Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00675-00 (3515-2021) Demandante: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada: Alcibíades Simbaqueba Otalora Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causal de revisión prevista en el literal b). Reliquidación pensión de jubilación. Beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 21 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que confirmó la providencia del Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda del 16 de julio de 2018, mediante la cual accedió a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Alcibíades Simbaqueba Otalora.
ANTECEDENTES La UGPP, interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 21 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b), que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Alcibíades Simbaqueba Otalora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la UGPP, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones N°UGM 047992 de 28 de mayo de 2012, a través de la cual se reliquidó su pensión de jubilación sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, N°39496 de 10 de 2 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00675-00 (3515-2021) agosto de 2006, que negó una solicitud de reliquidación de su pensión y N°25567 de 04 de junio de 2007, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la última decisión. Que, como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio; así como los factores devengados anualmente en un doceava parte; ii) reconocer y pagar la diferencia entre las mesadas devengadas y aquellas que se reliquiden en forma indexada con los correspondientes intereses moratorios; y iii) cancelar las costas y agencias en derecho que resulten en el proceso.
Que el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, el 16 de julio 2018, profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones y ordenó reliquidar la pensión de jubilación, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, luego de considerar que se cumplían con los presupuestos para la aplicación del precedente jurisprudencial del 4 de agosto de 2010.
Además, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional no podía ser aplicada pues correspondía a un supuesto fáctico distinto al analizado y en todo caso al no ser fallo de unificación ni un fallo de constitucionalidad, únicamente constituye un criterio auxiliar en la actividad del juez. Inconforme con la anterior decisión la UGGP recurrió la decisión sustentando la pensión que le corresponde a quienes se le aplica la Ley 33 de 1985, debe calcularse teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales consagrados en el Ley 62 de 1985 y en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales el beneficiario haya realizado los correspondientes aportes; así pues, como quiera que se incluyeron en el fallo factores extralegales que no fueron objetos de aportes solicitó que la providencia fuera revocada.
El 21 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, emitió sentencia a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia, la cual quedó ejecutoriada el día 7 de octubre del mismo año1. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en sentencia del 21 de agosto de 20202, confirmó la sentencia del 16 de julio 2018, a través de la cual, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito declaró la nulidad de los actos demandados y dispuso ordenar a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación del señor Alcibíades Simbaqueba Otalora, con una tasa de reemplazo del 1Constancia de ejecutoria visible a folio 318 del cuaderno del proceso ordinario, visible en el archivo denominado “002.
Folios 185 a 452” que obra en el índice 13 del sistema informático SAMAI. 2 Obrante a folios 289 y siguientes ibid. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00675-00 (3515-2021) 75% sobre los factores salariales devengados durante el último año de servicios, estos son: asignación salarial mensual, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, bonificación por rendimiento, bonificación por servicios prestados y las primas de servicios, navidad y vacaciones.
Así mismo, confirmó las órdenes tendientes a reconocer las diferencias entre lo pagado por concepto de mesadas pensionales y lo que se debió pagar de acuerdo con la reliquidación decretada y aquella relativa a los descuentos de los valores correspondientes a los aportes no realizados sobre los factores salariales reconocidos. Las decisiones adoptadas se apoyaron en los siguientes razonamientos: Que el demandante tenía más de 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, por lo que resultaba beneficiario del régimen de transición señalado en el parágrafo 2 del artículo 1 de dicha norma y, por tanto, según la tesis jurisprudencial vigente3 su situación jurídica pensional se rige por las condiciones establecidas en los Decretos 3135 de 1968 (empleado del orden nacional) y 1045 de 1978.
Que los argumentos del recurrente relativos a la aplicación de los pronunciamientos de la Corte Constitucional no estaban llamados a prosperar, en tanto el actor se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, sin que se pudiera exigir nuevos requisitos en virtud de la Ley 100 de 1993, en virtud de la obligación de respetar la expectativa legítima que tenía de pensionarse con la legislación anterior.
Dentro de las consideraciones de su decisión respecto de los factores a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición establecido en inciso 1° del parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, efectuó la citación de la sentencia del 5 de mayo de 2019, N.I 0298-14, según la cual “(…) no se p[uede] aplicar, por una parte, la disposición legal en cuanto a la edad, y por otra, la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la Ley (…)”.
Igualmente, hizo referencia a las sentencias del 2 de mayo de 2019 y 9 de julio de 2009, N.I. 2559-07 y 0208-07, respectivamente, a partir de las cuales señaló que los factores salariales que se deben reconocer en vigencia de la transición de la Ley 33 de 1985 al momento de determinar el IBL pensional de los empleados públicos, son los que se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1978 y todos aquellos que hayan sido devengados durante el último año de servicio, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no se haga mención taxativa en la norma. 3 Para el efecto citó apartados de las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 31 de enero de 2019, Exp.
Pablo Emilio Flórez González; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 5 de mayo de 2019, Exp. 25000-23-42-2012-02011- 01 (0298-14) 4 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00675-00 (3515-2021) Que, aunque con la emisión de la sentencia de unificación del 2018, el Consejo de Estado adoptó un nuevo criterio, según el cual, en el ingreso base de liquidación solo podía ser tenido en cuenta los factores sobre los que se cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensión, el mismo sería acatado con el fin de garantizar la seguridad jurídica y el respeto del precedente vertical.
Que mediante Resolución N°27186 de 1993, CAJANAL reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Otalora con el “75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 12 meses”, incluyendo los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, en cuantía de $153.516, efectiva a partir del 6 de marzo de 1993.
Que, al efectuar la comparación entre los factores salariales devengados durante el último año de servicios, según la certificación expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) y aquellos que no fueron tenidos en cuenta para reliquidar la pensión del demandante en la Resolución N°27186 de 1993, concluyó que el a quo acertó en la inclusión de los rubros de auxilio alimenticio, bonificación por servicios prestados y las primas de antigüedad, vacaciones, servicios y navidad.
En lo referente a la bonificación por rendimiento advirtió que el IGAC creó dicho pago como incentivo para los empleados que tuvieran mayor desempeño laboral, por consiguiente, hace parte del contenido del literal m del artículo 45 de la Ley 1045 de 1978, aunado al hecho que fue un factor sobre el cual se efectuó cotización. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión en contra de la sentencia del 21 de agosto de 2020, al considerar que está incursa en la causal b) de la citada legislación. Advirtió que, toda vez que el señor Alcibíades Simbaqueba Otálora contaba con más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, le era aplicable el régimen de transición establecido en el parágrafo 2 de dicha ley, es decir, las disposiciones contenidas en el régimen anterior, pero únicamente en cuanto al requisito de edad.
En ese sentido, encuentra errado el fallo recurrido en cuanto aplicó de manera incorrecta el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, aplicando los factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978, que no era, a su juicio, aplicable al caso materia de discusión pues para liquidar la pensión del señor Simbaqueba Otálora debía acudirse a las previsiones de los artículos 3 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985, lo que hace que la cuantía del derecho reconocido exceda lo debido.
Precisó que los factores que se debían tener en cuenta para la liquidación de la pensión eran aquellos enlistados en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hicieron cotizaciones y no los factores indicados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, 5 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00675-00 (3515-2021) como lo dispuso el ad quem.
Igualmente indicó que, la sentencia recurrida incluyó en la liquidación los factores de prima de navidad y prima de vacaciones, sobre los cuales, de acuerdo con los certificados de factores salariales no se efectuaron descuentos por aportes para pensión ni se encontraban enlistados en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985.
Que al haberse tenido consideración todos los factores de salario devengados por el señor Simbaqueba Otálora en el año anterior al retiro del servicio, evidentemente se generó un incremento en el valor de la pensión, sin tener derecho a ello ya que para determinar la cuantía de la pensión solo debían tenerse en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima por antigüedad.
Aduce que resulta procedente el reintegro de la totalidad de las sumas canceladas en virtud del reconocimiento de la reliquidación de la pensión de vejez, dado que no es posible inferir que tales valores fueron percibidos de buena fe, teniendo en cuenta que el pensionado en vía administrativa estuvo de acuerdo con la normatividad vigente y acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que le asistiera el derecho al reconocimiento en los términos reclamados.
Aunado a lo anterior, expuso que según la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, el reconocimiento y pago de una reliquidación con la inclusión de factores salariales a los que no se tiene derecho constituye una forma de abuso del derecho, máxime cuando fue le fue incrementado el valor de la mesada pensional sin el fundamento legal válido.
Finalmente, señala el señor Alcibíades Simbaqueba Otálora se está beneficiando de un pago ilegal no establecido en el ordenamiento, siendo que el pago de tales sumas debería fincar en el sistema pensional el cubrimiento de mesadas que se encuentren acorde con lo reglado en la ley. Contestación de la acción especial de revisión Una vez notificada de la existencia de la presente acción, el accionado por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones al considerar que en la acción de revisión se evidencian graves yerros censurables debido a que, dentro del expediente administrativo se observa claramente que su situación pensional constituye una situación meritoria de especial valoración al estar encuadrada en un derecho integralmente consolidado en virtud del régimen de transición contenido en el parágrafo segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Además, señaló que, en atención al principio de igualdad, el Consejo de Estado se ha pronunciado de manera idéntica y garantista, sobre la aplicación integral del régimen de transición contenido en el parágrafo 2º del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, tal como se aprecia en el fallo de la Sala de lo Contencioso Administrativo, 6 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00675-00 (3515-2021) Sección Tercera, Subsección “B” proferido dentro proceso identificado con el radicado Nº11001-03- 15-000-2019-01843-00 del 10 de octubre de 2019, notificada el 16 de octubre de 2019, CP: Dr. Ramiro Pazos Guerrero.
Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Debe resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación del señor Alcibíades Simbaqueba Otalora, como beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo 2º del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.
Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión. ii) Causales de revisión invocadas en la demanda. iii) Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación. Y, finalmente iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones4 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00675-00 (3515-2021) contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial5 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»6.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira7 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la cual dispone: « b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de la causal especial aludida. Acerca de la segunda causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la mencionada ley, a saber, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, es preciso señalar que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»8. 5 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 6 Ibidem. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 8 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 8 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00675-00 (3515-2021) De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal, hacer factible en términos económicos el sistema pensional e introducir la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen 9 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00675-00 (3515-2021) de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior.
Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley. En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00675-00 (3515-2021) - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
Aplicación de la transición dentro de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985, previó un régimen de transición para aquellos servidores que para el momento de su entrada en vigor tuvieran 15 años de servicios, otorgándoles la prerrogativa de regirse por la normatividad anterior en relación con las exigencias sobre edad, así: «(…)
PARÁGRAFO 2 °. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
(…)» Por su parte, la Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios. Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: «El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.» A su vez el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el «(…) empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua 11 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00675-00 (3515-2021) o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer. » Sobre la aplicación de una u otra norma, el Consejo de Estado adoptó la tesis según la cual la aplicación de la Ley 6 de 1945 o del Decreto 3135 de 1968, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, dependerá de la vinculación nacional o territorial del empleado público, «para el caso de los servidores públicos del orden nacional era [aplicable] el Decreto 3135 de 1968, y frente a los del orden territorial, la Ley 6ª de 1945»9.
En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Alcibíades Simbaqueba Otalora con el ingreso base de liquidación señalado Ley 6 de 1945 que remite al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Ahora atendiendo a la causal planteada por el recurrente, la Sala se ocupará de determinar si, en efecto, los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. Se advierte que aunque la UGPP no establece expresamente la diferencia monetaria existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada del hecho octavo y decimoquinto de la demanda y de las pruebas aportadas que fundamentan estos enunciados afirmativos, se logra inferir en qué consiste la alegada afectación del patrimonio público.
Al margen de lo anterior, verificado el expediente se observa que la UGPP con la demanda aportó la Resolución NºSOP202001030632, «[p]or la cual se reliquida una pensión de jubilación en cumplimiento de un fallo judicial (…)»10; a partir de dicha 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2022, radicado 11001- 03-25-000-2019-00699-00 (5398-2019). 10 Obrante a folios 99 y siguientes del archivo digital denominado “ 4_0005Otros_5_DemandaWeb_Demanda- NroActua 3.pdf” En dicho documento se indica que la reliquidación del demandante en cumplimiento al fallo proferido por Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F fue determinada en cuantía de $202.0212,909, con fecha de efectividad desde 1 de julio de 1993 y con efectos fiscales a partir del 20 de septiembre de 2008 por prescripción trienal. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00675-00 (3515-2021) prueba y en función del valor liquidado en Resolución NºUGM 47992 de 201211 allí relacionado, resulta posible, evidenciar que la mesada pensional del entonces demandante fue reajustada para 1993 en un 32,37% respecto de la que venía percibiendo antes de proferirse la orden de la decisión hoy se cuestiona12.
Por consiguiente, al haberse expuesto al menos de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte demandante efectivamente se encuentra facultada para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada pues indica de manera precisa y razonada la causal aludida, lo que a su vez habilita a esta Corporación a continuar con el estudio del asunto.
De ahí que se pasará a examinar, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, es decir, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si el mismo se dio a causa de la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que el señor Alcibíades Simbaqueba Otalora, nació el 2 de marzo de 193813 y laboró para el IGAC desde el 6 de noviembre de 1963 hasta el 5 de marzo de 199314 (fecha de retiro); el último cargo que ocupó fue el de técnico operativo, código 4080-09.
Conforme a ello, tal y como lo encontró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el señor Simbaqueba Otalora contaba con 46 años y había prestado servicios por 21 años, 3 meses y 7 días, motivo por el cual cumplía el presupuesto establecido en el inciso segundo del parágrafo 2º del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y tenía derecho a que cuando cumpliera los 55 años de edad, se le reconociera y pagara una pensión de jubilación «de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro».
