la Sentencia revocó el numeral segundo de la decisión del Tribunal, en la que se había declarado nula el acta de liquidación unilateral del contrato.

No obstante, no comparto que se haya concluido que, ante la improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, (se trascribe) “(…) se impone revocar la decisión objeto de apelación en cuanto declaró la nulidad del acta de liquidación unilateral del contrato, así como también el reconocimiento y pago de unas obras, servicios y actividades cuya obligación de pago no se encuentra acreditada en el expediente.” (párrafo 4 del numeral 2.3.2. de la Sentencia).

Lo anterior porque, primero, la demanda no contenía ninguna pretensión relativa al restablecimiento del equilibrio económico del contrato y, segundo, como lo dejó claro la Sentencia, el contrato se regía por derecho privado (2.1. Aspectos Preliminares) y, por tanto, la entidad contratante (EPM) no está habilitada para expedir actos administrativos unilaterales, como lo es la liquidación unilateral.

De este modo, se debió declarar, de oficio, su nulidad, por falta de competencia. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado