Radicado: 11001-03-15-000-2023-05446-01 Accionante: Nubia Stella Pérez Rojas 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-05446-01 Accionante: Nubia Stella Pérez Rojas Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / Sanción moratoria por falta de pago de las cesantías / Régimen laboral y prestacional de los docentes oficiales / Defecto sustantivo / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Violación directa de la Constitución / Se cumple el requisito de relevancia constitucional / Se debió negar el amparo.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque estoy de acuerdo con negar el amparo, no comparto la decisión de declarar la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional por considerar que la accionante pretendió someter su pleito a una instancia adicional. 1.- La relevancia constitucional está cumplida porque la accionante señaló los derechos fundamentales que consideró vulnerados (debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y seguridad social) y es posible identificar los defectos que, en su concepto, se configuraron en la decisión acusada (sustantivo, desconocimiento de las reglas jurisprudenciales y violación directa de la Constitución).

El hecho de que se hubiesen planteado argumentos que fueron discutidos en el proceso ordinario no configura la falta de relevancia constitucional, pues puede ocurrir que en el debate resuelto por el juez ordinario se hubiese incurrido en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.- En todo caso, considero que no se configuraron los defectos alegados por los siguientes motivos: 2.1.- La Corte Constitucional ha establecido que las reglas del precedente no son absolutas y que las autoridades judiciales pueden apartarse de ellas, siempre que (i) identifiquen el precedente del cual se apartan (carga de transparencia) y Radicado: 11001-03-15-000-2023-05446-01 Accionante: Nubia Stella Pérez Rojas 2 (ii) sustenten suficientemente las razones para ello (carga de argumentación).

Además, también ha señalado que el precedente es vinculante siempre que sea uniforme y pacífico, pues de lo contrario los jueces pueden adoptar una postura u otra, según las exigencias y particularidades del caso1. 2.2.- En este caso el tribunal accionado cumplió con las dos cargas señaladas y, además, no es cierto que exista una postura unificada en la materia.

Frente a lo primero, se advierte que en la providencia accionada se identificó la sentencia SU-098 de 2018 (que fundamenta las otras sentencias invocadas por la accionante, tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado). De igual manera, el tribunal aceptó que existen varias sentencias de esta Corporación que han adoptado la postura señalada en esa sentencia de la Corte Constitucional; así, la sentencia indicó expresamente las reglas jurisprudenciales de las cuales se apartó el tribunal. 2.3.- A partir de lo anterior, el tribunal accionado concluyó que no existe una postura jurisprudencial unificada y, en todo caso, que existen motivos para apartarse del precedente invocado por la accionante.

En ese sentido, esta Sala ya ha reconocido en otras ocasiones la posibilidad de apartarse del precedente, siempre que se identifiquen las sentencias y reglas que se dejarán de aplicar, y se expongan los motivos para ello2. 2.4.- Finalmente, se precisa que en sentencia de unificación proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sección Segunda de esta Corporación, se estableció: <<Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal>>3. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 1 Entre otras, la sentencia SU-354 de 2017. 2 Entre otras, la sentencia del 30 de agosto de 2021, radicado No. 11001-03-15-000-2021-04837-00; y la sentencia del 8 de mayo de 2023, radicado No. 11001-03-15-000-2023-01648-00 (que abordó un caso idéntico), ambas con ponencia de este despacho. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, radicado No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).