En este punto debe resaltarse que en el sub-lite no se encuentra en discusión el derecho pensional que le fue reconocido al señor Alcibíades Simbaque Otalora, ni su pertenencia al régimen de transición consagrado en el parágrafo 2º del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino que, en lo que al objeto del litigio respecta, el argumento principal de la parte actora para solicitar la revisión de la sentencia consiste en que la decisión de segunda instancia erradamente, con fundamento en una norma que no era aplicable al caso concreto –Decreto 1045 de 1978- (toda vez que al momento de adquirirse el estatus pensional las normas vigentes eran las Leyes 33 y 62 de 1985), ordenó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta factores que no hicieron parte de los aportes a pensión y, en consecuencia, no 11 En el acto administrativo que le da cumplimiento a la orden judicial hace referencia a esta decisión indicando que la entidad reliquidó la pensión de jubilación en cuantía de $160.833 M/CTE., efectiva a partir del 01 de julio de 1993 pero con efectos fiscales a partir del 18 de noviembre de 2008 por prescripción trienal. 12 A dicha conclusión se llega luego calcular la constante que existe entre el valor consagrado en los actos administrativos y la diferencia existente en el tiempo con base al IPC. 13 Cédula de ciudadanía visible a folio 19 ibid. 14 Según constancia de servicio expedida por el Jefe de División relaciones Industriales, visible a folio 16, certificaciones obrantes a folios 30, 71 y 85 en el cuaderno del proceso ordinario, las cual reposan en el índice 24 de SAMAI, carpeta “001Folio1 a 184” y la anotación de fecha de retiro establecida en el acto administrativo Nº45471 de 2005. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00675-00 (3515-2021) podían ser considerados para efectos pensionales, a saber, las primas de navidad y vacaciones.
De ahí que terminó reconociéndose arbitrariamente un derecho no previsto en la ley, lo que condujo a elevar injustificadamente la pensión del demandado y transgredir la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones. Señala la parte demandante en su recurso que la sentencia objeto de revisión debió incluir únicamente los factores salariales enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y no los establecidos en el Decreto 1045 de 1978, en consideración a que la normatividad vigente al momento de adquirir el estatus jurídico, eran las Leyes 33 y 62 de 1985.
Así pues, de las consideraciones efectuadas se sigue que el beneficiario de la pensión alcanzó su estatus jurídico el 2 de marzo de 1993, cuando cumplió 55 años, pues el tiempo de servicio lo acreditó con anterioridad al cumplimiento del requisito de edad; consolidando entonces su derecho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1° de abril de 1994.
Examinado el consecutivo se observa que, la decisión objeto de revisión en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, acogió el criterio sostenido para la época por el Consejo de Estado en sede ordinaria, según el cual, en aplicación integral e inescindible de la norma pensional, aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tendrían derecho a que su mesada pensional se liquidara de conformidad con las disposiciones contenidas en el Decreto 1045 de 1978.
El Tribunal dentro de su fundamentación expuso que se acogía a las sentencias emitidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo del 31 de enero de 2019, N.I. 0298-14, Exp. Pablo Emilio Flórez González y de 5 de mayo de 2019, N.I. 0298-14, Exp. Ninfa Benavides Beltrán, a partir de las cuales se subrayó que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, les es aplicable en su integridad la Ley 6 de 1945 y los factores de salario previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sin tener en cuenta el ingreso base de liquidación establecido en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993.
De ahí que el ad quem, con fundamento en lo dispuesto por el Decreto 1045 de 1978, mantuvo la decisión de ordenar que en la reliquidación de la prestación se tuvieran en cuenta, además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, el auxilio de alimentación, la bonificación por rendimiento y las primas de servicios, vacaciones y navidad, los cuales se demostró que devengó durante su último año de servicio en el IGAC.
En todo caso, es preciso advertir los factores previamente anunciados fueron devengados por el hoy demandado en el último año de servicio, tal y como fue certificado por el Coordinador de Gestión de Talento Humano del IGAC (fl. 153, 001. Folio1 A 184.pdf) visible en el expediente digitalizado del proceso ordinario. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00675-00 (3515-2021) Por consiguiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el marco de su independencia y autonomía judicial, justificó de manera razonada el por qué no acogió la tesis según la cual en el IBL se debía incluir únicamente los factores percibidos durante el último año de servicios y sobre los cuales se cotizó, luego de examinar la normativa aplicable, verificar que existían hechos que lo hacían inaplicable al caso concreto y hacer alusión a la tesis vigente para la época en cuanto a la interpretación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985.
De manera que, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio judicial imperante en el Consejo de Estado para la época de su expedición, al considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, sin que ello constituya una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.
En definitiva, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la inicialmente reconocida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contraria al ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en la interpretación y se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP y, por tal motivo se declarará infundada la acción. Condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, en el entendido que la UGPP buscó controvertir una providencia judicial que ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación para evitar un posible detrimento al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la 15 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00675-00 (3515-2021) sentencia del 21 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente